网络共同犯罪之我见(上)

摘　要：网络共同犯罪是以网络为空间背景或者侵犯对象的特殊犯罪形态,与传统共同犯罪有着显著的区别。在网络共同犯罪的主观方面,行为人之间的意思联络一般通过网络形成,体现出不确定性和隐密性的特点;在犯罪的客观方面,共同犯罪行为中的实行行为必须依赖于网络完成,包含了很强的技术色彩。同时,网络的虚拟性和技术性特征也使共同犯罪人中的正犯、帮助犯、教唆犯的行为形式发生了新的变化。

关键词：网络 共同犯罪 意思联络 共同正犯 教唆犯 帮助犯

 网络如同其他新兴的社会领域一样,在技术控制、管理制约和法律规范相对不足的背景下,它无疑会为犯罪提供一种新的资源和空间。发生在这一领域中的犯罪尽管体现出有别于其他传统犯罪的特征,但对于分析犯罪的刑法规范工具(比如共同犯罪、犯罪未遂、犯罪中止等基本的理论范畴)来说,并不会因为网络犯罪的特殊性质而有所不同。因此,既有理论模式研究的意义首先在于对犯罪现实所提出的新命题进行回应,为网络犯罪的司法认定提供一种理论上的思路。更为重要的则在于,由于分析对象的特殊性,将会使我们进一步思考作为解释工具的刑法范畴本身可能包容的丰富内涵。本文以共同犯罪基本原理为分析视角的思考和论证正期望实现这样的目的。

由于网络共同犯罪可以理解为共同犯罪的一种特殊形态,我们并不试图对其有一个精确的定义,而是以描述网络共同犯罪自身的特殊性作为分析的起点,进入到网络共同犯罪的定性的讨论,进而呈现出网络共同犯罪的全貌。

一、网络共同犯罪的特质与问题

根据我国刑法规定的共同犯罪,网络共同犯罪可以宽泛地指两人以上利用计算机和网络技术在网络(主要是互联网)上实施的共同故意犯罪行为。其本质属性与传统共同犯罪并无二致,但却有着鲜明的外在特征,这成为我们对其分析的切入口。

网络共同犯罪区别于传统共同犯罪最明显之处首先在于犯罪场域的变化。网络被称为虚拟空间、赛博空间(cyber space)、数字世界。有学者称:“赛博空间是指计算机网络化把全球的人、机器、信息源都连接起来,形成的一种新型的社会生活和交往空间,它区别于现实的生存生活空间,是一个没有客观实体的世界,是一种数字化的虚拟空间、精神生活空间和文化空间,一旦进入这个空间就再也没有什么地域概念了,人们的活动并不存在于有形的领域。”[i]由此,包括犯罪在内的人类社会行为自然地都会在这一无形领域中再现,而网络空间中的犯罪只是人类行为“再现”的内容之一。相较于传统犯罪,网络犯罪所依存的空间领域发生了巨大改观,从有形、实在的领域转变为无形、虚拟的领域。对于共同犯罪,这种犯罪场域的变化使行为人获得了远比传统共同犯罪更广阔的空间、更充足的犯罪资源以及更多可以依赖的便利其实施犯罪的条件,其在实施犯罪时对特定时空的依赖程度被降到最低。在利用计算机接入网络的条件下,行为人可以从容地在任何时间、任何地点纠集任何可能的人,制定犯罪计划,进行犯罪准备,然后实施犯罪以至最终实现犯罪目的。网络犯罪场域所产生的咫尺天涯的空间效果使共同犯罪的形成不仅摆脱了外在时空条件的束缚,而且减少了行为人自身实施犯罪条件的局限。

其次,在网络共同犯罪中犯罪行为发生了特殊的变化。网络犯罪有两种典型的划分,一是以网络系统为载体的犯罪,二是以网络系统为侵害对象的犯罪。前者有力地说明了网络犯罪在性质上不过是传统犯罪在新领域的延伸或者衍生,仍然可以用传统犯罪的范畴统摄;而后者则是一种新类型的法益侵害行为,由于其严重的社会危害性而被犯罪化,成为刑法规定的新型犯罪。无论上述哪一种类型的网络犯罪,在行为方式上都体现了一种共性——犯罪行为的虚拟性。在网络中,作为主体的人已经被去除其物理实体,而拟像化为字符串粘贴在网络形成的虚拟时空中。而以数字形象存在于网络中的虚拟人在网络中实施的网络行为也不过是一连串的数字:在网络中,无论人们想要实施何种行为,都必须通过向计算机网络输入指令来执行。因此,尽管人类可以在网络中实施各种各样的行为,但如果仅从物理空间的动静举止考察,则似乎所有的人类举止都化为单一的举止——人机交互,包括敲击键盘、滑动鼠标或者触摸显示屏以及其他可能发展出的人机交互方式。无论是购物、聊天还是盗窃、诈骗,从物理世界来观察,都不过是一系列的向计算机网络输入指令的动作而已。[ii]

应当承认,在网络犯罪中,犯罪行为在表现形式上的确是行为人对计算机不断输入程序、指令的一种纯粹身体动作,和传统世界中的犯罪行为方式大相径庭,但由于它同样承载了行为人的主观意图,实现了一定意义的社会效果,所以仍旧是具有刑法意义的行为。在传统共同犯罪中,不同犯罪人在整个犯罪中的行为方式、行为联系程度以及行为作用大小基本上可以获得较清晰的识别,从而得以评判。但在网络共同犯罪中,进入刑法视野的是一种整体的虚拟犯罪行为(主要体现为侵害性程序和指令),各个犯罪人单独的行为因为程序、指令在运行过程的复杂性和结果的不可预测性而掩藏在整体的背后,难以被剥离出来获得准确的评价。也正因为如此,网络行为所固有的技术性因素在网络犯罪中扮演了至关重要的角色,共同犯罪人对不同网络技术的运用及其对行为后果不同程度的作用和影响,将会决定行为人最后的命运。

网络共同犯罪的上述特质带来了对其进行理论评价的困难,主要表现在两个方面:(一)网络共同犯罪成立的评价。由自然人实施的网络共同犯罪,其成立首先要求行为人具备法定的刑事责任年龄,对某些特殊犯罪还要求行为人必须具备特殊刑事责任年龄或特殊身份,然而由于网络空间的虚拟性导致行为人行为的隐蔽性,网络共同犯罪年龄和身份要素在犯罪人实施犯罪时变得无关紧要,年龄大小和身份有无并不妨碍共同犯罪的进行。那么,在此情形下共同犯罪是否能够成立呢?另外,网络共同犯罪中,行为人主观方面的意思联络比较特殊,有时并不具备共同犯罪故意所要求的全部认识内容,有时则在形成方式和时间上难以判定,由此能否判断行为人确实已形成共同犯罪故意从而成立共同犯罪呢? (二)网络共同犯罪人的评价。比如,在行为人完全通过侵害性的指令和程序实施共同犯罪的场合下,由于这些不同的程序和指令在运行过程相互依赖,不可或缺,共同引起危害结果的发生,其作用方式和作用效果虽然在技术层面可以进行比较清晰的分析,但在刑法规范层面却会遇到困难,从而使得共同犯罪人中的实行犯、帮助犯难以判定。这些问题都值得在理论上作出探讨。

二、网络共同犯罪成立之认定

对网络共同犯罪成立的判断仍然应当遵循刑事立法所规定的标准,即具备两个以上的犯罪主体、共同的犯罪行为、共同的犯罪故意三方面的要件,行为才构成共同犯罪。

(一)网络共同犯罪主体

网络共同犯罪大多数情况表现为纯粹由自然人完成的犯罪。在认定时,必须针对行为人所侵害的具体法益,根据刑法总则中有关刑事责任年龄的规定,来判断犯罪主体是否成立。对一般犯罪,要求行为人年满16周岁;对一些特殊犯罪,行为人只要年满14周岁就可以构成,比如利用网络进行的故意杀人行为、贩毒行为。

较为特殊的是由单位主体参与的网络共同犯罪。《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,在网络共同犯罪的类型中,单位作为犯罪主体的情况在范围上仅以刑法规定为限度。无论是单位之间还是单位与自然人之间实施的网络共同犯罪都必须局限于刑法典、单行刑法和附属刑法规定的范围内,否则不成立共同犯罪。

需要考虑的是,在现实情况下,单位主体完全可以实施那些刑法规定只能由自然人完成的犯罪,从而突破刑法规定的单位犯罪范围。在此情形下,将会产生在犯罪行为定性上是单位主体单独犯罪还是单位有关成员共同犯罪的疑问,并导致在具体处罚上的困难。江民公司“逻辑锁”事件这个并非典型的案例就为我们提供了这样一个值得思考的例证。1997年北京江民公司发现“中国毒岛论坛”在其网站上免费提供一个名为“mk300v4”的软件,用该文件可制作其公司生产的“kv300”杀毒软件的磁盘密匙。由于该文件可以使盗版“kv300”杀毒软件的行为增多,在多次警告无效后,江民公司在6月份推出的kv300L++网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。如果有人使用“mk300v4”来制作盗版的“kv300”软件,在升级为kv300L++时,将会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导,有物理损坏的迹象。江民公司此举意在保护本公司的知识产权,但事与愿违,被揭露后,遭到网民大加讨伐。最终江民公司的行为被北京市公安局认定为触犯《中华人民共和国计算机信息系统保护条例》,属于故意输入有害计算机数据,威胁计算机系统安全的行为,并给予3000元的罚款的行政处罚。[iii]

此案虽然最终被定性为单位利用网络实施的破坏计算机系统的一般行政违法行为,然而值得反思的是,如果江民公司此举造成了极为严重的危害后果,按照现行刑法应当如何处理呢?显然,《刑法》286条破坏计算机信息系统罪的规定并不能适用,因为本案的行为主体是单位,与破坏计算机信息系统罪的主体要件并不相符,对之按照破坏计算机信息系统罪的共同犯罪处理,是存在疑问的。江民公司“逻辑锁”事件实际已经提醒我们,在网络技术飞速发展的背景下,单位的网络行政违法行为与单位网络犯罪行为在一定意义上只是社会危害性的量的区别,它已经显示出单位利用网络实施犯罪的现实可能,而单位之间、单位与自然人之间相互协作实施犯罪也更非一种幻想,它离我们同样并不遥远。

以此观之,现行刑法在单位实施的网络犯罪规定方面还存在一定不足,主要是在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄,因此,有必要适应现实的需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。国外刑事立法中在这方面已有明确规定,如《法国刑法典》第326-6条概括规定了法人应当对侵犯信息的犯罪负刑事责任;[iv]《瑞士联邦刑法典》第143条和144条的有关条款则具体规定了法人非法获取数据、非法侵入数据处理系统和毁损数据的行为构成犯罪。[v]另一方面,在我国近年来陆续颁布的《中华人民共和国计算机信息系统保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网暂行规定实施办法》、《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》等一系列网络行政法规中,都规定了对单位犯罪要追究刑事责任,考虑到法律、法规之间相互协调和衔接的问题,刑法也应当作出相应的规定。

(二)网络共同犯罪行为

共同犯罪中的“共同犯罪行为”主要是指各个犯罪人的行为都指向同一犯罪客体,互相联系、互相配合,形成统一的犯罪活动整体。网络共同犯罪行为的典型特征表现在共同犯罪行为的形成、实施手段和不同行为间的联系方式。

首先,网络共同犯罪行为在形成上体现出一些新的特点:(1)犯罪人通过互联网随机寻找共同犯罪人,再共同实施或者分工实施网络犯罪。比如利用网络聊天工具,在交谈过程中形成犯罪合意后,共同实施犯罪。(2)犯罪集团利用互联网联络、组织、招集犯罪成员,实施共同犯罪。(3)犯罪人利用网络实施犯罪行为,其他行为人参与进来后导致共同犯罪。比如犯罪行为人以营利为目的在网络上设立赌博站点,参与赌博者由开始的参与者成为后来的组织者就形成共同犯罪行为。(4)犯罪人在互联网上的交流场所提出计划或创造条件,其他有相同意图的行为人在该网络交流场所获得计划信息后,按照计划安排在特定时间对特定对象集体实施犯罪。

在行为手段上,网络犯罪必须依赖计算机技术或者网络技术才能够完成。这些技术多种多样,比如施放计算机病毒、活动天窗、特洛伊木马、意大利香肠、逻辑炸弹、数据欺骗、IP伪装、后门实现等等。行为人对表现为某种程序或者指令的上述技术手段的应用成为网络犯罪最鲜明的特征(这与前文所说的网络犯罪行为的虚拟性互为表里),它与传统犯罪行为方式的有形性构成显著的对比。

在网络共同犯罪中,行为人运用计算机和网络技术的行为(以下称为技术行为)和传统方式的犯罪行为(以下称为传统行为)会以不同方式结合在一起,成为共同犯罪行为的组成部分。这意味着网络共同犯罪的共同犯罪行为会表现出两种形态:单纯由技术行为构成,比如多个行为人利用垃圾邮件攻击网络服务器的行为;由技术行为与传统行为交织构成,比如由一行为人提供客户信用卡的基本信息,另一行为人依靠这些信息侵入网络,盗取客户资金的行为。然而从共同犯罪行为的分工角度分析,无论上述哪一种形态,技术行为与传统行为的角色定位是完全不相同的。网络共同犯罪中实行行为的角色只能由技术行为扮演;组织行为、教唆行为和帮助行为的形式则没有任何限制,既可以由传统行为构成,也可以由技术行为构成。之所以如此,原因在于实行行为是共同犯罪的核心,决定了共同犯罪的基本性质。因而,网络共同犯罪的实行行为的特征应当决定其与传统共同犯罪的不同之处,而只有当实行行为由技术行为构成时,这种区别才能显现出来。换言之,技术行为决定了某种共同犯罪之所以成为网络共同犯罪,其应当成为网络共同犯罪的中心。

在网络共同犯罪中,作为实行行为的技术行为,其结合方式基本只有两种:一是共同的作为。大量的网络共同犯罪都表现为这种形式,比如行为人共同实施的网络诈骗、网络盗窃、网络诽谤、网络色情传播等。二是作为与不作为的结合。比如网络安全管理员放弃职责或提供其他技术上的便利,其他同案犯侵入、攻击其所维护的网站的行为。

(三)网络共同犯罪的故意

共同犯罪的成立,要求行为人主观方面具备共同的犯罪故意,这在网络共同犯罪是否成立共同犯罪的判定问题上是最为核心的问题。

在共同犯罪行为人主观方面要件的描述中,不能回避一个极为重要的概念——“意思联络”。意思联络是共同犯罪人之间的主观沟通和思想联系,正是通过意思联络,才使个人独立的犯罪故意结成一体,形成共同的犯罪故意,从而使分散、独立的犯罪行为结成为统一的共同犯罪整体。意思联络在内容上有几个要点:(1)通过意思联络,各共同犯罪人应当认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为,而是与他人一起共同实施犯罪行为,而且后者也有同样的认识。(2)通过意思联络,各共同犯罪人应当概括地认识到自己行为和其他共同犯罪人行为的性质和结果,但对于共同行为的性质和结果的认识不必十分具体。(3)通过意思联络,共同犯罪人应当预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系,这种预见并不要求其预见因果关系的一切细节,只要预见到由于共同的行为会产生某种或一定的结果就够了。[vi]

以此标准来考察网络共同犯罪的主观方面,就会发现,网络共同犯罪人之间意思联络的达成无论在方式还是在内容上都要远远复杂于传统共同犯罪。其一,意思联络形式的多样性。互联网的迅速发展给人类生活带来的一个显著变化就是沟通方式的变化,通过网络提供的通讯设备,在全球任意角落的网络使用者可以便捷、及时地进行交流,而不受地域和时空的限制。这种新的信息交流方式同样可以被共同犯罪人利用,而且在效果上更为隐蔽和直接。比如犯罪行为的组织者利用电子公告牌发布犯罪信息或犯罪计划,与意图参加犯罪的行为人达成犯罪合意;犯罪人之间通过电子邮件牵线搭头,交流信息;犯罪人在网络聊天室,利用实时通讯功能直接形成犯罪故意等等。其二,意思联络的复杂性。共犯意思联络的认定本身就具有一定的困难,需要客观行为的印证,网络使这种意思联络变得更加难以确定。网络犯罪中,行为人并不相互见面,共同犯罪人达成的意思联络即使有据可查,也往往由于意思内容的模糊、简单或者暗语的使用而难以判断行为人的认识程度和具体内容,也就无法判定共同故意的形成。

下面对网络共同犯罪中几种较为特殊的意思联络形态进行分析,并以之为基础对共同犯罪故意是否成立做出判断。

1.认识内容不充分的意思联络

由于网络是一种虚拟空间,犯罪人在共同实施犯罪时,对彼此的身份特征往往缺乏了解,那么,此情形下,行为人之间的“合意”是共同犯罪成立所要求的意思联络吗?这里有两种情况值得讨论。

一种情况是,完全刑事责任能力人在缺乏认识的前提下与无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人共同实施犯罪的情形。对此,有观点认为属于对象错误,即使对方并不构成犯罪,行为人自己亦可成立共同犯罪。[vii]我们认为其立论根据值得商榷。具体来讲,对象错误是指行为人对犯罪的侵害对象在主观认识上发生的与客观实际不一致的情况,比如将甲误认为乙而射杀的行为。由于行为人的主体身份和犯罪对象显然是两个不同的范畴,因此,将行为人对身份的认识缺乏解释为对象错误是不妥当的。对该情形比较合理的解释是,共同犯罪成立的主观要件中的明知内容并不强调行为人对其他行为人身份特征的认识,这一认识内容的有无并不影响犯罪的实施,它不是犯罪实施的必要因素,不需要认识。换言之,尽管行为人之间的相互认识并不充分,但已经达成了意思联络,足以表明共同故意的形成,只是由于部分行为人对犯罪主体要件中相关要素认识的缺乏,其行为已不是犯罪行为,所以无法与完全刑事责任能力人构成共同犯罪。此情形是一种没有同案犯的共同犯罪,在处理上,对完全刑事责任能力人应当按照共同犯罪来处理,对无刑事责任能力人应当不作为犯罪处理。

与此类似的另一种情况是,在形成意思联络却不知对方身份时,身份犯与非身份犯共同犯身份之罪是否构成共同犯罪的问题。比如国家工作人员与无此身份的其他人员利用计算机网络实施贪污、挪用行为。对此,有观点认为此情形下双方并没有形成意思联络,无法成立共同犯罪,应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。我们认为这种观点需要进一步探讨。这里问题的实质并不在于意思联络本身,而在于犯罪主体中身份与行为的关系问题。根据共犯与身份关系的一般原理,非身份者当然不能够单独实施身份犯,但实施共同身份犯,则完全可能。因此,非身份者不仅能够成为身份犯罪的帮助犯、教唆犯,也完全可以成为身份犯的共同实行犯。因此,上述情形下,行为人成立共同犯罪应
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[i] 郑怀瑾.网络犯罪“犯罪场初探”〔J〕.福建公安高等专科学校学报,2004,(4).26.

[ii] 刘守芬,方泉.行为与罪责:基于网络技术的几点适应性考量〔J〕.北京大学学报(哲学社会科学版),2004,(3).80.

[iii] 李文燕.计算机犯罪研究〔M〕.北京:中国方正出版社,2001.141.

[iv] 皮勇.论网络聚众性犯罪及其刑事立法〔J〕.人民检察,2004,(7).128.

[v] 皮勇.电子商务领域犯罪研究〔M〕.武汉:武汉大学出版社,2002.49.

[vi] 邵维国.论共同犯罪人的意思联络〔J〕.大连海事大学学报(社会科学版) ,2003,(3).26.

[vii] 赵秉志,张新平.试论网络共同犯罪〔J〕.政法论坛,2002,(5).54.

刘守芬 丁鹏

作者单位：北京大学法学院

文章来源：《法律科学》2005年第5期。