域外刑事管辖权及其实现

摘 要：域外刑事管辖权是域外管辖权的一种,专指一国或地区法律所规定的超越其地域界限的刑事司法权力。我国刑法对域外刑事管辖权也作了相应规定,但其实现需要调整好我国与其他主权国家、我国内地与台港澳地区的刑事司法协助与合作关系。

关键词：域外刑事管辖权 域外刑事管辖权的实现
 
一、定义

在阐释域外刑事管辖权(Extraterritorial Criminal Jurisdiction)之前,有必要首先对域外管辖权(Extraterritorial Jurisdiction)作一基本了解。

所谓域外管辖权,在英美法中,是指超越特定州或国家的实体界限的司法权力(Juridical power which extends beyond the physical limits of a particular state or country)[1]。域外管辖权通常由国家或州的法律或法规加以规定。英美法中,与域外管辖权有关的另一个概念是“长臂法规”(long arm statutes)。这里,“长臂”(long arm)形象地说明了域外管辖权是一种司法权的向外延伸。美国学者H.C.布莱克对“长臂法规”作了如下解释:长臂法规,是各州的一种规定对人进行司法管辖的立法法规,其特点在于:为了特定目的,在涉及有关达到特定目的的诉讼中,通过代为送达法律令状对进入本州的非本州居民、公司以及直接或间接与本州人士有关联者进行司法管辖。以纽约州为例,符合下列情形之一的,应当受到纽约州的长臂法规的司法管辖:(1)非本州居民或公司在本州内所进行的任何交易;(2)非本州居民或公司在本州实施了侵权行为;(3)在本州外实施侵权行为,但对在本州内的人或财产引起了侵害; (4)非本州居民或公司在本州拥有、使用或持有不动产者。

由前述分析可知,域外管辖权的特点在于:其一,在空间上它超越了国家或州的地域界限;其二,行为或结果只要有一项与本国或本州有关,就要受到本国或本州立法法规的司法管辖。

域外管辖权既包括域外民商事管辖权,又包括域外刑事管辖权。因此,域外刑事管辖权乃是域外管辖权的一种,它专指一国或地区(指具有独立司法权的地区,下同)法律所规定的超越其地域界限的刑事司法权力。

由于刑事司法权是国家主权或地区自治权的一种,一国或地区超越其地域界限行使刑事司法权就意味着其主权或自治权的扩张。但是,一方面为了有效维护本国或本地区公民权利,另一方面由于现代犯罪跨地区、国际化的特点越来越突出,因此,为了有效防范与打击犯罪,各国或地区均在其刑法中规定了域外刑事管辖权。值得注意的是,由于法制传统与立法原则的不同,各国或地区域外刑事管辖权的内容与特点并不完全相同。本文仅对我国刑法规定的域外刑事管辖权及其实现作一探究。

二、我国刑法中的域外刑事管辖权

一般认为,现行刑法第6-9条规定了我国刑法的空间效力原则。学者们通常认为我国刑法的管辖原则分别是:属地原则、属人原则、保护原则以及普遍原则[2]。而我国刑法中的域外刑事管辖权,主要体现在刑法第6-9条规定的有关空间效力原则中。

(一)属地原则中的域外刑事管辖权

属地原则是现代刑法的一条基本效力原则。其基本含义是国家或地区对发生在其地域范围之内的犯罪行为具有当然的刑事司法权力。一般而言,刑法的空间效力要受到国家或地区地域界限的限制,即某一国家或地区的刑法效力,原则上只能及于本国或本地区范围而不能延伸至他国或他地区。但是,根据国际惯例,我国刑法把以下情况视为在我国领土上犯罪,因而我国刑法对其具有刑事管辖权:(1)在中华人民共和国领域之外的中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的;(2)犯罪行为虽然发生在中华人民共和国领域之外,但结果发生在中华人民共和国领域之内,或者行为发生在中华人民共和国领域之内而行为人已离开中华人民共和国领域;(3)根据国际公法的有关原则,我国驻外使领馆应视为我国领土的一部分,因而在我国驻外使领馆内犯罪的,我国刑法对其具有刑事司法管辖权。

前述三种情况虽然理论上被推定为在我国领域内犯罪,但由于能够承担刑事责任的行为人往往处于他国或他地区,我国事实上并不能象对待处于国内的刑事责任人员一样易于行使刑事司法管辖权,而必须动用域外刑事管辖权。例如,1999年5月8日,以美国为首的北约悍然以导弹袭击我国驻南斯拉夫大使馆,使我国驻南斯拉夫大使馆的财产遭受毁灭性破坏,并造成了我国公民的严重伤亡。对于这一血腥犯罪,我国就有权对有关责任人员行使域外刑事管辖权。

(二)属人原则中的域外刑事管辖权

从本质上讲,刑事司法管辖权中设立属人原则,是为了充分保护本国或本地区公民的合法权利,防止本国或本地区公民在他国或他地区受到不公正司法审判。我国刑法第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法……”这就是对我国刑法属人原则中的域外刑事管辖权的明确规定。属人原则的域外刑事管辖权强调的是公民的国籍或区籍,换言之,它以公民的籍别来作为刑事司法管辖权的依据。但是,由于与属人原则相关的犯罪情况常常发生在特定国家或地区之外,因而,特定国家或地区在主张域外刑事管辖权时往往会与犯罪人所处的国家或地区所主张的属地原则相冲突。

值得注意的是,我国属人原则中的域外刑事管辖权的行使分两种情况:其一,我国普通公民在中华人民共和国领域之外犯刑法规定最高处3年以下有期徒刑之罪的,可以放弃行使域外刑事管辖权(“可以不予追究”,刑法第7条第1款),易言之,对我国普通公民来说,国家原则上只对那些在中华人民共和国领域之外犯有依法应处3年以上有期徒刑之罪者行使域外刑事管辖权;其二,对于中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域之外犯我国刑法规定之罪的,则必须依法行使域外刑事管辖权(“适用本法”,刑法第7条第2款)。

(三)保护原则中的域外刑事管辖权

我国刑法中规定保护原则,其目的在于有效维护我国国家整体利益与公民的合法权益。外国人在我国领域之内对我国国家或公民实施犯罪的,当然应按我国刑法追究其刑事责任,此不言自明。外国人在我国领域之外对我国国家或公民实施犯罪的,我国刑法也不允许刑事责任人员逍遥法外。现行刑法第8条专门针对外国人在我国领域之外对我国国家或公民犯罪作了规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法……”由于此类犯罪发生在我国领域之外,国家只有通过行使域外刑事管辖权才能实现对刑事责任人员的刑事追诉。

根据我国刑法第8条之规定,保护原则中的域外刑事管辖权的行使有两个特点:其一,我国只对在我国领域之外对我国国家或公民犯我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑之罪的外国人行使域外刑事管辖权;其二,外国人在我国领域之外对我国国家或公民实施侵害,虽然我国刑法认为构成犯罪,但依犯罪地法律不受处罚的,我国不行使域外刑事管辖权。

(四)普遍原则中的域外刑事管辖权

普遍原则是国际社会为了有效防范和打击国际犯罪而形成的有关刑事司法管辖权的共识。它以有关含有刑事条款的国际条约为依据,由各国国内刑法加以具体规定。其基本精神是:世界各国都有处罚国际犯罪的义务,无论犯罪发生在何地,也不论犯罪人属何种国籍,行为人所处的国家对该行为人所实施之国际犯罪有刑事管辖权(一定意义上也是一种刑事管辖义务)。我国刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

由于普遍原则涉及的犯罪行为与结果一般发生在我国领域之外,虽然行为人处于我国领域之内,但我国司法机关基于发生在我国领域之外的犯罪行为与结果而对行为人行使司法权,本质上行使的是域外刑事管辖权。

三、域外刑事管辖权的实现

域外刑事管辖权的实现,是指国家或地区对域外的犯罪人或犯罪事实通过行使刑事司法管辖权而完成刑事侦查、起诉、审判、执行各项刑事司法任务。各国或有关地区在其刑事法律中规定域外刑事管辖权的宗旨在于:一是有效维护本国或本地区处于域外的犯罪公民的合法权益,使其免遭他国或他地区刑事司法的不公正追诉;二是充分维护本国或本地区整体利益和公民个人权益,确保对国家或地区进行刑事犯罪的域外犯罪人受到刑事追诉。

不难理解,域外刑事管辖权的突出特点是国家或地区的刑事司法管辖权及于其地域之外的人(犯罪人)和事(犯罪事实)。这一特点决定了域外刑事管辖权的行使必然会与他国或他地区的刑事司法权发生冲突。因此,域外刑事管辖权的实现就需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持。换言之,只有通过刑事司法协助与合作,域外刑事管辖权才能得以实现。正因为如此,第15届刑法国际大会决议呼吁各国在刑事司法领域进行充分合作[3]。就我国情形而言,要实现域外刑事管辖权,应当调整好两方面的刑事司法协助与合作关系:一是我国与其他主权国家的刑事司法协助与合作关系;二是我国内地与台湾、香港以及澳门地区的刑事司法协助与合作关系。

(一)我国和其他主权国家的刑事司法协助与合作

根据学者们的考证,主权国家之间的刑事司法协助始见于欧洲1793年11月29日汉诺威(Hanover)和撒克森(Sachsen)与哥达(Gotha)签署的条约。该条约规定,双方国家的法院对于刑事案件中的证人或者其他人的询问,根据对方请求应相互提供协助;此种协助包括在必要时逮捕有关涉案人员[4]。在此之后的200余年中,国际社会关于刑事司法协助的国际协约日臻完善,形成了一系列国际刑事司法协助的基本原则。根据美国学者巴西奥尼教授所著《国际刑法典草案》的总结,目前国际社会形成共识的刑事司法协助主要有以下几个方面:(1)调查委托书和控告书的交换;(2)传票和判决书的送达;(3)证人出庭作证;(4)诉讼的转移;(5)引渡;(6)对外国刑事判决的承认;(7)罪犯的移送和外国判决的执行[5]。

20世纪80年代以来,我国越来越重视同主权国家的刑事司法协助与合作。到目前,我国已同33个国家签定了刑事司法协助或含有刑事司法协助条款的双边协议以及引渡条约。从这些协议的基本内容来看,我国同有关国家的刑事司法协助与合作的主要内容是:(1)刑事诉讼文书的送达;(2)调查取证和获取有关人员的陈述;(3)搜查和扣押;(4)获取和提供鉴定人鉴定;(5)移交物证;(6)提供犯罪记录和法庭记录;(7)提供书证;(8)准许或协助包括在押人员在内的有关人员赴请求方作证或协助调查取证;(9)涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施[6];(10)引渡。不难看出,这些刑事司法协助与合作的内容主要属于诉讼程序方面的问题。正是在刑事诉讼过程中的充分协助与合作,保证了主权国家域外刑事管辖权的实现。

但是应当指出,目前我国和他国开展的刑事司法协助与合作尚有很大的局限性。例如,巴西奥尼教授所倡导的在刑事司法协助中“对外国刑事判决的承认”与对“外国判决的执行”的刑事司法协助内容在我国同有关国家签署的双边条约中没有得到体现;又如第15届刑法国际大会决议所主张的“签定刑事事务合作协议应当尽量减少保留条款”的精神也有待各国在刑事司法协助与合作中进一步落实。因为,保留条款偏多,势必影响刑事司法协助与合作的有效进行。因此,主权国家的域外刑事管辖权要得到充分实现,就应当最大限度地拓宽刑事司法协助与合作的领域,彼此为对方尽可能提供完成刑事司法任务的便利条件。

(二)我国内地与台、港、澳地区的刑事司法协助与合作

根据“一国两制”的原则,我国的台、港、澳地区具有高度自治权,包括独立的立法权与司法权。虽然我国并非联邦制国家,但我国内地与台、港、澳地区却由于历史的原因而事实上存在着以地域区别开来的不同法域。因此,我国内地与台、港、澳地区在刑事司法领域就不可避免地会出现如何实现域外刑事管辖权的问题。而要解决这一问题,也只有通过刑事司法协助与合作才能实现域外刑事管辖权。

从我国的立法与司法实践来看,我国内地与台、港、澳地区到目前尚没有达成规范性刑事司法协助与合作的文件。实践中,通常是采取个案协商的办法来解决域外刑事管辖权问题。如我国内地和台湾地区曾经通过海协会与海基会以及两岸的红十字协会成功地解决了有关跨境犯罪的行为人的刑事责任问题。我国有关学者也提出了一系列在我国内地与台、港、澳地区之间开展刑事司法协助与合作的有益建议。他们认为,我国内地与台、港、澳地区开展刑事司法协助的原则是:维护国家主权原则、一国两制原则、平等互利原则、国际条约义务优先原则;在有关刑事司法协助的具体途径上,他们认为可以通过以下途径来解决域外刑事管辖权问题:国际刑警组织的途径、司法途径、灵活的途径;在刑事司法协助的具体内容上,他们提出应在预审、协助缉捕并移交案犯、转移诉讼、转移罪犯与代为执行刑事裁判方面开展协助与合作[7]。但由于我国内地与台、港、澳地区之间没有稳定而规范的解决域外刑事管辖权的法律性文件,这就使域外刑事管辖权的实现没有法律保障。因此,当务之急是尽快达成我国内地与台、港、澳地区之间的行之有效的刑事司法协助与合作的协议,从而为实现彼此之间的域外刑事管辖权奠定法律基础。
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[1] Henry Camplell Black Black’s Law Dictionary (Sixth Edition) [Z].M.A.,St.Paul Minn.West Publishing Co.1990,588.

[2] 高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,1999.48-54.

[3] International Review of Penal Law[J].1995,(1-2):47-72.

[4] 邵沙平.现代国际刑法教程[M].武汉:武汉大学出版社,1993.266.

[5] M.Bassiouni.International Criminal Law,A Draft International Criminal Code[M].1980.

[6] 司法部协助局.中外司法协助条约规则概览[M].北京:法律出版社,1997.225.

[7] 谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.583-643.

谢望原


作者单位：中国人民大学法学院

文章来源：《法学论坛》2000年2月20日第1期。