阮齐林：与初学者谈谈学习刑法学的方法（制度篇）----2

　　在刑法分则与刑法总则谁“基本”这点上，本不该发生理解上的困难。可是我发现不少初学者还会发生困难，揣测原因大概是：⑴学习的进程是从总则到分则，总则又有那么多“基本”的内容（其实主要是“通用”规则），先入为主，以为总则确立了基本的犯罪构成。⑵中外学说犯罪论结构的差异造成的，欧陆学说犯罪论主干有三块内容：“犯罪构成·违法·责任”，其“犯罪构成”是狭义的，可直接将它指向分则各罪·刑条款中的“罪状”，即使不懂“犯罪构成是违法有责的定型”这样抽象的定义，不清楚犯罪构成“是”什么，至少能清楚犯罪构成“在”哪里。中国学说犯罪论主干有两块“犯罪概念·犯罪构成”，“犯罪构成”是犯罪要件的“总和”，是广义的。这种广义犯罪构成除了说它具有“法定性”的特征外，不能指向刑法更具体的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里，就麻烦了。初学者往往会把犯罪构成“客体·客观方面·主观方面·主体”四要件当成基本的犯罪构成，其实这是犯罪构成的结构和共同内容。对犯罪构成作“基本·修正”的分类来自欧陆学说，其中“基本”的构成特指特殊的构成而非一般的构成，引入中国学说存在体系障碍。在中国学说中这种分类究竟该放弃还是保留？先生们也很矛盾。留着它或许能帮助学生了解一点欧陆犯罪论体系重视分则各本条特殊构成要件的思维。

　　不过有一点与体系无关，在处理案件、决定适用刑名时，分则各罪·刑条款当然是基本的。行为触犯分则某罪·刑条款，是成立犯罪的前提。法官审理刑事案件找到、找准可资适用的分则罪刑条款是定罪处刑最基本的法律依据。

　　（二）常规与非常规

　　法律源于生活、遵循法理，因此法律制度的设置通常与生活·法理是一致的。以故意杀人为例，生活观察：甲要杀死乙且将乙杀死，甲预定犯罪目标实现了、追求的结果发生了、一件事情做完了，犯罪既遂了。从法理（刑法学说）评价：刑法设置条文保护人的“生命”，甲非法地杀死了乙，一个人的生命被终结了，法律保护的生命权益被破坏，该罪行既遂。法律设定：刑法第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑……，”根据这样的法律规定，故意杀人且把人杀死的，既遂，就程度而言需不折不扣承担罪状之后的法律效果：“处死刑、无期徒刑……”。在犯一个完整的故意杀人罪上面，生活·法理·法律一致。假如甲没有杀死乙，则是故意杀人罪的未完成情形。

　　法律设置与生活·法理的一致，自然与人们的观察、经验、逻辑推理一致，大约可以称其为“常规”。因此法律设置的基本的犯罪构成往往合乎常规并与人们的经验、逻辑思维吻合。初学者往往也能据此“举一反三”，不必一一具体掌握。但是，这恰恰是初学者容易犯错误的地方。立法者出于多种多样的考虑，时有“非常规”的法律设置。