论期待可能性理论的哲学伦理基础（下）

一、 对人性的深切关怀——期待可能性理论的伦理基础

刑法，作为一种以剥夺人的自由、财产乃至生命权利为手段的法律，本身是一种“恶”，要使社会容忍这种“恶”的存在，就必须经常不断地对刑法的正当性和合理性进行拷问，使表现为“恶”的刑法包含着“善”的前提和因素。正如日本刑法学家西原春夫所言：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不推敲其存在的合理性和正当性。我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。”[1]可以说，只有一部以人性的关怀为基础的刑法，才是一部具有正义内涵的刑法，而正义是法的内在素质和生命力之所在，只有一部具有正义品质的刑法，才具有正当性和合理性的根据。正如我国学者陈兴良所言：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”[2]“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[3]一部法律尽管条文完备，阐述详尽，甚至达到了形式上的平等，如其不符合社会正义感的规则，这样的平等待遇乃是一种“平等性虐待”（博登海默语）。正如约翰·迪金森（John·Dickinson）所言：“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就不会可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性正是该制度存在的理由。”[4]我国台湾学者杨奕华也认为，法律应当以人性为本：“法之存立于社会，其运作，其变迁，其功能，其价值，咸须以人性因素为断。法之人性因素之必然，其理至明，洵无待词费也。”[5]“法律固然有如水火之无情，但法律究竟有其人性的因素存在，社会成员彼此利害相关的社会意识和社会感情，是法律最重要的存在基础，法律若不通人情，无异与法律规范的人脱节，已不是人性的法律。”[6]

人性关怀以尊重个人的要求和利益为依据，其中牵涉到个人和社会的关系的问题。如果个人和社会处于绝对对立的两极，则对个人人性的关怀必然弱化对社会的保护。如果个人和社会处于相对协调统一的关系之中，则对个人人性的关怀从根本上来说是对社会的保护。

关于个人与社会的关系，历来有个体主义和整体主义之争。个体主义认为，社会是由无数个人构成的，没有个人也就无所谓社会，因而对社会的分析，必须从个人着手。英国哲学家约翰·斯图亚特·穆勒等认为：“社会现象的规律是——也只能是——人类的行为和情感。”这就是个人人性法则。穆勒接着说：“人不会因聚集在一起就变成了另一种物质——带有完全不同特征的物质。”熊彼特认为：“所有行为都是人的行为，在个体成员的行为被排除在外后，就不会有社会团体的存在和现实性。”[7]整体主义思想源自古希腊哲学家亚里斯多德关于“人是社会的动物”的思想，亚里斯多德认为人作为社会动物不能离群索居而个体存在，只有在社会中，人才能生存和发展。整体主义作为一种社会科学的方法论，是近代发展起来的，尤其是法国著名社会学家迪尔凯姆对此发挥了重要作用。迪尔凯姆认为，社会现象具有特别的性质，它们是存在于人们身体以外的行为方式、思维方式和感觉方式，同时通过一种强制力，施以每个个人。社会不是一种简单的个人相加的总和，社会是由各个个人结合而形成的，但是这种结合所形成的系统都表现出一种特殊的情况，具有本身特有的性质。没有个人意识当然就没有集体意识，这是必要条件但不是充分条件。必须使这些个人意识结合起来并结合成一定形式，社会生活是这种结合的产物，也只有这种结合才能解释社会生活。[8]

个人和社会的关系，不应该是一种非此即彼的对立关系，应该是对立的统一。马克思一方面揭示了人在现实性上是一切社会关系的总和，人的本质在于其社会性；另一方面又从现实的个人出发，强调社会的人性。他认为：“应当避免重新把‘社会’当作抽象的东西同个人对立起来，个人是社会的存在物。因此，他的生命表现，即使不采取共同的、同其他人一起完成的生命表现这种直接形式，也是社会生活的表现和确证。人的个人生活和类生活并不是各不相同的，尽管个人生活的存在方式必然是类生活的较为特殊或者较为普遍的方式，而类生活必然是较为特殊的或者较为普遍的个人生活。”[9]所以，决不能用人的社会性来抹杀人的个性的正常发挥，因为社会不是抽象的，空洞的形而上学的公式，而是由无数具有丰富个性的个人构成的有机整体。人的社会性与社会的人性应是辩证统一的。个人与社会不是对立的，而是互动的。人的自由的个性和动力，是在一定的社会环境中形成的。社会中的基本要素不是抽象的个人，而是社会的个人，他组成社会又被社会组织起来。正如英国哲学家罗素所言，人性是介于个人和社会之间的，社会性和个人性是人性的两个基本因素，这是伦理学的人性基础。[10]

这种个体性与社会性的统一，体现在刑法上，就是要通过对个人人性的尊重和关怀，保护个人的自由和权利，从而同时也达到保护社会的目的。虽然个人和社会在宏观层面上是辩证统一的，但这里也同样存在以哪一方为切入点的问题。刑法的价值应当主要以对个人人性的关怀为切入点来体现。因为社会的存在毕竟是以个人的存在为基础和前提的，对具体的个人人性的关怀，对个人权利的尊重和保障，是刑法内在价值的逻辑起点。“离开了每一个人的具体的权利和利益，根本不可能存在所谓‘多数人’或者‘集体’的权利和利益，更谈不上存在法秩序或社会的利益，因为，法秩序目的的本身就在于保护每一个公民（包括犯了罪的公民）的合法权益。每一个公民具体的、个别的利益保护同时也是法秩序赖以生存的合理或合法性根据。在刑法的解释和适用上，以一个抽象的，离开了每一个公民的具体的合法权益的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’来抹杀具体的、个人的权利，对于所有的公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：因为任何公民的个体的，具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的。这种理论本身对于法秩序的致命威胁在于，当每一个个体的、具体的合法权益在理论解释或司法执行中可能因为抽象的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’而被牺牲时，法秩序本身就已经不复存在了。”[11]“国家和法秩序之所以存在的全部意义，就在于通过他们每一个生活在其中的人的权利和利益会得到更好的尊重和保护。就是说，这里不能颠倒的是，并不是每一个单个的公民为了国家和法秩序而存在，恰恰相反，是国家和法秩序为了每一个公民的具体的权利和利益而存在。”[12]就未来而言，每一个人都是潜在的犯罪者，如果刑法抽掉了对个人利益的保护，以社会为本位，实际上就是对全社会所有的个人利益的漠视，在这种情况下，社会利益也不存在了。所以对个人人性的关怀，从根本上来说，也是对社会利益的保护。

那么，何谓“人性”呢？我国学者陈兴良认为：“人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性。”[13]“人的基本品性”可以概括为人的生存本能和性的本能。我国古代告子说：“食色，性也。”[14]孔子亦云：“饮食男女，人之大欲存焉。”[15]

人具有生存本能和性爱的本能，为了满足自己的本能欲望，人又具有一种“趋利避害”的本能，前者可以称为“机能性本能”，后者可以称之为“工具性本能”，二者是一个问题的两面。所以人性也可以说是人的一种“趋利避害”的功利性，刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。关于个人功利本能，西方古代哲学家和法学家多有论述。法国哲学家爱尔维修把唯物主义感觉论运用于对人性的研究，他把人看作自然界的一部分，认为人是一架机器，由感官感觉所发动。人体活动的一切，都可以归结为感觉。人的欲望、情感、意志、思想和行为都是由肉体的感受性决定的。因此，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。在爱尔维修看来，人来到世界上的时候，只是带着感觉的能力，即肉体的、物理的感受性。理智的能力是从这种感觉能力中发展出来的。在外界对象的作用下，人通过感觉感受到快乐或痛苦，并通过记忆、想象产生希望和失望、忧虑和恐惧等情感。根据反复的经验和教训，人们感到快乐的就去追求，感到痛苦的就回避。因此，趋乐避苦就成为人们行为的唯一动力和原因。法国另一位哲学家霍尔巴赫认为，道德科学应该象自然科学那样，从客观事实本身及其关系出发，建立在确定的、自然的原则之上，必须符合人的现实关系和人的本性，科学地研究人类行为的动因。道德学的可靠基础是人性。人是由物质构成的，不过是有理性的，能思想的物质体。人不但有感性，而且有理性。由于人有感觉、理智，所以人的本性就是依靠自己的感觉和理智采取行动。凡是使自己的机体感受快乐的，人们就去追求，凡是使自己的机体感受痛苦的，人们就逃避。因此，趋乐避苦，就是人的本性。人的理性的作用就是给人提出目的，并且能够提出行动的适当方法以达到自己的目的。一个有理性的人，就是能够凭着经验选择最可靠的方法达到自己提出的目的的人。[16]

英国哲学家和刑法学家边沁是功利主义的集大成者。他在《道德与立法原则导论》中的第一句话便是：“自然已将人类置于两个至高无上的主人——苦与乐的统治之下。”“功利原则承认（人类对这两个主人）的服从，视之为制度的基石，该制度的目标就是通过理性和法律培育幸福的结果。”[17]关于功利主义的含义，边沁的解释是：“该原则是指，对某行为的肯定或否定，取决于该行为是否具有增进涉及切身利益的当事人的幸福，或者说，是以能否促进幸福来评价行为。所谓行为，不仅指个人的各种行为，而且包括政府采取的各种措施。”[18]

既然趋利避害是人类的本性，刑法对此不能漠视，更不能逆人类的本性而为。在人的本能和社会利益相冲突时，必须对前者给予充分的关注，从而体现刑法对人的终极关怀的人本主义品格，使刑法更具情理性和宽容性，这正是期待可能性思想的精髓，也是刑法生命力之所在。诚如英国著名大法官科克所言：“情理是法的生命。”[19]“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[20]法律应当以可以改变的人类行为为调整对象，如果法律与人的本性相违背，这样的法律必然是一种必违的法律，只能制造国民与法律的仇隙。因为人类利已的冲动是无法以任何外在的力量强行抑制的，就是法律也只能引导而不能抑制：“为了自我能够和谐地适应整体的社会冲动，理性会限制自我的利已倾向，但是，同样的理性力量也必然会去证明个人的利已在社会企图协调的整体的生命力中是一种合法的成分。……道德领域中的理性主义可能刚刚才告诫人们他们的自私和自利是对社会的一种危害，但马上又可能宽容他们的利已主义并认为利已是社会和谐中不可或缺的必要成分。利已的冲动是如此强大执著，会马上利用这种合法性的证明。”[21]“尽管理性企图使人们相信在范围更广泛的根本的情形中可以达到其真正的目的，但当冲动指向直接的目标时，冲动并非总是能够受到控制。”[22]在诸如个人的生命自由等利益受到迫切威胁的时候，对于法律作出的不能牺牲他人利益以保全自己利益的要求，又在多大程度上能够期待得到遵守呢？康德在谈到为了保全本人生命而牺牲他人生命这一问题时指出：“事实上没有任何刑法会对下述的这样一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法，在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁——例如法庭判决死刑——不能超过对那种灾祸的恐惧（例如在上述情况下，肯定会淹死）。”[23]如果法律的要求和人性相违背，违法的行为却合乎情理，违法行为将会得到人们的广泛同情和理解，社会公众一旦认为某一行为虽然违法却情有可原，就会轻视甚至敌视法律，执法者出于同情，对这种行为往往也会睁一只眼、闭一只眼。而行为人本人虽因违法而心惊胆战，却又心安理得问心无愧。此时，法律已不再具有至上的尊严与无言的权威，法律已被人情踏于脚下，受到人情和道德的致命硬伤。正如意大利刑法学家贝卡利亚所言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”[24]“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[25]
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[1] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，序章第4页。

[2] 前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第1页。

[3] 《盐铁论·刑德篇》

[4] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第320页。

[5] 杨奕华：《法律人本主义——法理学研究诠论》，台湾汉兴书局有限公司1997年版，第135页。

[6] 同上，第107页。

[7] 前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第22-23页。

[8] 前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第24-25页。

[9]《马克思恩格斯全集》第42卷，第122页。

[10] [英]罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，中国社会科学出版社，1992年版，第30页。

[11] 李海东：《刑法原理入门》，法律出版社，1998年版，第5-6页。

[12] 陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，中国政法大学出版社，1999年版，第65-66页。

[13] 前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第1页。

[14] 《孟子·告子上》

[15] 《礼记·礼运》

[16] 前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第7-8页。

[17] [英]边沁：《道德与立法原则导论》，1982年Methuen英文版，第11页。

[18] 同上，第12页。

[19] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1986年版，第365页。

[20] [日]大塚仁：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年日文版，第240页。

[21] [美]莱茵霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社，1998年版，第33页。

[22] 同上，第37页。

[23] [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年版，第47页。

[24] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第8页。

[25] 同上，第30页。

（游伟系上海虹口区人民法院副院长，国际刑法学协会中国分会理事）