论刑法中的不作为帮助犯

摘　要:本文认为以不作为方式同样也可以帮助他人实施犯罪。不作为帮助犯本质上是一种不作为犯,因此其成立以帮助者有作为义务为前提,但其作为义务仅限于犯罪阻止义务。

关键词:刑法 不作为 帮助犯 作为义务
 
所谓不作为帮助犯,就是指负有阻止他人犯罪的义务而故意不予阻止,从而帮助他人实施犯罪的行为。对此,我国理论界鲜有人论及。本文试就此问题进行初步研究,希望对我国司法实践有所裨益。

以不作为方式能否帮助他人犯罪,中外理论界及实务界一般持肯定态度。如旧中国最高法院上字第2766号判决:“从犯之帮助行为,虽兼该积极消极两种在内,然必有以物质上或精神上之助力予正犯之实施犯罪之便利时,始得谓之帮助……”[1]其中,所谓“积极消极”两种,就是指作为与不作为。但也有少数学者持否定态度。其中以德国学者古林伍德与考夫曼的观点最具代表性。古林伍德提出了“第三类型行为说”。他认为以不作为方式帮助他人犯罪在概念上是不可能的。在他看来,不作为参与对犯罪事实没有现实的影响力,只是一种潜在的关系,仅对犯罪事实具有干涉可能性,因而在不作为犯中,不能区别正犯与共犯,只存在“不作为参与”这种形式,从而成为与作为正犯、作为帮助相并列的第三种类型行为。考夫曼则认为,不作为帮助不是帮助犯，而是正犯。他认为不真正不作为犯符合独立的命令性构成要件,因此不可能实施作为犯的犯罪构成要件,这就阻止了对作为犯共犯的成立。不真正不作为犯应从其固有的保障人命令性构成要件来判断,而不应该根据禁止性构成要件判断。所谓的“不作为帮助”是实现不真正不作为犯的构成要件。[2]

古林伍德理论的一个重要前提是否认不作为参与对犯罪事实现实的影响力。这种理论显然是一种自然主义的观点,因此其缺陷性比较明显。考夫曼关于不作为犯的理论的出发点,不是在禁止性构成要件下判断,而是在不真正不作为犯独自的命令性构成要件下掌握。从而不作为设定的是和作为不同的原因,不能促进犯罪,完全符合命令性构成要件,因此不存在不作为的帮助。在存在论的意义上,不作为的确不能促进犯罪;但刑法上的不作为是具有规范意义的,在同一构成要件下与作为同价值进行评价的,因此在规范意义上,不作为是能够促进犯罪的。同时,考夫曼只假定正犯的命令性构成要件,而排斥共犯的命令性构成要件,在理论也是不一贯的。

总之,不作为可以成立帮助犯毫无疑问。但因不作为犯本身具有特殊及复杂之处,所以不作为帮助犯的成立与认定中尚存在以下问题有待解决。

不作为帮助犯的成立是否以有作为义务为要件

关于这一问题,有的学者认为成立不作为帮助犯不需要有作为义务。如德国学者罗克辛认为,不作为共犯问题是不作为者没有充足正犯的前提条件。不作为者只有符合以下二要件才是正犯:第一,存在不作为构成要件,该犯罪必须有以不作为方式能独立实施的可能性;第二,不作为者必须有结果防止义务。只有在欠缺任一要件时,不作为者才能成为共犯。因此,成立不作为帮助犯并不需要有结果防止义务。考夫曼也认为,帮助根据一般原则只不过是促进犯罪行为罢了。在帮助的场合,只要对具体的犯罪结果具有原因就足够了,并不需要其他构成要件要素。因此,不作为场合的帮助,需要保障人地位这一特别的构成要件要素,与共犯理论是不相容的。但是德、日及我国台湾地区的通说认为,成立不作为帮助犯,帮助者必须具有保证人地位。如台湾学者陈朴生说:“通说认为以不作为参与作为正犯者为从犯。对于他人所实施之犯罪行为(结果犯)有防止其结果发生之义务,竟违反义务而不防止,与他人以帮助者,与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪,帮助者有作为义务。”[3]笔者也赞成肯定说。因为不作为帮助犯从其本质上来说是不作为犯,而作为义务是成立不作为犯罪的必要条件,所以,不作为帮助犯也必须以帮助者有不作为义务为前提条件。其实,罗克辛与考夫曼的观点混淆了成立不作为犯的帮助犯与不作为帮助犯的条件。对于前者来说,并不需要帮助者负有作为义务,因为不作为犯的帮助犯从其本质上说属于共犯论的范畴。从帮助犯是一种修正的犯罪构成出发,在不作为犯的场合,不作为犯的实行行为是以作为义务为标志的,而帮助行为是对不作为犯实行行为的加担,因此帮助行为并不需要这一要件。但是在不作为帮助犯的场合,其本质是一种不作为犯罪,当然以符合不作为犯罪的条件为前提。

不作为帮助犯中作为义务的内容

德、日从来的判例并不区分作为义务的内容,无论是行为人负有结果防止义务或是犯罪防止义务,都可以成立不作为帮助。这与两国判例采取的区分不作为正犯和共犯标准有关。在德国,其判例基本上采取的是和作为犯中同样基准的主观意思说。而在日本,对作为正犯的不作为参与者通常是作为从犯对待的[4]。因此,帮助者作为义务的种类、范围等就与不作为帮助犯的成立毫无关系。

但是在理论上,一般将作为义务区分为结果防止义务和犯罪防止义务。前者是指由于某种关系而负有直接保护法益的义务的场合,如在他人杀害自己儿子的时候,父母就负有保护儿子生命的义务;后者则是指负有阻止被监督者犯罪的义务,如警察不阻止甲伤害乙。违反前者是正犯,违反后者是帮助犯。这样,不作为帮助犯的作为义务就限定在犯罪阻止义务上。

但是这种义务二分理论,却遭到了一些学者的质疑。如德国学者罗克辛就反对将作为义务区分为结果防止义务和犯罪防止义务。他认为,这种区分既没有法律上的根据,而且在构造上也有疑点[5]。布思则认为,即使所说的犯罪阻止义务,在刑法中重视的也并不是阻止被监督者犯罪,其最终意义是防止侵害他人的法益,从而,在犯罪阻止义务场合,保障人也有防止结果发生的义务。日本学者神山敏雄虽然不否定义务的区分,但认为根据义务的种类不能区分正犯和共犯,而应该从规范和价值上来考察和刑法规范对象的关系。作为构成要件及不真正不作为构成要件,第一次是因为保护一定的法益而存在的。这里的规范具体是在侵害法益的时点上,即作为构成要件是命令不侵害该法益,不真正不作为犯是命令保护一定的法益。在这样的违反命令的行为事实中,是评价为第一次的任务、第二次的任务或者是并列的任务是解决界限问题的关键。因此仅以事实的要素、主观的要素、价值的要素、义务的种类等不能区分正犯和共犯[6],而应该从规范上和价值上来考察和刑法规范对象的关系。他根据规范命令的发生顺序、作为者和不作为者所处的状况,最终从价值论上,以评价为主任务和从任务作为区分不作为正犯和帮助犯的标准。即在作为者侵害结果不作为者不予防止的场合,首先对作为者产生具体的规范命令,他的态度如何决定着是否侵害法益,因此无论是在事实上或是在规范上,作为者都处于主地位,而保障人的不作为态度,以对上述作为者发生的规范命令违反为前提,第二次发生防止该法益侵害的规范命令,违反第二次的命令,在规范上、事实上都能评价为促进上述作为者的行为事实发展。从而,根据这样的考虑,不防止规范对象作为者对法益侵害的保障人的场合可以统一评价为不作为帮助,而与保障人义务种类等并无关系。从神山敏雄的观点可以看出,他无疑是支持日本的通说即对作为犯的不作为参与者都是不作为帮助犯。总之,虽然论者们的角度不一,但都反对以犯罪阻止义务限定不作为帮助犯的成立。

笔者认为反对说的观点是值得商榷的。的确,刑法上的保障人的义务,最终都是阻止犯罪结果的发生,在这一意义上,犯罪阻止义务与一般的结果回避义务并无不同。但是,毕竟两者在作为义务的内容上是不同的。即犯罪阻止义务是通过介入他人行为的方法才能防止结果发生,这就是说其防止结果发生是间接的,而非直接的。因此,违反犯罪阻止义务对法益无疑是间接的侵害,违反结果防止义务则是直接的侵害。而从正犯和共犯与法益侵害的关系上来看,正犯是通过实行行为直接地侵害法益,共犯则是通过加功于正犯的实行行为间接地侵害法益。可见,将犯罪阻止义务作为不作为帮助犯成立的条件与共犯理论是一致的。至于神山敏雄从规范发生的顺序上得出命令规范是第二次的,因而应统一评价为不作为帮助犯的结论,也是难以赞成的。首先,它不能为区别不作为正犯与共犯提供统一的标准。神山敏雄的见解同日本的通说是一致的,即认为对作为正犯的不作为参与通常是从犯。但是在对不作为犯的不作为参与的场合,参与者都是不作为,也就无法根据神山敏雄提出的按规范发生的顺序来区分正犯和共犯。其次,这种理论的妥当性也值得质疑。应该承认从存在论上作为与不作为是有差异的。日本学者内田文昭就指出本来不作为存在论的特征就是具有帮助的特性,如溺死幼儿的自然的诸条件是“正犯”的存在,不予救助的双亲的作为是“帮助”的存在。但是在规范论上,如果作为义务者有直接防止侵害法益的可能,那么不能否认其可以与作为正犯者同价值评价。因为在这种场合,不作为者的行为无疑独立地符合了不作为犯的构成要件。所以,根据规范发生的顺序不能作为区分正犯与帮助犯的基准。

笔者原则上赞成通说的观点,即成立不作为帮助犯须以犯罪阻止义务为要件。所谓犯罪阻止义务就是指基于法令或职务、业务上的关系而负有阻止他人或他人利用被管理物品犯罪的义务。可见犯罪阻止义务包括两方面的情形:一是基于法令或职务、业务上的关系而负有阻止他人犯罪的义务,如根据法律的规定,父母对未成年的子女负有监护义务。因此当子女实施犯罪行为时,父母就负有阻止子女犯罪的义务。值得注意的是,根据法律,有时一个人同时负有犯罪阻止义务和结果防止义务,如警官、消防人员等。在这种场合,由于结果防止义务是对法益的直接保护,因此他们违反作为义务时,不能成为帮助犯,而是正犯。所谓职务、业务上的关系,一般是指在从事本职工作时,具有直接监督关系的上级领导负有阻止其下属不履行职务或业务上的义务而构成犯罪的情况。对由于职务或业务关系而负有阻止他人犯罪义务的,应限于与职务或业务有关的犯罪。如果是与职务或业务无关的犯罪,则应当排除作为义务。犯罪阻止义务的第二种情形是基于对物或场所的支配或管理关系而负有阻止他人利用被管理的物或在该场所实施犯罪的义务。例如,枪支所有者负有阻止他人利用该枪支实施犯罪的义务。如果行为人不履行这一义务,就成立不作为帮助犯。基于先行行为产生的犯罪阻止义务,德国的学说及判例均无条件予以承认。但是将此义务适用于不作为帮助,则不无疑问。因为某行为有惹起结果发生的危险性时,该不作为者已经取得了不作为的正犯地位。因此不作为帮助犯的犯罪阻止义务不包括基于先行行为产生的犯罪阻止义务。
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[1] 转引自郭君勋《案例刑法总论》,台湾三民书局,1985年,第536页。

[2] 神山敏雄:《不作为共犯论》,成文堂,1994年,第141页。

[3] 陈朴生:《刑法专题研究》,台湾三民书局,1988年,第147页。

[4] 大野平吉:《不作为和共犯》,载阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第四卷),法学书院,1992年,第115页。

[5] 中义胜:《不作为共犯》,载《刑事法杂志》27卷第4期。

[6] 关于不作为正犯与不作为帮助犯的区别,在德国理论界有主观理论、行为支配理论、同价值理论、修正的实质的客观的共犯理论、保障人地位强弱理论、保障人义务理论、正犯者标志理论、区别否定理论以及义务犯罪理论等。详见神山敏雄:《不作为共犯论》,成文堂,1994年,第179页。

刘凌梅


作者单位：郑州大学法学院

文章来源：《中州学刊》2003年7月第4期(总第136期)。