雇佣犯罪若干问题刍论

雇佣犯罪是一种古老的犯罪现象。据一些刑法学者考证，古罗马时代就出现了涵括雇佣性质的犯罪———委托共犯。[1]古代的雇佣杀人常常是统治阶层争权夺利的一种手段，如《史记·刺客传》中记载的专诸刺杀吴王、荆轲刺杀秦王等。雇佣犯罪现象自新中国成立后曾一度销声匿迹，但是近年来又死灰复燃，并有逐步蔓延之势。这些案件不但严重扰乱社会秩序，败坏社会风气，而且在社会上造成了极为恶劣的影响。因此，如何打击和预防雇佣犯罪成为当前社会治安工作中的一项新任务。在此，笔者对雇佣犯罪的一些基本问题进行探讨，以期裨益于司法实践。

　　一、雇佣犯罪概述

　　雇佣犯罪并不是刑法规范意义上的犯罪概念，它是对司法实践中雇佣他人进行犯罪活动这一特殊犯罪现象的简单概括，是司法实践中普遍使用的一个不成文术语。目前在各国刑法中并没有明确规定雇佣犯罪，只是一些刑法条文有所涉及。其中，有的国家在总则共同犯罪中将“雇佣”行为规定为教唆的一种方式。如泰国刑法第84条规定，利用聘雇、强迫、恐吓、雇工、利诱、煽动或其他方法，使他人犯罪者，为教唆犯。[2]这里的“聘雇”即是一种雇佣行为。有的国家则在分则中规定有“受雇于人进行犯罪活动”这一情节的，加重处罚。如俄罗斯刑法第111条第2款第4项规定，严重损害他人健康，受雇于人的，处3年以上8年以下的剥夺自由刑。[3]我国刑法总则中并没有明确规定雇佣犯罪行为，但是分则中一些具体犯罪的实行行为却涵盖了这一行为，如第307条侵犯商业秘密罪中的“其他方法”等。从以上法律规定可以看出，“雇佣”这一犯罪行为既可以表现为刑法总则中的一种共犯行为，也可能是分则中的一种犯罪实行行为。犯罪学意义上的雇佣犯罪外延应涵盖这两种情形。但是由于刑法分则中的雇佣犯罪行为不具有普遍性，而且“雇佣”是一种具有对合性的犯罪行为，与共同犯罪问题密切相关，所以通常意义上的雇佣犯罪并不包括分则中由雇佣行为构成的犯罪。本文所谈的雇佣犯罪即为总则意义上的。

　　关于雇佣犯罪的概念，有的学者定义为“一方以提供报酬为条件，要求另一方实施特定的犯罪”。[4]笔者认为，这一定义基本上揭示出了雇佣犯罪的外延，具有科学性，是可取的。在司法实践中，对于提供报酬的一方一般称为雇主，另一方称为受雇人。同其他形态的共同犯罪相比，雇佣犯罪具有以下特征：

　　1、在犯罪主体上，行为人之间是一种“犯罪合同”关系，具有“交易性”。“雇佣”一词是政治经济学上的概念，其含义是出钱购买劳动力，用到刑事法学上，则可以引申为出钱购买进行犯罪活动。这表明：第一，受雇人的犯意是被动产生的，即雇主是犯意的制造者；第二，犯罪人之间具有一种特殊的“合同”关系，即雇主提供报酬，要求受雇人实施特定的犯罪活动；受雇人接受报酬或为了得到报酬，“履行”实施特定犯罪活动的“合同义务”。可见，雇佣犯罪不同于一般的简单共同犯罪，属于复杂的共同犯罪形态。在司法实践中，只要许诺提供报酬，无论报酬多少，报酬是有形的钱物还是无形的利益，事前支付或事后兑现均不影响“雇佣”的性质。但人们对提供进行犯罪活动所必须的费用，如交通费、购买犯罪工具费、食宿费等，能否认定为雇佣犯罪问题有不同看法。笔者认为，这种情况应视被帮助者的犯意是主动产生还是被动产生而定。如果行为人是在被帮助者主动产生犯意后，提供犯罪活动经费的，就不是雇佣犯罪，行为人是帮助犯；反之，如果被帮助者是因行为人提供犯罪活动经费而产生犯意的，则属雇佣犯罪，因为提供必须的犯罪活动经费也不失为一种报酬。

　　2、在罪过形式上，雇佣犯罪的交易性特征决定了雇主和受雇人都是直接故意，间接故意和过失均不成立雇佣犯罪。因为雇主提供报酬表明其对受雇人实施特定犯罪具有强烈的追求，而受雇人为了获得物质利益，必然积极实施犯罪活动。这一特征表明同一般的教唆犯罪相比，雇佣犯罪具有更大的主观恶性，尤其是雇主，以金钱为诱饵，不但制造他人犯罪意图，而且积极追求犯罪结果发生，因此在处罚上要比一般的教唆犯重。教唆犯视具体案情有的可以认定为从犯，而雇主则只能以主犯论，不可能是从犯。

　　3、在犯罪的表现形式上，根据雇主是否参与犯罪的实施，雇佣犯罪可分为纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪二种。前者是指雇主只实施了表授犯罪意图的行为，并不参与犯罪的实施。这是雇佣犯罪的典型形式。后者则是指雇主不但实施了雇佣他人的行为，而且参与了犯罪活动。其参与犯罪活动方式实践中往往具体表现为二种情况：一是雇主实施了构成要件以外的非实行行为，如寻找被害人、为受雇人望风等；二是参与实施了犯罪的实行行为，如在强奸案件中，以暴力排除被害人的反抗，以利于受雇人实施强奸的。另外，理论界对于雇主能否成为独立的实行犯问题也存在不同观点。有的学者认为受雇人可以成立独立的实行犯，有的学者则认为不可以成立。[5]笔者认为，雇佣他人进行犯罪活动，这里的犯罪活动是广义的，不仅包括雇佣他人独立实行犯罪，也包括雇佣他人提供一些帮助行为，而自己实施实行行为，因此雇主是可以成立独立实行犯的。如某雇主对文物的价值具有很高的鉴赏力，决定亲自去博物馆盗窃馆藏珍贵文物，但是担心被保安人员发现，就雇佣他人为其望风。该雇主即是典型的独立实行犯。雇佣犯罪复杂的表现形式表明了其并不是一种独立的犯罪形态，需要结合具体案情认定其性质。

　　二、雇佣犯罪的性质

　　雇佣犯罪的性质是司法实践中处理雇佣犯罪所首要解决的问题。目前理论界有的学者认为雇佣犯罪是教唆犯罪的一种，[5]有的则认为雇佣犯罪既不完全相同于一般的共同犯罪，又与教唆罪有较大的差异，其实质是否定雇佣犯罪是一种教唆犯罪。[4]学者们虽然观点不一，但都以教唆犯为参照系来探讨雇佣犯罪的性质，这表明雇佣犯罪与教唆犯罪具有密切的关系。事实上，许多雇佣犯罪行为就是一种教唆行为。因为教唆犯是一种制造他人犯罪意图的犯罪，其行为方式并无限制，只要足以使他人产生犯罪意图即可。在雇佣犯罪中，雇主以金钱为诱饵，虽然并不能使所有的人都产生犯罪意图，但是对于那些好逸恶劳、贪图享受的人来说，则完全可以使其产生犯罪意图。我国刑法虽然没有明文规定教唆的具体方式，然而在众多刑法学著作中，一般都将雇佣行为列为教唆的一种方式。而规定教唆行为的外国立法中，有的国家就明确规定了雇佣是一种教唆行为，如上文提到的泰国刑法第84条。在此意义上第一种观点无疑具有合理性。但是如前所述，雇佣犯罪并不是一种独立的犯罪形态，其复杂的表现形式决定了其性质也并非单一。我国古代的一些立法例就反映了这一点。刑法史上明确对雇佣犯罪做出规定的是《唐律》。《唐律》中规定了二种雇佣犯罪行为：一是雇人杀者，以谋杀论，造意为首，受雇加功者为从；二是雇人诬告者，受雇者与自诬告同。雇者以教令诬告论，减受雇者一等。[6]可见，《唐律》中的雇佣犯罪是以造意犯和教令犯论处的。理论界一般认为，造意犯和教令犯的范围要广于现代意义上的教唆犯。造意犯包括了现在所谓的组织犯、主谋犯和教唆犯，而教令犯则涵盖了教唆犯和间接实行犯的情形。[7]显然，《唐律》中的雇佣犯罪并不仅限于教唆犯，有时也可能是组织犯和间接实行犯。

　　联系司法实际，笔者认为，雇佣犯罪能否以教唆犯论，应考虑以下情况：

　　第一、雇主是否参与了犯罪的实施。如前所述，雇佣犯罪有纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪两种。对于纯粹的雇佣犯罪来说，雇主并不参与犯罪的实施，这种情况符合教唆犯的特征，应以教唆犯论处。而对于不纯粹的雇佣犯罪来说，则应区别分析不同的情形：

　　(1)雇主不但表授犯罪意图，而且出谋划策，组织、指挥犯罪的实施。如甲雇佣乙、丙、丁盗掘一古墓。甲结合每个人的情况分配不同的任务：望风、爆炸、掘墓，并制定出了详细的掘墓计划：每晚12点半开始，凌晨4点回住处向甲汇报进展情况，以安排下一步的活动。从理论上讲，雇主与乙、丙、丁属于共谋共同正犯，但共谋共同正犯的称谓只是日本少数学者的主张，多数学者认为它承认了一种团体责任，违反了近代刑法中的个人责任原则，所以应根据具体状况分别认定为教唆犯和从犯。[8]但是，教唆只是制造他人犯罪意图的行为，并未参与犯罪的实施，而上例中的雇主不但制造了他人的犯罪意图，而且具体策划、指挥犯罪的实施，其行为显然超出了教唆或帮助的范畴。笔者认为，正确界定这一行为有必要对我国的组织犯概念进行反思。我国的组织犯概念来源于前苏联刑法。前苏联刑法中的组织犯是指组织实施犯罪或者指导实施犯罪。我国在对此概念移植的过程中却进行了保留。一般认为，我国刑法中的组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。[9]这一定义是值得研究的。据《现代汉语词典》解释，“组织，是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。”[10]根据这一释义，组织的对象是分散的人或事物，组织的行为包括策划、领导、指挥等，组织的后果是具有系统性或整体性。同时，根据我们的语言习惯，组织也含有领导、指挥、策划之意。如他组织这次演出比赛，意思是他指挥、策划了这次比赛。故此，笔者认为我国的组织犯概念不合国情，应扩大组织犯的范围，使之不仅限于犯罪集团。这样，上例中雇主甲的行为就可以以组织犯论了。当然，在目前法律没有修改的情况下，对之还只能以教唆犯论。

　　(2)雇主在表授犯罪意图后，又向受雇人传授犯罪方法的。对此，有的学者认为，这种情况属于法条竞合，应定传授犯罪方法罪。[11]有的学者则认为属于牵连犯，应从一重处断。[12]有的则认为应按教唆犯认定。[13]笔者认为，由于该种情形中雇主传授犯罪方法的行为总是为实现唆使他人犯罪的目的服务，而且所教唆之罪的法定刑一般都重于传授犯罪方法罪，因此应以教唆犯吸收传授犯罪方法行为。这样也能够更适当地反映这种具有交叉性行为的性质。但是当传授犯罪方法罪重于所教唆之罪时，应以传授犯罪方法罪论处，以做到罪刑均衡。

　　(3)在雇主参与犯罪的实行行为时，由于教唆犯是以不实施犯罪的实行行为为要件的，所以雇主的行为性质已发生变化，应以实行行为吸收雇佣行为，成立实行犯。当然，其雇佣这一情节，可以作为从重处罚的根据。

　　第二、受雇人是否具有刑事责任能力。教唆罪的对象必须是具有刑事责任能力的自然人，因此如果雇佣不具备刑事责任能力的人就不能成立教唆犯，而是间接实行犯。具体说来，如果雇佣他人实施刑法第17条第2款规定的八种犯罪，受雇人是不满14周岁的自然人，则以间接实行犯论；如果雇佣他人实施该八种犯罪以外的其他犯罪，受雇人是不满16周岁的自然人的，其也是间接实行犯，而不是教唆犯。

　　综上所述，雇主可以是教唆犯、组织犯、间接实行犯或实行犯等。在司法实践中，需要根据具体的案情，作具体的分析，方能准确定罪量刑，打击雇佣犯罪。

　　三、雇佣犯罪中的实行过限问题

　　在纯粹的雇佣犯罪中，雇主只是向受雇人表授犯罪意图，不参与犯罪行为的实施，但由于主客观因素的影响，受雇人实施的犯罪结果往往与雇主的意图不相一致。如果出现“实行不及”的情形时，只要雇主没有彻底放弃犯罪意图，一般都以未遂论，而实行过限问题则较为复杂。所谓实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法理论，对于实行过限应当由实行者对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对此过限行为不负刑事责任。在雇佣犯罪中，雇主的授意即为共同犯罪故意。在授意内容确定的情况下，认定受雇人的行为是否超出了授意的范围较为容易。例如，雇主明确授意受雇者将被害人打成重伤，但受雇人到现场后突然发现被害人竟是自己的仇人，顿起杀机，杀死被害人；或者雇主要求受雇人盗窃某一商场，但受雇人盗窃后，又临时起意，纵火烧了该商场。在这两个案例中，杀死被害人及放火行为都是实行过限行为，由受雇者单独承担刑事责任。但是下列几种情形是否属实行过限则值得探讨：

　　1、雇主授意的内容较为概括。在刑法理论上，一般把教唆内容较为概括的称为概然性教唆。在概然性教唆的情形下，由于教唆的内容不太明确，甚至毫不明确。因此一般来说，只要由于教唆犯的概然教唆而使被教唆的人产生了犯意，无论被教唆人实施了何种犯罪，没有明显超出教唆范围的，都不应视为实行过限。笔者认为这一理论同样适用于雇佣犯罪。如河南省兰考县农机管理中心原主任丰某等雇凶杀人一案。丰某等在授意他人实施报复连某时，也并没有明确表明要受雇人杀死连，而是“收拾他”，受雇人得此授意后，就使用汽油纵火将连家四口烧死。我们认为，丰某授意即为概然性教唆，受雇人的行为不存在实行过限问题，丰某对此后果应承担刑事责任。

　　2、为执行共同犯罪计划而附随发生的结果是否属于实行过限。一般有两种情况：一种情况如甲雇佣乙绑架某企业经理之子丁，企图以此索要巨额赎金。乙在绑架过程中，遭到丁的反抗，便殴打丁直到丁不能反抗。待到乙将丁送至甲处，发现丁已死亡。本案中甲是否对丁的死亡负刑事责任？这一问题涉及到共同犯罪故意是否要求对一切具体行为都有相同认识。一般认为，共同犯罪意图是犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行为的基本发展趋势方面有大体一致的认识，而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。因此，只要能预见到为执行共同犯罪计划而附随发生一定结果就不能认为超出共同犯罪故意。在上面的案例中，绑架的性质决定了会采用一定的暴力(包括致命的暴力)行为来抵制各种形式的反抗，因此造成被害人死亡的结果不属于实行过限。

　　另一种情况如平顶山市原市委常委、市政法委书记李某雇凶伤害案。被告人李某明确授意受雇人把被害人吕某胳膊腿弄断，受雇人却在致吕重伤的同时，把吕妻杀死了。受雇人杀死吕妻的行为是否属于实行过限问题，存在分岐。笔者认为，李某在起意弄断吕某胳膊腿之后，雇佣了两个被判过刑的人去报复伤害吕某，表明李对受雇人会采用不计后果的手段对付吕的情形是明知的。同时，当受雇人找不到吕某时，李某又提供了吕某的家庭住址。那么，此时的李某就应该预料到受雇人收拾吕可能会在吕家进行，难免会伤及吕的家人。但李某却没有采取任何防范措施，对吕妻可能会受到伤害，甚至会被致死的危害后果采取了放任态度。因此说，吕妻的死亡并没有超出李某的教唆犯意，受雇人的该行为不属于实行过限，李应对此后果承担罪责。

　　3、雇佣他人实施某一犯罪的基本犯罪构成的行为，实施者的行为却发生了基本犯罪构成的结果以外的重结果，是否属于实行过限？如甲雇佣乙将丙毁容，由于烧伤面积大，加之丙身体健康不佳，因而死亡。雇主是否对这一重结果负刑事责任，也就是说结果加重犯能否成立共犯。在日本的判例中，承认所有形态的结果加重犯的共犯，但在理论上却存在着肯定说与否定说的对立。[14]在我国，比较有代表性的观点是只限于共犯对加重的结果有故意，才能成立共犯，因为过失不能成立共同犯罪。[15]笔者认为，这一问题与结果加重犯的本质有着密切的联系：关于结果加重犯的本质，理论上有单一形态论、复合形态论和危险性论。单一形态论认为加重结果是客观的处罚条件，而不是行为人故意或过失的内容，显然是结果责任在刑法中的表现，因而遭到大多数学者的批判。复合形态论认为结果加重犯本质上是两个犯罪行为形成的一种形态，即基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯。对这一理论，学者陈朴生指出，“加重结果犯，并非单纯故意犯与过失犯之竞合”，“从责任主义之立场，以加重结果犯，系故意犯与过失犯之复合的形态，亦不过一种修辞，而其本质仍应求之于基本犯之内在危险”[16]日本学者岗野光雄也认为“结果加重犯不是故意犯与过失犯的复合的犯罪，而是其基本犯罪行为中本身具有内在地引起重的结果发生的危险性的‘一罪’的特殊形态来理解，基本犯与重结果之间存在着因果关系的话，这样的‘行为’或者‘构成要件该当性’应被肯定。基本的共犯成立，每一加功者对重的结果发生由于存在着过失，帮助犯者都能被肯定。”[17]可见，根据理论界占支配地位的危险性理论，结果加重犯是一罪的特殊形态，而不是故意犯与过失犯复合而成的。因此，不能机械地把结果加重犯分割成故意犯与过失犯二部分，从而否定结果加重犯的共犯的成立，或将结果加重犯的共犯限制在以加重结果有故意的场合。只要雇主对重结果能预见，就应成立共犯负刑事责任。当然如果雇主不能预见到重结果的发生，则属于实行过限。
 　　
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国家检察官学院学报2003年02期

刘凌梅