组织犯:诠释基础、类型与处罚

摘　要: 组织犯作为共犯人的一种类型,在各国刑法理论及司法实践都得到普遍承认,但对于组织犯的探讨与适用由于各国犯罪论体系以及刑法分则条文构建基础的不同也必然体现出不同的立法与司法操作思路。在我国以社会危害性为中心所构建的犯罪论及刑法分则体系的具体语境下,为贯彻罪刑法定原则,我们应当坚持形式认定标准的立场,采用形式意义上的组织犯概念,从广义上来理解组织犯范围。在组织行为实行行为化过程中应遵循等价性原则,做到综合考量、从严掌握、谨慎处理,这也是由组织行为与实行行为在法律性质归属上具有本质区别所决定的。
关键词: 组织犯 诠释基础 类型 实行行为化

组织犯从实质上说是按分工分类法对共犯人进行具体分类的结果,但从世界各国的刑事立法与司法实践来看,组织犯并不是被普遍认可的共犯者类型。组织犯的具体规定多见于原苏俄社会主义国家的刑事立法中。并且从各国具体的处理方式看,组织犯的行为在各国的刑事立法中遵从着不同的处理思路,在理论研究中也遵循着不同的理论逻辑,而这些不同的刑事立法与司法操作思路表达了人们对组织犯的不同看法,也就决定着组织犯在不同的法律背景下不同的运作机理。


一、组织犯的诠释基础
在不同的法律背景或法律体系下,组织犯存在的理论基础具有实质性不同,这是认识共同犯罪中有关组织犯概念的根本出发点。
(一) 组织犯诠释的理论基础:行为定型与行为危害性
所谓组织犯诠释的理论基础旨在表明犯罪论体系构建本身以及共犯研究的基本思路不同会从实质上影响组织犯在共同犯罪中的具体阐释,结合国内外刑法犯罪论体系构建的不同思路,那么组织犯的具体诠释也会体现为不同的路径。
1. 德、日犯罪论体系下的组织犯概念。在德、日刑法理论中,处于对罪刑法定主义的贯彻,它要求必须以符合构成要件的行为为基轴去认定犯罪,构成要件符合性成为犯罪认定的必要步骤。在构成要件符合性、违法性、有责性的典型三阶层体系中,只要事实不符合构成要件,无论行为如何有害且性质恶劣都不能作为刑法意义上的对象来认定,就不会产生犯罪的问题。由此,德、日刑法把符合构成要件的行为称为“事实行为”,把亲自实施行为者称为“正犯”。“正犯”在德、日刑法中占居核心地位[ 1 ] 。德、日刑法分则条文是以实行行为为核心加以构建的“, 由于在共犯中实行者的行为可以直接与构成要件相联系没有疑问,故而一般情况下,共同犯罪研究的重点不在于正犯而在共犯,即没有实施符合构成要件行为的行为人,以什么理由认为其成立犯罪。”“也正是由于其基本的思路在于构成要件为中心的犯罪成立要件的基本要求,才重视正犯与共犯(狭义) 的区别,并由此产生各种各样值得研究的课题。”[2 ]以罪刑法定主义的构成要件观念为基础,以符合构成要件的实行行为为核心的犯罪论体系是德、日刑法中展开有关组织犯概念研究与司法适用的宏观理论背景与基本出发点。虽然德、日刑事立法中并不存在明文的组织犯规定,但“组织犯”作为与正犯相对应并依附于正犯而存在的共犯人种类已成为一种共识。由于是依据行为的具体样态进行犯罪人类型的划分,因而其界限明确,易于认定,能够较好地保持法的安定性,从而实现人权的有效保障。在德、日刑法有关“组织犯”的具体认定及其司法适用中所有争论都是以此,即组织犯与正犯关系作为逻辑起点的,如果脱离这一出发点,组织犯的理论研究与应用都将不会具有太大意义。
2. 我国犯罪论体系下的组织犯概念。我国刑法虽然并未在刑法总则中将组织犯作为共犯者类型加以明确规定,但我们可以从刑法总则的相关规定中推导出组织犯作为共犯者类型的结论,有的学者称之为“组织犯的默示性规定”[3 ] 。而且在我国相关刑法理论及司法实践中组织犯的概念都是普遍存在的。但在我国刑法的犯罪论体系中,组织犯的存在并不是以“正犯”为核心的,探讨的也不是组织犯与正犯之间的关系问题,而是组织犯导致危害社会结果的因果作用大小的归属问题。在中国刑法犯罪论体系及共犯理论的构建中,行为的社会危害性居于核心地位,社会危害性是犯罪的本质特征。依据这样的前提,共犯的研究也就必然集中在不同的共同犯罪人的社会危害性之大小的问题上。共犯设定的目的就是要对参与程度不同,在犯罪中所起作用不同的行为人,如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题。与这种目的相适应,立法对共犯人的分类采用作用分类法也就成为必然,因为共犯人在共同犯罪中的作用大小可以直接说明其行为的社会危害性程度,也就可以直接与共犯人的行为的可罚性程度相适应[ 2 ] 。我们探讨组织犯的目的在于准确把握何种类型的组织行为具有何种作用,在与危害结果的因果关系链条中具有何种地位,通过对组织犯的刑罚配置,达到对组织犯的有效控制,从而体现刑法的社会保护功能。
从以上的论述我们可以发现,德、日刑法与我国刑法的犯罪论体系特别是共犯体系的构建遵循着不同的理论进路,这也必然决定着组犯在司法实践中的不同解决思路。既然德、日犯罪论及刑法分则体系以“正犯”为核心,那么组织犯与正犯之间的内在关系就称为组织犯定罪与处罚的关键问题。在我国刑法中犯罪论体系的构建以社会危害性为出发点,那么在具体的司法实践中,组织犯的社会危害性程度及其评价就成为问题的关键。
(二) 组织犯诠释的具体路径:刑事立法与司法判例
对于组织犯的处理与定性由于各个国家本身不同的犯罪论构建体系则表现出不同的处理模式,纵观各国刑法主要表现为两条具体路径:刑事立法的具体规定以及司法判例的创设。
1. 刑事立法的规定。通过刑事立法解决共同犯罪中组织犯的定罪与量刑历来是众多国家有关共同犯罪的重要内容: (1) 组织犯的明文规定。这主要是以俄罗斯刑法为代表的立法例。组织犯的概念来自前苏联的刑法理论。1952年《阿尔巴尼亚刑法典》最早将它在立法上加以反映,该法典第13 第3 款规定:“组织犯罪集团、领导犯罪集团、制定犯罪计划或指挥实施犯罪的人,是组织犯。”这一立法方式随后为1960 年《苏俄刑法典》、1961 年《蒙古人民共和国刑法典》所采用。1996 年《俄罗斯联邦刑法典》第33 条第3款规定:“组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人,以及成立有组织的团伙或犯罪团体或领导这些团伙或团体的人是组织犯。”(2) 组织行为“正犯”化。此种做法是以德国刑法的具体规定为代表。德国刑法并没有关于组织犯的明文规定,但却通过对正犯的实质化理解,将组织行为划归正犯行为,其刑法第25 条第1 款规定:“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。”“通过他人实施犯罪的”情形显然包括了组织犯的行为,德国刑法通过立法化的方式解决了组织犯的处罚问题,同时也就明确了组织犯行为的法律性质。(3) 组织犯的默示性规定。这种立法例以我国刑法的具体规定为代表。我国刑法有关共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这种分类方法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准,同时这种分类方法也照顾到共同犯罪人的分工情况[ 4 ] 。我国刑法共同犯罪人中教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并不是具有并列关系的共同犯罪人独立种类,但是我们应当看到在我国相关刑事立法中,立法者试图通过对组织、领导行为作用的界定及其司法实践经验的提取与总结将这类行为类型化地规定于主犯之中,从而在主犯与组织、领导行为之间建立某种经验性的联系,这样在主犯中我们可以找到组织犯的影子,我们将之称为“组织犯的默示性规定”。
2. 司法判例的创设。对组织犯行为的法律定性及其处罚在日本刑法中主要是通过刑事判例的方式加以实现的,这也是“共谋共同正犯”理论的具体由来。日本刑法第60条规定:“二人以上共同实施犯罪的都是正犯。”然而在解释“共同实施犯罪”时,无论是根据犯罪共同说抑或行为共同说都将其理解为每个人都存在犯罪的实行行为,即意味着实行行为的分担。这样一来,共同犯罪中所存在的“组织、领导”行为都将因为刑法具体规定的限制而无法得到有效惩治,就像日本刑法学者龙川幸辰所指出的:“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中,担当犯罪的实行者,原则上是地位低下的小人物,而可称为中心人物的大人物则是幕后的主持者。只处罚实行者,不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”[ 5 ]这样一来共同犯罪中的组织、领导行为纳入到共谋共同正犯理论中作为正犯加以解决。虽然判例的处理方法与刑法对共同正犯的规定存在明显的冲突,也受到理论的诸多批判,但日本判例仍然坚持其立场。
通过以上的论述我们可以发现,在德、日刑法中其犯罪论体系是以正犯为核心的,其刑法分则条文也是以实行行为为基础加以构建的,在刑法没有明文规定组织犯的情况下,要解决组织犯的问题实际上也就是正确处理正犯与组织犯的关系问题,通过正犯立场解决组织犯的法律性质与处罚或者说将组织犯问题归结为正犯问题,是德、日刑法理论与实践的共同做法。这也就必然决定了德、刑法正犯概念发生由形式到实质的演绎过程。不论它们在具体的认定标准与转化过程存在如何不同,但在逐步重视行为的作用方面却是共同的。而这种由形式到实质的正犯概念理解过程都是以刑罚处罚的合理性与必要性为最终出发点的,体现“以刑制罪”的功能与价值取向。
从我国及继承前苏联刑法的俄罗斯来看,由于犯罪构成与刑法分则条文构建中社会危害性概念的核心地位,重视行为人及行为的社会危害性作用,重视行为人及其具体行为与社会危害结果的内在因果关系大小历来是共犯人体系构建的逻辑起点。其组织犯往往归结为主犯或按照行为人的作用及其参与程度来加以解决,刑罚处罚结果的轻重及其程度成为组织犯刑法价值的直接体现。作用大小的判定是一个价值评判的过程,在这一过程中往往渗透法官诸多的主观评价因素,怎样使这样一个主观价值评判过程能够较为明确地体现罪刑法定主义的基本要求,寻求行为作用大小判定的一个较为明确的标准,应该说行为性质的类型化是一个不错的选择,从而在行为性质的类型化与行为危害作用大小之间确立一种较为清晰的对应关系。虽然我国刑法在共犯人分类中贯彻的是作用分类法,将其具体分类为主犯、从犯与胁从犯,但在主犯中,立法者也试图将“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的较为典型的组织行为主犯化,在这种组织、领导行为与主犯类型之间通过立法方式确立一种对应关系。俄罗斯刑法虽然在第34 条第1 款规定:“共同犯罪人的责任由每一个人实际参与犯罪的性质和程度决定。”但在其刑法第33 条第1 款、第3 款明确了组织犯的行为性质,从而将组织行为类型化与明确化。在这种共犯行为性质与行为社会危害作用大小之间对应关系的找寻中,如果说我国刑事立法的“主犯”概念是一种过渡性尝试的话,那么俄罗斯刑法有关组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯的立法则是一个较为完善的规定。从贯彻罪刑法定主义明确性要求出发,追求共犯行为性质的明确化与类型化,由强调行为作用大小的实质化向强调行为性质的形式化是我国刑法共犯中组织犯立法的一个发展方向,因为我们应当首先确定行为性质,其次才能判定其作用大小问题。


二、组织犯的具体类型
组织犯的具体类型实际上涉及到组织犯在刑法中存在的范围问题。由于各个国家刑法在构建犯罪论体系以及设计刑法分则条文的具体思路不同,组织犯本身的内容及其范围也存在不同。
(一) 实质意义上的组织犯与形式意义上的组织犯。从各个国家的刑事立法与刑法理论的探讨来看,在德、日刑法中,人们一般是在实质意义上来理解与探讨组织犯的,而在俄罗斯及我国刑事立法中多是在形式意义上界定组织犯的。在德国和日本刑法中虽然并没有明确规定组织犯,但对组织犯的理论探讨与司法实践却是实际存在的。正是因为在德、日刑法中并没有明文规定,在组织犯与正犯关系的探讨中,组织犯的存在范围与类型就成为人们关注的焦点。从德国与日本刑事立法与司法实践的具体情形来看,将何种类型与何种范围组织行为通过正犯的途径来加以解决是理解实质意义上的组织犯的关键。也就是说其组织犯的存在是有一定的限制性标准的。
在德国刑法中,通过对正犯概念的实质化理解,德国刑事立法肯定“无形共同正犯”的存在,即对一共同犯罪中,虽不亲自动手,但对实施犯罪过程中的指挥者和操纵者也设定为无形共同正犯,并以此与教唆犯和帮助犯相区别[ 6 ] 。无形共同正犯坚持犯罪事实支配理论,认为正犯是犯罪事实的核心角色,是对正犯的一种加担,伴随正犯而存在。犯罪事实的支配性作用与地位成为在正犯视野下组织行为与实行行为等价性评价的一种实质性标准,从而将不具有这种实质性支配作用的组织、领导行为排除在正犯范围之外。在德国刑法中,组织犯与正犯概念是在同一意义上来加以使用的。日本刑事立法对正犯概念虽然仍然坚持“形式客观说”,但司法判例却绕过刑事立法的具体规定创立了“谋共同正犯”判例,即两人以上共同谋议实行犯罪行为,而由共谋者中的一人或部分人直接实行犯罪,参加共谋者的其他成员,即使未参与直接实行犯罪,也作为共谋之罪的共同正犯负刑事责任[ 7 ] 。在共谋共同正犯理论中也并不是只要存在“共谋”行为,就根据“共谋共同正犯”理论而将之作为“正犯”来处理,而是还要考察在“二人以上共同实施犯罪的场合,就每个人而言,是否可以认为其对于实现犯罪的贡献在法律上可以与单独正犯者或者直接实行者等同视之。”“只有在可以作出其对于该犯罪的实现所起的作用不亚于负责实施实行行为的人这种评价的场合,才应当承认成立共同正犯。在无法做出这种评价的场合,单纯参加谋议的人只要符合教唆或者帮助的要件,就应当作为教唆犯或者从犯来处罚。”[8 ]在日本刑法中组织犯概念的使用也是在与正犯概念同等价值的意义上来使用的,组织犯仍然是正犯意义上的组织犯。可以说在德、日刑法中,由于并不存在组织犯的明文规定,其组织犯概念是在实质意义上来加以使用的,除此之外的组织、领导行为都可以通过教唆犯、帮助犯的规定来加以解决。
由于在俄罗斯及我国刑法中,对于共犯的处罚重视行为的社会危害性作用,基于罪刑法定主义的立场,形式标准的坚持就显得颇为重要。因为只有坚持形式的标准,对于共犯行为的法律性质才能具有较强的可操作性,才能为行为的社会危害性判定提供一个明确的前提。从现有的刑事立法来看,我国刑事立法对有关“主犯”、“从犯”的规定虽然仍坚持行为的实质性作用,但其行为的定型性通过对司法实践经验的立法总结已有了一个初步的轮廓,例如立法者在主犯的规定中就将犯罪集团的组织、领导行为作为典型适例。如果说我国刑事立法对于组织犯的刑事规定仍具有过渡性质的话,那么俄罗斯的刑法第33 条第3 款对组织犯的明文规定则较为彻底地贯彻了形式标准。组织犯是相对于教唆犯、帮助犯、实行犯而存在的概念。由此组织犯的立法设计坚持了形式的标准,是一种形式意义上的组织犯。
应当说不论是采取实质意义上的组织犯概念还是坚持形式意义上的组织犯概念都有其合理性,其具体评价及其取舍都不能脱离各国的刑事立法与司法实践的具体实际,都与各个国家的犯罪论体系及刑法分则条文规定存在密切关系。如果说德、日刑法由于坚持以实行行为为中心,重视行为本身的定型功能,在没有做出组织犯的明文规定的情况下,在组织犯的应用中做出了由形式到实质的微调的话,那么在我国今后的刑事立法中则应坚持从实质到形式的发展方向,对组织犯应做出明文限定,只有这样才能对组织犯有一个明确的认识与理解。
(二) 广义上的组织犯与狭义上的组织犯。这一对范畴的理解与适用主要是针对我国刑事立法中有关组织犯的存在范围而言的。对于我国刑法中组织犯的范围,由于不同的学者采取不同的认定标准则必然会得出不同的结论:
1. 特有类型说。认为组织犯是特殊共同犯罪类型,只存在于有组织的犯罪集团之中。此种学说比较典型的表述为:我国刑法理论上的组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子[ 4 ] 。此种学说最大的特点在于认为组织犯概念只存在集团犯罪中,其具体内涵反映在刑法第26 条第1 款规定之中,是主犯的一种。可以说是对刑法主犯规定的一种理论抽象与总结。相对于其他学说来说,此种理解可以称的上是最狭义的理论。
2. 等同说。此种观点认为组织犯是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子[ 9 ] 。根据此种理解组织犯主要有两种具体类型: (1) 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,或者在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。(2) 在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。从此种理解来看,组织犯只不过是刑法第97 条规定的“首要分子”的另一种称谓,与前一种观点相比,此种学说阐释的内容可以称之为狭义上的组织犯。
3. 一般类型说。认为组织犯不仅存在于一般的共同犯罪中而且还存在有组织的共同犯罪或犯罪集团中。比如有的学者认为组织犯不仅存在于一般复杂共同犯罪(包括狭义的犯罪团伙) 中,而且存在于犯罪集团中[ 10 ] 。相对于前两种学说来讲,一般类型说将组织犯的存在范围由犯罪集团扩展至一般复杂共同犯罪之中,是对组织犯的一种广义理解。
怎样评价上述几种观点? 以笔者看来,在我国刑法重视行为的实质危害性的语境下,我们在组织犯的理解与界定中应当重视组织犯的形式意义。这是由罪刑法定主义的明确性要求及其强调的判定标准的可操作性所决定的。组织犯的存在从其本源上来看,它是相对于实行行为而言的,是以实行行为为核心而构建共犯人体系的产物。如果说在德、日刑法中处于对组织犯行为进行合理处罚和有效控制的需要,出现了组织行为正犯化、由强调形式向强调实质作用的微调与转向,组织犯的处罚范围就成为它们刑事立法与司法实践的关键问题的话,那么在我国刑法中组织犯形式标准意义的强调,则旨在追求其法律性质的明确,易于定罪而不是在于处罚。组织犯存在范围与类型的形式化意义则符合了这一基本要求。虽然从最狭义与狭义上理解组织犯有利于重点打击和控制犯罪集团或聚众犯罪中起组织、领导、策划等重要作用的犯罪分子,集中与节约刑罚资源,但从统一形式标准的角度来看,一般类型说在我国刑法语境及共犯体系下则更为合适,更符合我国社会共同犯罪的实际。


三、组织犯的处罚
对于组织犯的处罚不论是在组织犯明确立法的国家还是在尚未存在组织犯立法的国家都是必须面临的一个重要问题。只是不同国家由于刑事立法的具体思路不同导致在具体操作过程中其具体路径也不尽相同。
(一) 组织犯量刑的刑事政策意义
有关共犯刑事立法存在着正犯•共犯分离体系与单一正犯体系,其实这两种体系阐释的不仅是共犯刑事立法的标准,而且决定着人们对组织犯进行刑罚处罚的不同思路。而这些不同的处理思路实际上反映着人们对于组织犯采取的是大致相同的刑事政策,即刑罚的合理化与刑事法网的严密化。
在正犯•共犯分离体系中,共犯(狭义) 的存在与处罚都是以正犯为核心,都是以正犯为标准加以确立的,比如德、日刑法典中规定教唆犯判处正犯的刑罚,从犯的刑罚按照正犯的刑罚予以减轻等。组织行为、教唆行为、帮助行为的法律性质及其具体认定都是以实行行为为核心的,是对实行行为的一种加担。实行行为本身的定型性导致组织犯、教唆犯、帮助犯在相互之间的区别与认定上都应坚持形式的标准。这样一来“正犯”概念承担着定罪与量刑的双重功能,并且这种定罪与量刑的双重功能在一般情况下都能达到有效统一。但在组织犯这种特殊情况下,由于其尚未做出明文规定,为做到组织犯行为处罚的合理与均衡,达到对组织犯的有效控制,德国刑法创立了“无形的共同正犯”理论,从实质意义上扩张了正犯概念,使正犯概念有丧失实行行为为定型的功能,破坏了形式标准的统一性。日本通过司法判例确定了“共谋共同正犯”的概念,实行行为本身的定型功能也被削弱,促使正犯概念本身所具有的定罪与量刑功能的内在分裂与矛盾,处罚的合理性导致在组织犯的认定中引入了实质作用的判定标准。在笔者看来,在有组织犯罪特别是集团犯罪逐渐猖獗的时代,对组织犯的处罚,德、日刑法舍弃实行行为的定型功能求得刑罚本身的合理性这不是偶然的。刑罚合理化与刑事法网严密化一直是人们对于有组织犯罪进行刑事制裁的一项政策原则。有组织犯罪中的组织者与领导者往往居于有组织犯罪的幕后,进行遥控指挥,对于犯罪的实施起着极为关键的作用。有组织犯罪对社会秩序,对公共安全造成了严重威胁,同时对传统刑法构成了挑战。对有组织犯罪,尤其是有组织犯罪集团的首要分子,个人责任很难分清,甚至根本无法追究。正是因为如此,有组织犯罪中组织行为的惩戒与处罚成为人们关注的重点。就像日本刑法学者龙川幸辰在评价“共谋共同正犯”概念所指出的:“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中,担当犯罪的实行者,原则上是地位低下的小人物,而可称为中心人物的大人物则是幕后的主持者。只处罚实行者,不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”[ 5 ]可以说人们对于组织犯的处罚并不是严格遵循刑法的规范性质更多体现的是对其从严惩处的刑事政策。刑罚的合理化与刑事法网的严密化是人们对组织犯进行量刑的一个政策基准。
虽然我国刑法在共犯领域是倾向于正犯•共犯分离体系的[ 11 ] 。但在笔者看来,我国刑法共犯立法含有诸多单一正犯体系的立法观念也是不争的事实。首先,我国刑法在共犯中重视的是行为人的社会危害性作用,即行为与危害结果之间的因果关系。虽然我国刑法中明文规定了教唆犯,但相对于主犯、从犯、胁从犯而言,教唆犯的规定与处罚更具有一种提示性作用。其次,虽然新刑法在总的价值取向上倾向客观主义,但重视行为人的主观恶性仍是现今刑法的重要特点。再次,虽然我国刑法明文规定了教唆犯并且在理论探讨及司法实践中也会涉及到组织犯、实行犯、帮助犯概念,但在具体处罚上仍需归结为主犯、从犯、胁从犯这些法定的概念,并通过主犯、从犯的处罚来解决自身的量刑问题,量刑的轻重根据各个行为人的实际参与程度、性质来加以具体确定。如果说在正犯•共犯分离体系下,人们遵循的是“以正犯制刑”的基本思路,体现的是国民将正犯作为最恶劣犯罪形态的法感情,正犯行为的法律定型决定着共同犯罪行为的法律性质与地位,同时也就决定着共同犯罪行为刑罚的具体配置。那么在我国共犯立法体系下,人们基本上遵循的是“以作用大小制刑”的基本思路,依次确定主犯、从犯、胁从犯的刑罚量定标准。不论共同犯罪行为的法律性质归属如何,其最终目的在于量刑。我国共犯的这一立法模式虽然弱化了对共犯行为的定罪功能,但却突出了量刑功能在共同犯罪的地位与作用。这一立法倾向实际上在一定程度上契合了现今社会人们对组织犯进行合理处罚的刑事政策需求。
(二) 组织行为的“实行行为化”
如果说在组织犯处罚中突出量刑意义与量刑地位旨在说明刑罚合理化与刑事法网严密化是人们对于有组织犯罪进行刑事制裁的一项政策性原则。那么组织犯组织行为的实行行为化则是对组织犯处罚中定罪功能的拓展,组织犯处罚的刑事政策意义固然重要,但它对罪刑法定主义明确性原则的侵蚀同样也不可小视,怎样将这种冲突与张力限定在一个合理的范围内这不仅是德、日刑法中面临的问题也是我国刑法需要认真处理的问题。组织行为的实行行为化就是解决这一问题的一条重要途径。从现有的刑法规定来看,组织行为的实行行为化主要体现为两种情形:一是组织行为作为实行行为对待,具有准实行行为的性质;二是组织行为的构成要件化,实现了实行行为的定型性。它们在我国刑法典的总则与分则条文之中都有所反映。
1. 组织行为的准实行行为化, 即将组织行为作为实行行为对待, 以构成要件实行行为作为组织行为的量定标准与依据并遵循组织行为与实行行为价值评价上的等价性原则。这主要体现在我国刑法第26 条有关“主犯”的规定之中, 反映了我国对主犯进行从严从重处罚的刑事政策思想。根据刑法第26 条第3 、4 款有关主犯处罚的原则,“对组织、领导犯罪集团的首要分子, 按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第3 款规定以外的主犯, 应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这样就出现了组织行为的实行行为化的问题, 即组织犯在未参与实行犯罪的情况下要承担实行犯的责任。但我们应当注意虽然在德、日刑法与我国刑法都存在组织行为实行行为化的情况, 但其实行行为化的内在逻辑与作用方向是不一样的。在德、日刑法中不论是采取“无形的共同正犯”理论还是采取“共谋共同正犯”理论都是在例外情形下为解决组织犯的合理处罚问题而做出的组织行为有限实行行为化。如日本刑事司法判例虽首创了“共谋共同正犯”概念但往往限定在特殊犯罪之中, 如诈骗罪、赌博罪、恐吓罪等[ 12 ] ,还包括一些暴力团伙犯罪等并受等价性原理制约。这也尽量降低正犯概念的实质化对正犯概念法律定型所造成的腐蚀作用。而在我国刑法中组织行为的实行行为化却是一个带有原则性的规定, 具有普适性。这主要是因为在共犯人分类中我国刑法采取的是作用分类法, 重视作用的分类功能是其显著特点, 这种带有实质评价功能的标准从逻辑上能够较为容易地实现组织行为与实行行为的等价性评价,认定组织行为在共同犯罪中的支配性地位。但是就像我们在现实操作中要严格地界定主犯的范围那样, 在组织行为的实行行为化方面我们也应当采取严格的标准, 综合考量各种因素, 谨慎地认定组织行为的支配性功能及其与实行行为的等价性地位。
2. 组织行为明确的构成要件化。这主要体现在我国刑法分则有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪等相关犯罪以及构成共同犯罪的聚众性犯罪之中。在此类必要共同犯罪中组织行为的实行行为化是其显著特点。从刑法学的立场看,这种组织行为的单独立法实际上涉及到共犯从属性与共犯独立性的理论,共犯从属性体现的是客观主义刑法立场,注重法益的客观保护,共犯独立性说则是过度伦理主义或过度关心社会防卫的结果。随着我国刑法客观主义立场的转向,共犯从属性的理论立场应当得到坚持。我国刑法有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪等规定就是这种共犯从属性理论的具体体现。从犯罪学的社会防卫立场,如果严格贯彻共犯从属性的立场,在被组织、领导人员尚未着手实行相关犯罪之前,行为人的组织、领导行为按照共犯从属性的立场则是不能追究其刑事责任的,而实际上这种组织、领导黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为又具有极大的社会危害性。如果等到相关组织成员对社会造成实质危害后果再去追究其刑事责任往往造成对社会于事无补和难以弥补的损失,为防患于未然,处于社会防卫的立场,立法者将此类组织、领导行为实行行为化,认为与实行行为在社会危害性上具有等价性,从而规定为独立的罪名,达到严密刑事法网的目的。那么对于该独立的具体犯罪直接按照刑法分则的规定对该组织、领导行为进行处罚即可。但是它仍适用我国刑法第26 条第3 款有关组织行为实行行为化的总则性规定,如果被组织、领导人员已经着手实施谋议之罪,那么组织、领导人员对“集团所犯的全部罪行”承担刑事责任。这样一来,其相对于“集体所犯的全部罪行”来说,行为人的组织行为就不再是组织、领导黑社会性质组织罪或组织、领导恐怖活动组织罪的实行行为,而是总则性组织犯的组织行为,当然它与此类犯罪的实行行为具有等价性,因而其要对组织、领导“集团所犯的全部罪行”承担罪责。应该说刑法分则的这一规定有其特殊性,其目的在于对社会中存在的某些特殊严重的犯罪进行有效控制,这也就决定了我们在将此类组织行为实行行为化即刑事立法的过程中应该做到从严掌握,否则就可能无限扩大刑法的打击范围。


四、小结
虽然组织犯作为共犯人的一种类型,在各国刑法理论及司法实践都得到普遍承认,但对于组织犯的探讨与适用我们应当立足于本国的刑事立法与司法实践的实际。在我国以社会危害性为中心所构建的犯罪论及刑法分则体系的具体语境下,为贯彻罪刑法定原则,我们应当坚持形式标准的立场,采用形式意义上的组织犯概念,从广义上来界定组织犯范围,组织犯不仅存在于集团犯罪之中而且在一般复杂共同犯罪中也是存在的。这也就决定了我们在今后的刑事立法中应当明确组织犯概念。处于对刑罚合理性与刑事法网严密化的刑事政策的贯彻,我们在突出组织犯处罚中量刑功能与量刑意义的同时,也应当重视组织行为实行行为化的定罪功能,这也是组织犯处罚中量刑功能的刑事政策意义与定罪功能的罪刑法定主义要求内在张力的一种必然选择。

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作者单位：大连海事大学法学院；大连海事大学法学院
文章来源：《河北法学》2008年10月第26卷第10期
王昭振 赵 微