期待可能性事由在刑法规范中的具体适用

摘 要：刑法规范中的期待可能性事由具体适用的范围,在立法上和理论上没有一致看法。但国外和台湾刑法中关于期待可能性事由的规定,可以为我国立法所借鉴,并分别规定为是阻却犯罪的事由或者阻却责任的事由。根据期待可能性理论,我们可以对正当防卫和紧急避险做出新的、合理的理解。

关键词：刑法规范 期待可能性事由 正当防卫 紧急避险
 
在刑法规范中,哪些包含期待可能性事由,在理论上没有定论。本文主要根据国外和我国台湾地区学者的观点,提出自己的一些看法。

一、关于刑法中具体的期待可能性事由

在不同国家和地区,学者对于刑法中所包含的期待可能性事由的规范有不同理解。

根据德国学者E.修米特的认识,体现出期待不可能性或者期待可能性减低的客观情形的类型包括:(1)《帝国刑法典》第54条之紧急避险,此种情况不违法;(2)《帝国刑法典》第52条规定之困境。如不可抗力,或因本人或其亲属的身体或生命受到正在发生的危险的威胁,而被迫所为之符合构成要件的行为,对此行为人不负刑事责任;(3)《帝国刑法典》第53条第3款规定的正当防卫。在该情形下存在减免罪责的事由;(4)《帝国军事刑法典》第130条的规定,免除因饥饿或困难而不顾禁止的掠夺的行为人的责任。[1]

根据佐伯千仞教授的观点,师法德国刑法的现代日本刑法典中,涉及期待可能性的特殊客观情形有两方面。第一个方面是以没有期待可能性为基础的责任阻却原因,具体包括:(1)紧急避险中法益同价值的场合(第37条);(2)关于过剩防卫以及过剩避难的免除刑罚的场合(第36条第2项、第37条第1项但书);都要作为责任阻却事由。第二个方面属于不是完全没有适法行为的期待可能性,但因为显著减少而减轻责任非难的,具体规定有:(1)囚犯为了自己脱逃较之于为他人脱逃处以较轻的刑罚(第99条);(2)怀孕妇女自己堕胎较为他人堕胎处以较轻的刑罚(第212条);(3)明知是伪造的通货取得后而知情行使的规定(第152条);(4)其他的包括刑法第112条、第201条以及刑事诉讼法中的起诉犹豫制度。[2]

而在意大利刑法总则中,以可原谅的原因所表现的期待不可能性的特殊事由包括:不可避免的对刑法的认识错误(意大利刑法典第5条;意大利宪法法院1988年第364号判决),执行无权审查的犯罪性命令(意大利刑法典第51条第1款),由他人的威胁而造成的紧急避险(意大利刑法典第54条第3款)和不可抗拒的暴力(意大利刑法典第46条)。除了总则的规定外,在分则中也存在一些可原谅的理由:例如刑法典第242条第2款(身在敌国的意大利公民使用武器对抗意大利的行为系为该国法律所强迫的,免除处罚), 第384条第1款,1988年第244号法规第4条。

我国台湾学者蔡墩铭教授认为,台湾刑法中的体现期待可能性问题的特殊客观事由有:(1)犯人教唆他人顶替;(2)犯人湮灭共犯的证据;(3)不得令其具结证人的伪证;(4)掩盖自己的罪迹诬陷他人犯罪;(5)人民逮捕现行犯后暂予留置。而洪福增教授认为包括两类,第一类是阻却责任的事由,具体规定是:(1)紧急避难(刑法第24条第1项)之不罚;(2)防卫过当(刑法第23条但书)以及避难过当(刑法第24条第1项但书)之免除刑罚;(3)怀胎妇女因疾病或防止生命上危险的必要而犯堕胎者(刑罚第288条第3项)之免除刑罚。第二类是减轻责任的事由,主要是刑法对收受后方知道是伪造变造的通用货币仍然行使或意图行使而交付他人的情形(刑法第196条第2项)。[3]

根据我国大陆有的学者的观点,在我国刑法典中体现期待可能性的特殊客观事由包括:意外事件(第16条);犯罪故意和犯罪过失的规定(第13、15条),基于故意或过失实施的行为,有期待可能性,所以具备了负刑事责任的主观基础;胁从犯(第28条),其期待可能性降低。但有学者认为:“我国刑法第16条的规定没有体现期待可能性思想。我国刑法中防卫过当、避险过当的有关规定才是期待可能性思想的体现。”

由此可以发现,学者们不仅对于刑法中体现期待可能性的客观情形的特殊类型有不同理解,而且关于特殊类型导致的期待可能性问题在规范中的机能有不同认识。在此必须指出的是,以上所述在日本和我国台湾地区刑法中的相关规范,大部分被认为是阻却责任事由的规定,严格说来应当是减免责任的规定。因为根据他们各自的刑法构造进行理解,如果是责任阻却事由,就不应当认为这些行为是犯罪,自然也谈不上刑罚处罚,而相关法律对此并非认为不构成犯罪,而仅仅规定免除处罚,如日本刑法中,只有紧急避险中法益同价值的场合才规定为不处罚,也就可以理解为是责任阻却的规定,而其他规定都是免除刑罚,因此不宜认为是没有犯罪,更不能说是责任阻却事由的规定。台湾地区的刑法中体现出阻却责任的期待可能性规定也只有刑法第24条第1项,其他的也是作为责任加减事由进行规定的。

由于具体情形的复杂性,所以在立法上难以全面地划分影响期待可能性的特殊客观事由。不过笔者认为,上述各种特殊情形,都能压制或者削弱期待可能性,因此,都有可能为我国立法时所借鉴。如果某些特殊情形没有为立法所确定,就要在司法中进行考虑。鉴于正当防卫与紧急避险比较特殊,所以,有进一步分析的必要。

二、正当防卫与期待可能性

(一)正当防卫的根据

关于正当防卫合法性的根据,存在如次观点:(1)优越的利益原理说,认为对不正的侵害者的利益不值得保护,从而其利益属于“法益性的欠缺”;(2)自然权利说,认为人的正当防卫是基于人的自我保存的本能;(3)法的确证说,认为正当防卫是对于法的侵害的反击,从而显示“法的自我保全”、或证明法的存在的;(4)强制原因说。认为正当防卫状态下实施的犯罪之所以不受惩罚,是因为行为人“受到强制”而不得不行为,正当防卫也就是一种不负刑事责任的主观原因,或者说是一种不予归罪的原因;(5)权责说。认为正当防卫之所以不受处罚,其依据是行为人进行正当防卫是行使一种权利,并且甚至是履行一种责任。如卡·斯特法尼教授说,“我们甚至承认,受到侵害的人进行自我防卫,不仅是行使一种权利,而且是履行一种司法性责任。因为击退不法侵犯之行为的人是在为法律而战,并以此为社会防卫作出了自己的努力与贡献。”[4]

从各种角度分析正当防卫的合法性根据,就会导致对正当防卫程度或者范围的不同限制,如果限制不当,必然产生对犯罪预防不利的后果。所以,如何认识正当防卫的性质,必须反映其内在原因并着眼于实际的需要。

上述优越的利益原理说,认为不正侵害者的利益不值得保护,这种主张首先不能解释对正当防卫进行限制的原因。因为既然正当防卫是正对不正的关系,那么,立法上应该充分保护实施正当防卫者的利益,而对于不正侵害者似乎就不应该存在丝毫的怜悯和同情。这样就根本不用考虑不法侵害者的利益,刑法也就不应该对正当防卫加以限制。其次,由于正当防卫时客观状况的异常性,行为人在心理上受到极大的压迫,出现防卫过当也属于情理之中的事,根据优越的利益原理说,就不应该有刑事责任,但是,刑法对于防卫过当的处罚规定是明确的,其中的道理何在,就不能为该说所解释了。对此,大冢仁教授也认为,依据优越的利益原理说,难免不产生与实际不吻合的情形。例如日本刑法第36条规定的正当防卫,是对急迫不正的侵害为了防卫的目的所进行的反击,但是,当反击的结果大于侵害的结果时,必须被认为是适法行为,那么这时就不能仅仅根据优越的利益原理进行解释。所以笔者认为,单纯采用优越的利益原理说,是不能说明正当防卫的根据的。

法国学者的强制原因说与自然权利说的实质是一样的。自然权利说固然反映了人的本能,但它既无法说明为何法律对于正当防卫还要加以比较严厉的约束,也不能说明对第三人进行救助的正当防卫的本质属性;而且权利的侧重点不明晰,如德国的耶塞克教授认为:“自我保护(Selbschutz)的权限与权利证明(Rechtsbewaehrung)思想,虽然都是以现行法中的正当防卫为基础的,但是个人权利的考察方法依然是占优势的,正如它与刑法典中的自由主义的传统相适应一样。”而意大利的帕多瓦尼教授则认为,私人的自我防卫权,作为对国家的防卫权的补充形式,必须结合同犯罪斗争的需要,两者相辅相成才能作为正当防卫的基础,否则,要么难以说明为救助第三人而实施防卫行为的合法性,要么难以说明对无罪过侵害进行防卫的合法基础。

法的确证说,虽然满足了“法不能向不法让步”的法谚,但是,法的证明,特别是刑法的证明,往往是通过国家执法机关来实现,如果期望通过社会个体证明法的存在,则有破坏法秩序的统一之虞,显然是不切合实际的。

至于权责说,将正当防卫视为司法责任的观点,其结论是:任何人对于自己的或他人所遭遇的现实不法侵害,都有责任加以正当防卫,否则就要承担司法责任,如此推论,则会认为每一件刑事案件的受害人,只要在遭遇不法侵害时就必须进行反抗,否则就要承担部分责任。这种观点试图混淆法秩序与伦理秩序的界限,其消极后果将比不承认正当防卫还要严重。

笔者认为,根据期待可能性理论可以更好说明正当防卫的根据。期待者与被期待者之间的对立统一关系决定,正当防卫权利及其限制既是国家意志的体现,也不能脱离一般人的承受范围,由此可发现正当防卫的根据是:其一,法规范不能忽视人们自我保全的动物本能。要求人们忍受现实发生的不法侵害,而不思考采取对抗行动,在现实中是难以企及的。事实上,当行为人(防卫者)面临不法侵害之际,往往都会对损害的结果进行权衡,如果觉得防卫比较有利时,或者不防卫无异于束手就毙时,法律规范也不能阻止行为人采取防卫措施。所以,当存在迫近的不法侵害时,不可能要求行为人不实施正当防卫的行为。对此,耶塞克教授认为,在正当防卫的场合,起决定作用的不是行为人必须遭受怎样的损害,而是如何对侵害者进行有效的防卫,进一步说,“我们不能期待被侵害人‘不光彩地逃走’,不仅如此,甚至也不能期待仅仅避免攻击……”;其二,正当防卫规定也表明,人们不能期待法在紧急状态下具有通常约束力,换言之,当防卫者处于不能获得法的帮助的状态时,法自身都不能为受害者所期待,当然也就没有理由去期待他人不为防卫行为而为其他行为;其三,正当防卫的规定,有助于通过私力救济手段弥补国家救济手段的不足,所以一般国家不仅不反对正当防卫,而且有时在法律中对防卫过当表现出明显减低的期待。如德国刑法典第33条和我国刑法第20条第3款有关特别防卫权的规定,都反映了这一点。

当然,对于不法侵害可以实施紧急避险,但是,这并不能否定正当防卫中的期待不可能性。因为行为人面临不法侵害时,并不是都有实施紧急避险的条件,而且在可能反抗的能力范围内,一般人往往不会考虑牺牲第三者的合法权益。

基于上述原因,我们才能够认为,“正当防卫作为一种权利,同别的权利一样,是由统治阶级在自己的法律中赋予公民的。尽管从权利享受者的主观愿望看,行使正当防卫权利是为了维护自身的利益,这可能与法律所规定的性质有所不同。但是,从权利的客观性质上看,这一权利的性质其实就是法的性质,是统治阶级阶级意志的反映。”[5]这样,正当防卫不仅从形式上属于阻却犯罪性的事由,而且从实质上看也是符合法律规范要求的行为。

(二)期待可能性与特别防卫的认定

由于正当防卫具有期待不可能性的性质,所以,我们可以依据期待可能性原理,确定特别防卫权的界限。

特殊防卫权往往被认为是国家鼓励公民同犯罪作斗争的特别权利,但是在许多学者看来,由于该条限制较少,所以在实践中有被滥用的可能性,反而会不利于对公民合法权利的保护。笔者认为,这种担忧有一定的道理。立法中规定特别防卫权,本来是为了鼓励公民同犯罪进行斗争,但是,这并不是特别防卫权存在的深沉原因。问题是“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题。比如,受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了,不仅得不到保护,反而被以防卫过当追究刑事责任。”[6]所以,关键问题在于过去对防卫过当的理解比较机械,通常是根据利益衡量原则进行操作的,如果这一现象不能得到纠正,那么司法实践中就不能从根本上正确把握防卫过当的限度。而规定特别防卫权,虽然能够在一定范围和程度上消弭其中的不足,但是,却不免出现新的问题,即特别防卫权被滥用。

但是,如果运用期待可能性理论,就能够较好地解决问题。因为特别防卫权有一个明显的构成条件,就是防卫人面对的是诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,而侵害所针对的是人身安全,并且侵害的手段具有暴力性,表明行为人在实施权利时,一般处在一个极其急迫的环境中,其心理受到的压迫很大,其具有的期待可能性,比在其他的场合具有明显的减低甚至可能完全被压制了。因此,立法上做出特别规定,在很大程度上是基于行为人的期待可能性问题。这与德国刑法中对基于惶惑、害怕、惊吓等原因而做出的防卫过当的例外规定,在原理上是一致的。

基于这种原因,我们就不必担心特别防卫权被滥用。比如行为人被人谋杀,但如果谋杀的手段并不具有暴力性,则行为人心理上的急迫感就比暴力状态下的迟缓,期待可能性就相对较大,司法中就可以区别两种情形做出不同性质的处理,如被人偷偷地投毒和被人用刀威逼服下毒物,前者并不具有暴力性,行为人可以不服毒物而采取其他措施达到防卫的目的,但是,如果侵害人见行为人不服毒物,而改用刀威逼行为人服毒时,则侵害行为的性质就具有了暴力性,行为人选择其他防卫措施的可能性也因此大为减少,在这种情形下当然可以认为行为人的期待可能性被压制了,因此也没有刑事责任,这就与立法的规定相一致了。

三、紧急避险与期待可能性

(一)紧急避险的性质

关于紧急避险阻却违法性的性质,有如下学说:

1.阻却违法说。具体包括:(1)放任行为说。认为紧急避险行为不是适法行为,由于作为法上放任的行为而阻却违法性,所以紧急避险的全部是放任行为。(2)“违法性”被阻却说,或称为非违法说。此说以正当化原理的“优越的利益的原则”为根据,承认一元的阻却违法性。即为了保全大的利益而使小的利益牺牲,对保全法秩序是必要的,紧急避险时,以补充性与均衡性为条件,认为保护、保全优越的利益的避险行为是适法的。此说是日本的通说。(3)阻却可罚的违法性说。此说认为在法益是同价值时,阻却可罚的违法性。

2.责任阻却说。认为紧急避险行为毕竟是违法行为,只是限于以期待不可能性为理由阻却责任;或者说因为紧急避险侵害第三者的法益,所以是违法的;由于没有适法行为的期待可能性,因而阻却责任。

3.二分说。复分为:(1)以阻却违法为原则的二元说,认为紧急避险作为原则是阻却违法事由,例外是阻却责任事由。该说进一步有两种观点。其中第一说认为,为了保全大的利益牺牲小的利益时,是阻却违法性事由;利益大小的比较困难时,是阻却责任事由;第二说认为,在生命对生命、身体对身体的关系中为了救一方实施紧急避险时是阻却责任事由,在其他场合是阻却违法事由。(2)以阻却责任为原则的二元说,认为紧急避险行为是违法的,但在一定的场合例外地阻却违法。如德国学者绍尔(Sauer)认为,所有的紧急避险,由于心理的压抑之故,基本上应当认为是阻却责任事由,但因为避难行为保护优越的利益时承认紧急权,所以是阻却违法事由。

大谷实教授认为:因为紧急避险的法的性质,应当以现行法的规定为根据来确定,现行法承认对他人的法益的紧急避险,并且规定法益权衡的要件而“不处罚”,所以不可认为只是以不能期待其他适法行为的理由承认犯罪的不成立。从而应当认为阻却责任事由说与二元说是不妥当的,阻却违法性事由说应当受到支持。大谷实教授主张违法性阻却事由,应当说是正确的,但是有几点疑问:其一,如马克昌教授所指出,“……,问题在于牺牲相同法益的‘紧急避险’刑法是否承认。德国刑法、意大利刑法是承认的,俄国刑法是否定的。刑法既然承认,自应阻却违法;刑法如果否认,那就不是适法问题,而是违法问题了。”[7]其二,违法性阻却事由说,提出依据“优越的利益的原则”为依据,说明法益衡量的标准和紧急避险的界限,但是,当价值相同时如何处理,却有待阻却可罚的违法性来补充,所以理论上不认为是全面的。其三,如我国第21条第3款作为第1款的例外,规定“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”那么为何有的人可以进行紧急避险,有的人不能进行紧急避险,这是无法用法益衡量说明的。

以上问题说明,单单着眼于法益衡量,并不能说明紧急避险的性质,而必须注意一些规范性的因素。在日常生活中,当人们遇到特别紧急的事态时,其自由意志多多少少有所限制,指望人们此时能依据正常意志行事,通常是不现实的,除非当事人受到过特殊训练。这样,法规范对于不同的人在不同的事态发生后就产生了不同的期待。如发生火灾时,消防队员必须冒着牺牲自己生命健康的危险,去抢救其他普通人,但是这种对消防队员牺牲自己的规范期待,并不适用于发生流行病毒的场合,因为这时法规范所期待的、不得实施紧急避险的主体是医务人员。所以,还是应当从期待可能性的立场,来说明紧急避险的法的性质。应该承认,要求人们忍受急迫的危险、不采取积极或消极的救助行动显然是不适宜的,也即在法规范看来,在紧急状态下,行为人不具有期待可能性。既然立法承认人在紧急状态下的避险行为是不可避免,那么就可以认为紧急避险行为不具有违法性。

由于避险所牺牲的毕竟是第三者的合法的利益,如果对该利益的大小不加以限制,无疑会导致法秩序的混乱,或者说如果不加以限制,就社会整体利益而言紧急避险是不经济的,刑法对此一般都做了具体规定。由此可见,是否具有期待可能性是说明紧急避险的一般标准,而法益衡量原则只是补充性的限制标准。

(二)紧急避险的限度

关于紧急避险中的利益衡量原则,在我国刑法中并没有如日本那样做出明确规定,但我国理论上和司法实务中取得了共识,即紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之,为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益,既不能等于、更不能大于所保护的权益。作为衡量的原则,一般而言,人身权利大于财产权利,人身权中的生命权是最高权利;财产权的大小可依据财产价值衡量。但是,不允许为了保护个人生命而牺牲数以亿计的国家和人民的财产;也不允许以造成多人的受重伤而保护个人的生命。

依据这种理解,那么在法益相同时,就认为构成避险过当而可能受到处罚。如在以生命对生命的紧急避险场合,就有一个案例值得考究:被告人李某系一年轻女干部,一天到一个山区,途中一个男青年欲对其行不轨,李某趁其不备,将他击晕而逃,因天色已晚到一附近农户家投宿,并讲遭遇告诉房东老太太,并说准备向公安机关报案,老太太极是同情,遂安排李某与自己的女儿同宿一张床。因事发突然并受惊的缘故,李某不能入眠。深夜十分,听到屋外有动静。原来是老太太的儿子即途中所遇到的男青年回来,男青年也通过母亲知道李某在自己家,因为害怕李某报警,于是决意杀死李某。其母将李某所睡的方位告诉男青年,母子约定男青年趁黑将睡在床里头的李某杀死。以上谋议均被李某听到,她在情急之下,将在酣睡的男青年的妹妹换到里头,自己睡到了外头。后来男青年趁黑摸进房间,持刀将妹妹当作李某杀死。[8]

李某的行为是紧急避险,对此没有异议,但是,它是否属于避险过当呢?依据理论和实务界的通常观点,李某的行为是避险过当,因此有被处罚的可能性。对此笔者没有异议。但是理由与通说不同。笔者认为,根据法律的规定,只要没有“超过必要限度”就不属于避险过当,而没有超过必要限度完全可以理解为“等于”或者“小于”,甚至可以理解为“略微大于”。而根据罪刑法定原则,当法律规定过于抽象时,做出对被告人有利的解释是比较可取的,但是,理论和实务界的解释并不利于被告人。而结合该案件发生时的情形进行分析,李某陷入陌生环境之中,不可能得到他人的帮助,逃又不能逃,又不可能制服凶手,出于求生的意志,除了她所采取的方法之外,别无他法,所以,她没有期待可能性是明显的。但是,在这种没有期待可能性的情形下,仍然认为是犯罪并非不合情理,因为人的生命毕竟是宝贵的,法律不应当允许以他人的生命为代价换取自己的生命,所以,李某的行为仍然应该认为是避险过当,但是,考虑到她的确没有期待可能性,所以,应该阻却其刑事责任。

即笔者认为,李某的行为属于避险过当的原因不是完全基于法益的等量,而是基于生命权的特殊性。而在非生命的同等价值的场合,如果行为发生时存在如上例一样的客观情形,行为人没有期待可能性可言,就应该阻却犯罪了。

因此,尽管我国刑法关于紧急避险的限度不是十分明确,但是,由于规定了“必要限度”。所以在价值等同或者保全的权益略微小于损害权益时,完全可根据期待可能性理论分析行为人的避险行为是否不能避免,从而对紧急避险进行必要限制。而且立法上的规定,并不会诱发对他人的权益有意造成过剩破坏的现象。应该说,我国刑法和德国刑法的规定,在基本精神上是一致的。所以,必要的限度,当然要以法益的衡量作为标准,但是,它不是唯一的标准,还必须考虑危险的迫切程度以及危险的大小等等因素,哪怕保全的权益略微小于损害权益,也可以不认为是避险过当;哪怕保全的权益大于损害权益,但是因避险的方法并不恰当造成了不应有的损害时,也可以认为是避险过当。因此,关于紧急避险的限度,我国刑法立法的规定还是比较合理的,而理论通说的观点值得推敲。
 
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[1] 见[德]李斯特著、徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第315~318页。

[2] [日]佐伯千仞著:《刑法中期待可能性的思想》,有斐阁1985年增补版,第179~182页。

[3] 洪福增:《期待可能性之理论与实践》,载于蔡墩铭主编:《刑法总论论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年版,第505~506页。

[4] [法]卡斯东·斯特法尼等著、罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第354页。

[5] 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年第3版,第711页。

[6] 见1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)的说明〉》。

[7] 转见马克昌:《紧急避险比较研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期,第92~93页。

[8] 转见陈兴良等:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社1994年版,第351~357页。

童德华


作者单位：中南财经政法大学法学院

文章来源：《浙江社会科学》2003年第5期。