行政刑法的立论基础

科学发展史告诉我们，任何一种理论的产生，都会有其特定的时代背景和人文环境，并有一定的理论基础作支撑。行政刑法也是如此。研究行政刑法产生的社会背景和其支撑的理论基础，不仅有利于对行政刑法历史轨迹的全面认识，更有助于对行政刑法精神实质的准确理解与把握，甚至有益于对其未来发展趋势的科学预测。

　　一、行政刑法产生的社会条件

　　一种理论或学科不是孤立的，它总是和一定的社会历史条件相联系。行政刑法产生的社会条件主要有如下几个方面：

　　首先，行政犯罪的急剧增加是行政刑法产生的直接社会原因。当人类步入20世纪后，经济迅猛发展，社会的各种矛盾也空前激烈，经济违法性的行政犯罪急剧增长，各国便开始寻找和思考新的犯罪对策，如意大利刑法修订中呈现出了非刑事化的倾向，尤其是1930年的《意大利刑法典》明确规定了涉及行政刑法内容的保安处分；法国修改刑法时采纳了刑罚个别化的思想，并在1932年的《法国刑法草案》中规定了保安处分；日本的刑法也采用了相对不定期刑，并在其他行政法或附属刑法中规定了保安处分等。至此，传统刑法体系在诸多领域日渐衰落，各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪浪潮，可以说世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。如国际刑法学协会第14届代表大会决议所分析的那样：对危害性不大的行为不用传统的刑法解决已成为国际潮流，犯罪的非刑事化，必然导致行政刑法的增加。

　　其次，行政法律规范的不断增加是行政刑法产生的重要社会基础。20世纪以来，由于世界经济的繁荣，尤其是商业利润的极大诱惑，激烈的市场竞争进一步加剧，其中总有一部分人利用不正当的竞争手段，甚至违规手段参与市场运作。如此，作为国家和政府必然出台一些行政法律法规予以干预，无形之中国家行政权力在逐渐扩大，行政法律法规在日益增加。当然，随着行政法的不断膨胀，社会上违反行政法的行为也日渐增多。一方面是为了增强对严重违反行政法行为的惩戒力度，另一方面也是为了规范司法行为———充分体现法治精神，行政刑法也就应运而生了。由此可见，行政权的扩大、行政法的膨胀及违反行政法行为的增多，是行政刑法产生的重要社会基础。

　　最后，刑事科学的进化，加之社会分工的进一步细密是促进行政刑法产生的立法技术条件。我们知道，早期的刑法仅仅是统治阶级止乱禁暴的镇压工具。无论中国还是外国，古代刑法均具有“以刑统罪”的突出特点。随着刑事科学的进化，除刑、法分离问题外，还集中体现在犯罪观的变革与进步上，其中包括刑事不法和行政不法的区别。应当说，行政刑法及其学科正是在这种区别与争论的过程中逐渐诞生的。可以说，行政刑法正是这种细密化的必然结果，它的产生和发展完全符合刑事科学立法技术的进化要求与过程。

　　二、行政刑法产生的理论根据

　　行政刑法的产生不仅依托特定的社会历史条件，且有一个基本理论的积淀与嬗变过程。

　　首先，法治国家理论是行政刑法及其学科产生的重要思想基础。我们知道，法治国家理论是在“天赋人权”、“三权分立”思想的影响下，逐渐形成于资本主义上升时期的一种国家形态理念。该理论的核心是，国家非依行为时已有的明确法律规定，并通过合法程序，不得对公民进行处罚和制裁。很显然，此时已由过去的国家本位、国家利益至上及国家行政第一，转向权利本位、个人私域不受侵犯及必须依法行政的轨道。于是立法者在“轻罪”、“违警罪”的名目下把一些“行政国家”时期由行政当局处理的案件逐步纳入到刑法的调整范围。也即行政刑法是附属在“罪刑法定”的刑法之中的，注重依照严格的司法程序来处理行政领域的所谓“犯罪行为”。可以说，法治国理论就为行政刑法的产生作好了充分的思想准备，它是行政刑法极其重要的思想基础，行政刑法是法治国理论的必然产物。

　　其次，福利国理论为行政刑法未来的真正独立提供了美好前景。随着世界经济的繁荣与发展，使得社会关系与矛盾也日趋复杂。与此同时，福利国家的理论与观念也日渐成熟，它要求一方面国家要用行政手段去推行社会福利措施，另一方面这种行政干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约。可以说，这一时期的法律是以“国家和个人利益并重”作为突出特征的，即形成所谓的“社会本位”法律观，而且是“权利义务双本位”。与“行政国家”和“法治国家”相比，在行政与司法关系上出现了某种巧合与微妙的复位趋势，如将“法治国家”时期划归刑事司法部门管辖的轻微违法行为(轻罪和微罪)又退还给了行政机关管辖(但此时就伴有了司法审查权)。这种复位趋势在行政刑法的发源地———德国表现得尤为明显，如1871年的《德国刑法典》将原规定在《警察刑法典》中的违警行为纳入其中，而1975年的《联邦德国刑法典》又排除了违警罪的规定，也即将处理违警罪的任务“退还”给了由行政机关执行的《秩序违反法》。当然，这种“退还”绝不是倒退，更不是简单意义上的重复，而是完全建立在更新、更高层次和发展意义上的巧妙“复位”与回归。为防止重蹈昔日行政机关滥用处罚权侵害公民权利的覆辙，经过法治国家的福利国家已经拥有了极其完备的司法审查制度，甚至通过建两套法院(如法国的司法法院和行政法院)对行政处罚权进行制约和监督，在欧洲普遍建立了行政案件的普遍审查制度，行政刑法就是归属行政法院来执行。在“福利国家”情势下，目前关于行政刑法处罚权有两种理论模式：一种是以法国、德国为代表的，奉行司法权与行政权的绝对分立，将行政刑法视为行政法的范围，行政刑法领域的案件由行政机关或行政法院管辖；另一种是以美国、日本为代表的，奉行司法权与行政权相互制约和制衡，主张行政刑法要以行政法性质为基调，而最终受刑事司法权的制约与制衡。如在美国，虽然独立管制机构有自己的“行政法官”，可独立处理行政案件，但又要受到司法复审的制约；在日本，警察机关可以根据“轻犯罪法”行事，但处罚权则由司法裁判所行使。尽管这两种模式谁优谁劣还有待于进一步探讨和研究，但福利国理论对行政刑法学的研究及行政刑法理论发展的推动是显而易见的。

　　最后，实证主义是行政刑法及其学科得以完善的重要逻辑方法。实证主义对行政刑法的具体影响，我认为主要有两点：(1)定量分析法非常适宜行政刑法的实践研究，可以说它十分巧妙地解决了行政犯与自然犯、行政犯罪与一般违法行为的区别与界定，极大地完善和充实了行政犯罪定罪的根据与过程；(2)按照实证主义“实在”、“有用”的思维方法，刑事实证学派的代表者们(如李斯特)所主张的刑罚与保安处分并存的“双轨制”理论，又是对行政刑法中“刑罚”部分理论的重要完善和补充，它既没有彻底否定旧派的道义责任基础，又将新派的目的刑论巧妙地揉合进去，显然具有温和的折衷主义色彩，因此倍受20世纪刑法(包括行政刑法)界的青睐，甚至为未来行政刑法的发展扩展了更大的方法空间。

　　三、行政刑法在嬗变中成熟

　　行政刑法与行政国家及行政权有着无法割断的渊源关系。应当说，行政刑法(早期是警察刑法)及其学科最初产生和起步于行政国家，相对发展和完善于法治国家，最终应该是成熟和辉煌于福利国家。由此可见，行政刑法是在从行政国家到法治国家的演变中发展，又在从法治国家到福利国家的嬗变中逐步成熟。

　　(一)行政国家及行政权下的警察刑法

　　警察刑法是行政刑法的前身。纵观世界各国行政刑法产生、发展的过程，行政刑法无不与行政权有着密切关系。尤其是行政刑法的前身———警察刑法，应当说，几乎直接产生于行政国家及行政权。18世纪末19世纪初，德国等欧陆国家正是在行政国家及其行政权下创造了“警察刑法理论”，接踵而至的就是德国和周边国家一哄而起的“警察刑法典”立法浪潮。回忆起来，这些均与各国行政管理范围的扩张与行政职权的扩大有关。甚至有的国家，如法国为保持行政权同司法权“分庭抗礼”的对峙性，又在普通法院之外专门设立了行政法院，以确保行政权的绝对独立。

　　我国和日本，也大都是在行政国家和行政权盛行的背景下，制定了大量的警察刑法。日本，早在明治维新时期就规定了违警处罚权，甚至在1879的日本刑法典中专门规定了一编“违警罪”的内容。1884年日本又制定了《违警罪即决条例》，授权警察署长、分署长或其代理人对违警罪有即决处罚权。甚至1907年又公布了《警察犯处罚令》，使得警察权力进一步扩大。二战前，日本的行政审判几乎和德国一样，也采取了行政法院与普通法院并立的模式，即行政领域绝对排斥司法权的干预，由此也可看出其行政权的特殊地位与“巨大威力”。当然，我国与日本又有所不同。在古代，几千年的封建文化传统奠定了行政权大于司法权的社会基础，且中央集权制的特征十分明显，皇帝的话是金口玉言，一语既出既是法律又是行政命令。各级文武官员也是一样，如县官既断案又行政。由此也就造就了我国司法权与行政权不分的权力层特色。当然这种情况的出现，与我国没能较早地接受西方的“分权”思想有关。到了近代，由于受德国、日本等国行政权力扩张的影响，清朝政府分别于1906年和1908年制定了《违警罚法章程》和《违警律》。推翻清政府后，不仅北洋政府基本沿用了清朝政府的《违警律》，且国民党政府于1928年也颁布了类似的《违警罚法》。甚至中国共产党领导的政权和解放区也在解放前颁布过一些区域性的“违警处罚暂行条例”，直至解放后制定的如今仍在使用的《中华人民共和国治安管理处罚条例》和国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》及《关于劳动教养的补充规定》等均属于行政国家和行政权过大背景下的产物。实事求是地说，我国这样一些类似国外警察刑法或行政刑法的法律法规的制定与颁布，也没能脱离开受行政权力扩张与控制的行政刑法的传统模式。

　　(二)法治国家及司法权下的行政刑法

　　20世纪70年代，德国在“法治国家”的理念下，全面修订了《德国刑法典》、《经济刑法典》和《秩序违反法》，系统协调了三者间的内在联系。虽然后两部法律仍属于行政法的范围，但由于该类案件完全可以通过行政法院的途径解决，故与原来的警察刑法具有相当程度的不同。也就是说，该时期的行政刑法完全是在“法治国家”理念指导下的产物，也可以说是行政权与司法权交织、抗衡、斗争下的妥协物。19世纪后半叶，针对警察刑法典在德国及周边国家出现的情况，一些学者提出强烈的反对意见，并最终将本属于警察刑法的“违警罪”又归入1871年的《德国刑法典》中。然而，也就在1871年《德国刑法典》公布后不久，以著名刑法学家李斯特(ＶｏｎＬｉｓｔ)为代表的一些德国学者，对该刑法典恢复传统的重罪、轻罪、违警罪的类罪划分提出了严厉批评。认为，违警罪系纯正的秩序违反行为，建议将违警罪从刑法典中分离出来，由另一个独立的法典———行政刑法典来规定。最终由李斯特等人所提出的刑法修改案于1911年获得立法通过，除将“违警罪”一章涉及法益破坏与危险的行为升格为重罪、轻罪外，其余违警罪不再规定于刑法之中，还给了行政权或行政法领域。后来又在1974年修订的《秩序违反法》中将违警罪吸收进来。可见，以德国为中心的欧陆国家最终还是选择了将行政刑法从传统刑法典中分立出来的道路，并在法治国家及其司法权下得以进一步完善。

　　英美国家虽然没有制定法的传统，但也在德国等欧陆国家行政刑法理论风潮的影响下，逐渐接受了制定法的理念，甚至在有些领域(如行政刑法)向大陆法系国家靠近或转变。如美国在其著名的《模范刑法典》中将应受刑罚的“罪错”划分为犯罪(具体划分为重罪、轻罪、微罪)和违法行为，并在涉及行政刑法内容的相关法律规范中引入“绝对责任”的概念。日本在德国和美国的共同影响下，二战后一方面改变了大陆国家法系的行政国家、警察刑法等理念，将行政处罚的终决权并入司法处罚；另一方面，将行政刑法的具体法律规范和内容附带于民法、商法、经济法和其他行政法规之中。逐渐完成了由大陆法系向大陆和英美法系相互融合的趋势转变，同时也为法治国家及其司法权下行政刑法模式的创新树立了典范。

　　上述分析的具有代表性的国家的行政刑法，不管是以德、法为代表的欧陆国家的行政刑法，还是以日本为代表的两大法系兼而有之的行政刑法，均与本国的经济发展水平与法治国家类型有关。特别是二战后，这些国家大都经历过一个“法治国家”理念的整合期，为了国家、社会和个人各方利益，整合后期也适当纠正了法治国家对人权和私人领域的过分保护，并将其中的一部分行政权通过适当的形式，尤其在“法治原则”的严格控制下，逐渐回归于传统行政权的管辖范围。尽管在具体操作上，各个法系或国家表现出的具体形式并不相同，如德国等欧陆国家还是固守在司法刑罚权与行政刑罚权的相对独立或相互分离的理念之中，而日本因受英美法系的影响在该方面做了些修正———最终将行政处罚的终局权统一并入司法刑罚权，但总体上对行政处罚权的宽容特征还是十分明显的。

　　我国现在行政刑法的定位乃属于一种非常态情况，既有德国等欧陆法系行政国家的历史与现实，也有与日本相同法律文化传统的前提与过程，更有中华民族自身的“重刑轻民”的法律文化传统与意识。加之，我国毕竟没有完整地经历过西方那种所谓以保护人权为重要倾向的大民主式的“法治国家”的历程。改革开放后，尤其是中共“十五大”和“十六大”以后，虽然我们坚定地确认了“依法治国”的基本国策与方略，但由于种种原因，包括体制和法律文化传统等因素，“法治国家”系统工程的建设还需要一个艰苦卓绝的努力和奋斗过程。这也就决定了我国现在的行政刑法不可能完全或迅速脱离开长期以来“行政国家”传统意识的束缚与影响，况且由于观念、认识与客观经济基础的因素，距离西方的“福利国家”或“半福利国家”的现实还有相当距离。故我们认为，我国目前行政刑法在国家法律体系中的定位，包括其研究范围及与行政法和刑法的关系，不可能同欧陆国家完全接轨或一致，甚至也不可能等同于日本、英美等国，而是要走一条具有中国特色的行政刑法之路。或许其交织性会十分明显，不仅表现在传统刑法与行政刑法混合在一个刑法典中，甚至还包括行政法与刑法的交叉。这也充分说明，我国正处于一种由行政国家向法治国家的转型时期，行政权与司法权仍在混合使用，且相互抗争。

　　(三)福利国家及未来的行政刑法

　　在未来行政刑法的定位与设计中，国家类型是其生存与发展的主要依托，包括行政犯罪的内容及罪与非罪标准的确立，行政刑法责任追究的依据，行政刑法同其它相邻学科间的关系(主要是同刑法与行政法的关系)等，均需要考虑未来福利国家的具体政策与倾向。从某种程度上讲，未来的福利国家将为行政刑法的生存与发展提供更加适宜的土壤与环境。我们坚信，只有未来福利国家才有可能促进行政刑法及其学科的真正独立，其理论根据或推论依据是，“未来福利国家”兼“行政国家”与“法治国家”二者的优势与综合，即既充分发挥了国家行政权灵活性的效能与作用，又兼顾到了国家司法权终局性、制约性的效能与作用。因此，在未来福利国家类型的环境里，行政刑法趋向独立是必然的。

（李晓明 苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）