单位经济犯罪的特征

　　以谋取一定的非法经济利益或避免损失为目的,在经济活动中及与之相关的活动中,实施的侵害社会主义市场经济秩序和经济关系,触犯刑律,应受刑罚、惩罚的行为,是当今中国大陆刑法中的经济犯罪。罪犯主观非法经济谋利性和客观行为经济相关性,是界定经济犯罪的主客观标准。罪犯主观非法经济谋利性,是经济犯罪经济性在主观上的反映,其行为动机是为了谋取一定的经济利益,犯罪目的表现为非法占有,非法营利或非法转嫁风险避免损失,且罪犯的整体行为始终指向一定的物质利益;罪犯客观行为经济相关性则表现为犯罪行为直接或间接地最终必然与一定的经济范畴相联系,一定的经济关系、经济秩序最终都成为犯罪行为所侵犯的犯罪客体。经济犯罪主体在主观上的目的多样性和无体性,以及在客观上侵害的经济关系经济秩序的复杂性和可变性,决定了经济犯罪在立法上的概括性和司法认定上的疑难性。本文仅就单位经济犯罪在查处和认定的层面所遇到的若干疑难问题,从立法和理论相结合的角度,进行一些深层次的探讨,并提出我们的观点,以求教于各位同仁。

　　一、关于单位经济犯罪的概念

　　大陆现行刑法规定并由公安机关直接立案侦查的77种经济犯罪案件中,有55种犯罪可由单位构成,约占直接立案侦查的经济犯罪总数的70%以上。但是,究竟何为单位经济犯罪,如何界定单位经济犯罪等问题,由于刑法规定的概括性以及理论研究的不足,从而使我们在实践中困惑颇多,亟待理论上予以廓清。

　　《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”对于这一表述的理解,有人认为本条就是关于单位犯罪的概念的规定。①但通说认为,该条并非单位犯罪的法定概念。②八届人大五次会议审议时,有的代表提出,《刑法》第30条关于单位犯罪的定义规定不够全面,尚不能完全包括刑法分则规定的所有单位犯罪,因此,《刑法》第30条只是对单位犯罪作出了原则性规定,而将单位犯罪的定义任务留给学术界。

　　目前,刑法理论界关于单位犯罪的定义,大致有以下几种观点:

　　(一)认为单位犯罪就是法人犯罪,并认定只有民法中规定的法人的有关人员实施的犯罪才能归咎于法人成为法人犯罪,其他社会组织体的有关人员实施的犯罪不能归责于单位,并认为新刑法使用单位犯罪的概念不妥.理由是:1、单位犯罪是个模糊的概念;2、单位这个用语与民法不协调;3、单位犯罪与国际上普遍使用的法人犯罪概念不相衔接③。

　　(二)认为单位犯罪就是指“法人代表或代理人经过法人决策机构的授意或批准,以法人(或单位)的名义实施了侵害我国刑法所保护的社会主义社会关系的行为”④。

　　(三)认为单位犯罪是单位的代表或代理人、直接责任人员在其职务范围内以单位的名义,为单位的利益而实施的犯罪行为⑤。

　　(四)认为单位犯罪,“是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或负责人员决定,故意实施的危害社会的行为,以及不履行其法律义务,过失实施的危害社会的行为。”⑥

　　(五)认为单位犯罪就是指在谋取单位非法利益的动机驱使下,公司、企业、事业单位、机关、团体,通过其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,在单位意志支配下,实施的危害社会的,依法应受刑法处罚的行为。⑦

　　(六)认为单位犯罪,是指机关、团体、企业、事业单位及其他合法社会组织违反法律规定或不履行其法律义务,故意或过失实施的危害社会的,依法应受刑罚处罚的行为。⑧

　　以上仅仅是现存理论界具有代表性的观点,若详尽列举,大约仍有20余种之多。这一客观现象表明,大陆刑法中关于单位犯罪的规定极不明确,理论争议很大,从而必然导致司法实践的执法不统一。纵观单位犯罪概念的不同观点,理论聚讼主要集中于对以下问题的考量:1、单位犯罪的主体是否仅限于法人,非法人组织能否构成单位犯罪;2、单位犯罪是否要求直接责任人员必须以单位名义进行;3、为本单位谋取利益是否单位犯罪的必备要件;4、单位犯罪是否必须以责任人员的职务行为为限;5、单位犯罪的单位意志是否必须受制于单位集体研究决定或由负责人决定;6、单位犯罪是否可以表现为过失犯罪。以上这些问题如果得不到合理的解决并形成统一意见,必然影响对单位犯罪的司法界定。

　　我们认为,单位经济犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体的负责人决定或集体研究决策,由直接责任人员对外实施的、非法所得全部或大部分归单位所有并且法律规定为单位犯罪的经济犯罪。

　　二、关于单位经济犯罪的特征

　　根据单位经济犯罪定义并结合单位犯罪在理论上的争论,我们认为,单位经济犯罪是单位犯罪的主要组成部分,不但具有单位犯罪的共性问题,同时也有其自身的特点。单位经济犯罪的特征可以归纳如下:

　　1、单位经济犯罪主体的多样性,非法人特定化

　　首先,单位经济犯罪的主体是单位。根据我国《刑法》第30条的规定,它包括公司、企业、事业单位、机关、团体。这些单位应是由一定的物质条件和人员组成的、能够承担一定责任的、相对独立的合法组织。这些组织在单位经济犯罪中,不受其组织形式、所有制性质的限制,所有单位都应在适用刑法时平等对待,如果因所有制性质的划分而使部分单位在实施经济犯罪时,不受刑事追究,就可能使问题复杂化,同时可能使一些单位规避法律。有一种观点认为,个人独资企业、个人合伙企业和私人有限责任公司不能成为单位经济犯罪的主体。其主要理由认为这些公司、企业中的自然人人格和企业的人格不完全分离,公司、企业的财产实际上就是业主本身的财产,新刑法对单位经济犯罪中直接责任人员的惩罚,要比单纯的自然人犯罪宽缓。如果把这些实质上的自然人犯罪,依照单位犯罪处理,就有可能轻纵犯罪。我们认为,这种观点没有法律根据。中国大陆刑法是从普遍意义上对单位犯罪进行规定的,并未从所有制形式及其他方面进行限定,旨在体现刑法对于所有单位进行规范。而且,随着改革开放的不断深化,社会主义市场经济的日益发展,组织机构严谨、资金规模较大的现代化私营企业将极为普遍,这些企业显然已远远超出自然人的范畴。如果对私营企业所实施的经济犯罪不予处罚,那么对私营企业主以外的人员的刑事责任将无法落实,有责任人员犯罪与单位犯罪的依托关系也就失去基础,客观上将使刑法对单位的调整存在空白地带。因此,无论从法律规定的实然状态,还是从刑法理论的应然状态出发,单位经济犯罪中的单位都应涵盖所有的公司、企业。⑨

　　其次,单位经济犯罪中的单位并不仅仅是法人。法人是一个民法上的概念。根据《〈民法通则〉》第36条之规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”而单位一词的本意是指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部位,而不包括公司、企业、事业单位。显然,新刑法第30条的规定扩大了单位的含义,它既包括严格民法意义上的法人组织,也包括非法人组织。我国大陆刑事立法始终使用的都是单位犯罪这一概念,已成为约定俗成的法律上的概念。在事实上,我国大陆现存的社会组织大多是非法人组织,相应地,大部分单位经济犯罪是由非法人组织实施的,将单位经济犯罪排除在单位犯罪主体之外,既不符合中国大陆的司法实践,也缺乏法律根据。在国外的刑事立法和理论中,虽然较多地使用了“法人犯罪”的称谓,但在实际解释时也并未限于只能由法人组织及其人员实施的犯罪。如,当代意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦主张:“根据团体理论(teoria organica),人们可以认为一个单位的下属机构的行为就是该机构本身的行为,并继而通过机构和单位间的一体化将该行为归结为单位的行为;以此为据,就可以要求单位对履行其职能,或者纯粹为其谋利益等活动中的刑事违法承担责任⑩。”《新加坡刑法典》第11条规定:“法人是指公司、协会、团体,且不论其是否组成法人组织。”日本刑法学者麻生胜利在其所著《企业犯罪》一书中使用的企业犯罪的概念,而企业并非都是法人。这均表明单位经济犯罪中的单位并非仅限于法人。在中国大陆的刑事审判实践中,对于私营企业能否构成单位犯罪,是采取区别对待的做法,即将依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业实施的犯罪,接单位犯罪论处,而对于不具有法人资格的私营企业和私营合伙企业实施的犯罪行为,依自然人犯罪对待。

　　第三,单位经济犯罪的主体应当是合法组织。所谓合法组织,是指依法成立或设立并由此获得法律赋予主体资格的组织,其合法性体现在成立或设立的目的、程序、条件等方面,这种合法性应体现为程序合法与实体合法的统一性。在司法实践中,有些单位履行了法定的登记、报批手续,并由法定部门颁发了从事某项事务或经济活动的证照,但其在成立或设立后并未进行合法活动,主要或合部以非法犯罪为内容;还有些单位在成立或设立时,根本没有登记、报批手续或者条件基本符合,只是稍有瑕疵,通过欺骗手段取得登记,而其所进行的业务活动却是正当的。对于以上这些在程序或实体上并不兼具合法性的组织,能否构成单位经济犯罪,理论界和实务部门存有争议。有人认为程序不合法但实体上并未实施犯罪行为的,不以单位犯罪论处,而程序合法但其实际业务内容不合法的,可以构成单位犯罪。我们认为,一个单位的存在与运行,无论程序非法还是实体非法,都可能构成单位犯罪,我们不能将一个不合程序成立或设立的组织所实施的行为认为是正当合法的。当然,从法律的实质要求来看,即使是设立的程序合法齐备,但主要从事的业务活动是非法的,显然违背了设立该组织的合法目的性,触犯刑律的,应以犯罪处理,至于是否构成单位犯罪则视具体情况而定。如,《刑法》第174条第一款规定的擅自设立金融机构罪、第158条规定的虚报注册资本罪等,都可以由单位构成,这些犯罪中单位就是在设立程序上或者未经过审批,或者是在设立时虚报资金欺骗登记机关而构成犯罪。类似这样的单位经济犯罪,无论单位是否在其设立之后进行了非法经营活动,正是由于其设立违反了法律的程序性要求,都要按单位犯罪处理。但是,仅因程序不合法而成立的单位经济犯罪,应以刑法有明文规定为限,不能扩大化。又如,最高人民法院(1999)第14号司法解释文件明确指出:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”该司法解释实际上是在明确一个问题:即使单位设立的程序合法,但其在实体上并没有按照设立的要求、宗旨进行活动,实质内容主要是经济犯罪或其他犯罪的,不以单位犯罪论处。河南省依法查处的“三仁集团”特大金融诈骗案,就是因为该集团从成立后主要进行犯罪活动,在处理时没有按单位犯罪处理,而按照自然人共同犯罪进行了判决。需要指出的是,在我国刑法中始终未将设立程序不合法且实质内容是犯罪活动的非法组织规定为单位犯罪的主体,这也是国际上的通例。

　　2、单位经济犯罪实行行为的人格化

　　这个特征表明,单位犯罪的实行行为虽然无法由单位直接实施,但往往由其直接责任人员以单位的名义将该行为付诸实践。从《刑法》的规定来看,“以单位名义”不是所有单位犯罪的必备构成要件,但“以单位名义”对外进行、非法所得归单位所有的肯定构成法定的单位犯罪。有人认为,是否单位犯罪,关键看行为人在实施犯罪时是否“以单位名义”进行。我们认为,这种理解既没有法律依据,也不利于司法实践,更不符合中国的国情。以单位名义,应当是在口头上或书面上表明自然人的行为是代表单位,其行为是单位的授权行为。如果将“以单位名义”作为所有单位犯罪的必备要件,那么,对于那些打着单位的幌子,盗用单位的名义,为个人谋利益而非为单位谋利益的违法犯罪行为,也就可能被认定为单位犯罪,势必对被利用的单位进行处罚,从而违背罪责自负原则,罚及无辜。由于犯罪行为具有严重的社会危害性,为刑法所禁止,并且法律后果极为不利,因此,很多犯罪行为都是秘密进行的,并且有一些犯罪并无相对人,真正的单位犯罪有时并不以单位名义对外进行,而真正的自然人犯罪却往往打着单位的名义。针对这种复杂的情况,我们不能只看形式上是否以单位名义进行,关键要看以单位为名义进行的自然人的行为是否代表单位的意志,是否在为单位谋取利益。正是由于单位经济犯罪人格化特征,就特别需要我们通过大量的调查研究去探明人格化背面的实质内容。为此,最高人民法院(1999)第14号司法解释文件强调指出:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”有关该解释的立法例早已表明这一法律宗旨。全国人大常委会《关于惩治走私犯罪的补充规定》第5条第三款规定:“以企业、事业单位、机关、团体的名义进行走私,共同分取违法所得,依照本规定对个人犯走私罪的规定处罚。”实践中之所以出现犯罪分子“盗用单位名义”实施犯罪的情况,其犯罪心理大致出于两种考虑:一是以单位名义实施的犯罪行为较之自然人实施的行为更易于得手;二是规避法律对自然人犯罪的严厉惩罚,二者或居其一或兼而有之,但不论其如何考虑,都应依法严惩。

　　3、单位经济犯罪的利益驱动性

　　我们认为,任何一个单位的设立都有其特定的目的,对于公司企业来讲,主要表现为出于营利的经济目的;而机关、团体、事业单位虽出于政治、公益目的,但仍存在着自身的经济利益。《刑法》中规定的120个单位犯罪中,不仅包括直接故意犯罪,也包括间接故意犯罪和过失犯罪。有人认为,在间接故意犯罪和过失犯罪中,单位不存在谋取利益的犯罪目的,因此,不能将“为单位谋利益”作为单位犯罪概念中的要素加以表述。我们认为,只要是单位犯罪,必须有某种利益驱动,即使在单位过失犯罪中也不例外。如,《刑法》第229条第三款规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪,虽然中介组织因自己失职造成的后果是过失心理,但是它正是基于取得中介费用这一经济利益才承担中介业务的,仍不乏利益的驱动性特征。如果说在所有的单位犯罪中都具有利益驱动性的特征,那么,在所有的单位经济犯罪中该特征却是犯罪在构成时的必备要件。单位作为一种组织体而非自然人,它没有自然人那样的情感和性格,它的行为完全取决于理性的判断,这种理性判断的标准就是利益的得失,只有在这种判断的基础上,才产生单位的意志;作为法人代表或决策机构成员的自然人,是单位意志的体现者,但由于这些自然人既是单位利益的体现者和维护者,同时又是其个人利益的体现者和维护者,二者的利益并非总是协调一致的。如果两种利益发生矛盾,如何判断是个人意志还是单位意志呢?我们认为,在单位经济犯罪中,必须要求决策人或直接责任人员的行为是为单位谋取利益时,才能将自然人的犯罪行为认定为单位犯罪。因此,为单位谋取利益应当是所有单位经济犯罪的必备构成条件。这就要求自然人只有在为单位谋取利益的情况下,才能将其行为化为单位行为,因而才能视为单位犯罪。

　　关于单位经济犯罪中“为单位谋利益”的性质,我们认为只能是非法利益。从某种程度讲,只要单位采取犯罪手段取得的利益,都是非法利益,属非法所得。实践中,确有一些单位的负责人为了给职工发工资、搞福利,或者为本单位筹集发展资金而实施了犯罪,且所得利益均归单位所有的情况,但这只能说明犯罪的动机不属卑劣,不影响单位经济犯罪的成立。因为单位经济犯罪行为是刑法所禁止的,所实施的行为不具有合法依据,因而其通过犯罪手段取得的利益均属非法所得,所谋取的利益当属非法。正是基于此,《刑法》第64条规定:“违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔”。也正是基于此,《刑法》对所有的单位经济犯罪都规定了罚金刑,从而对单位犯罪主观和客观上的谋取利益给予否定性的评价并予以处罚。

　　4、单位经济犯罪的意志整体性

　　犯罪行为都是在人的主观意志支配下的行为,单位犯罪也不例外,单位犯罪也同样是有意识有意志的行为。单位经济犯罪中,具有实行行为虽然是有意识有意志的自然人实施的,但是,如果自然人的行为是代表单位且为单位谋取利益,他的意志就不仅仅属于直接行为人所有,它同时也表现为单位的整体意志。只有单位决策机构及其负责人员的意识意志才是单位意志的体现者,为单位谋利益的自然人的实行行为只有经过单位决策机构或由负责人决定、授权或默认,其行为时的意志意识才能被视为是单位的意志,这是刑法将单位拟人化的根据。如果单位中的某个成员,打着单位的名义实施了犯罪,将违法所得交归单位所有,但在实施犯罪行为时并为得到单位决策机构及其负责人的决定或认可,就不能认为该成员在犯罪时的意识意志代表着单位的整体意志,也不能认定为单位犯罪。对于这种情况,如果单位负责人或具体人员明知是犯罪所得而予以分赃,则按照《刑法》第310条窝藏、转移赃物罪处理,且该罪只能由自然人构成。在这种情形中,该组织成员的犯罪意志不具有单位的意志整体性。单位的法定代表或负责人自行决定,并亲自实施犯罪,后将违法所得全部交单位或单位全体成员分享的,因法定代表人或负责人是单位的代表,其行为不需要他人授权或决定,他的行为直接代表了单位的利益,其意志等同于单位的整体意志。如果将自己以单位名义所获全部利益归单位所有,而触犯刑法的,应当按单位犯罪对待。从这一点讲,单位犯罪应当以行为人的职务或授权职责为限,任何超出单位意志或与单位意志无关的个人行为,都不能由单位承担法律责任。

　　5、单位经济犯罪的法定性

　　《刑法》第30条明确指出:“法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”同时第3条规定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则对单位经济犯罪范围的一个基本限制。对于哪些犯罪单位可以构成,不能凭司法人员的主观推断,不能看犯罪行为的实际表现形式,必须严格依照《刑法》的明文规定予以界定。例如,一般人也许认为诈骗罪、失火罪、抗税罪等,单位也可构成,但《刑法》规定这些罪只能由自然人构成。中国大陆刑法关于单位犯罪的罪名范围并不在总则中明示,而是在分则中采取三种立法方式:一是在分则具体犯罪的条文中,另设一款规定,如《刑法》第191条规定的洗钱罪,在第一款规定自然人犯该罪的罪状和法定刑之后,另设第二款规定“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,……。”二是在分则较为集中的单位犯罪章节中,省略各条文的明示性规定,而是在每节最后集中进行概括性规定。如,《刑法》第150条、第211条、第212条、第231条等,均为该种立法模式。三是对一些单罚制的单位犯罪,直接在罪状中明示单位的性质或种类,不再另设专款规定。如《刑法》第107条规定的资助危害国家安全活动罪、第161条规定的提供虚假财会报告罪、第162条规定的妨害清算罪以及第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪等。不难看出,单位犯罪具有明显的法定性。因此,对于那些确实为单位谋取利益,并且是由单位集体决定的,但由于法律没有规定为单位经济犯罪的自然人行为,仍然只能是个人犯罪而非单位犯罪。

　　以上五个方面的特征,对于单位经济犯罪的构成和认定来讲,应当是同时具备的,它们之间是一个有机的统一关系,而不是一种简单的相加。
　　  　　注释

　　①　郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].群众出版社,1997.

　　②　高铭暄,刘远.论新刑法规定的单位犯罪[M].载丁慕英等主编.刑法实施中的重点难点问题研究[M]..法律出版社,1998.

　　③　陈泽宪.新刑法单位犯罪的认定与处罚[M].中国检察出版社,1997.

　　④　高西江.刑法的修订与适用[M].中国方正出版社,1997.

　　⑤　娄云生.法人犯罪[M].中国政法大学出版社,1996

　　⑥　高铭暄,刘远.论新刑法规定的单位犯罪[M].载丁慕英等主编.刑法实施中的重点难点问题研究[M].法律出版社,1998.

　　⑦　赵永红,钱业弘.单位犯罪概念研究[M].载田文昌、贾宇主编.刑事法专题研究[M].陕西人民出版社,

　　⑧　何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].中国法制出版社,1991.

　　⑨　宋茂荣,蒋林.单位犯罪论[M].载丁慕英等主编.刑法实施中重点难点问题研究[M].法律出版社,1998

　　⑩　陈忠林译.意大利刑法学原理[M].法律出版社,1998.

（刘德法系郑州大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）