论罪刑相适应的标准

摘 要:没有一个统一确定的标准,则罪刑相适应在刑法立法中便无法构建而在刑法司法中便无法实现,故标准的问题是关涉罪刑相适应原则的根本性问题。本文结合贝卡利亚、康德和黑格尔等前人的论断论证了罪刑相适应的标准是犯罪的社会危害性,并且作为该标准的犯罪的社会危害性是一个增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵的犯罪的社会危害性。接着,通过与“两个配刑基准论”的商榷进一步论证罪刑相适应的标准应具有唯一确定性。
关键词:客观危害 主观罪过 人身危险性 报应 预防

罪刑相适应的标准到底如何把握,还是一个不甚明了的问题,而罪刑相适应的标准本是罪刑相适应原则的最关键问题。

 一、犯罪社会危害性标准的确立
在新中国刑法学研究历程中,自五十年代中期有人提出罪刑相适应原则并被广泛接受以来,理论界对该原则长久停留于用“重罪重刑,轻罪轻刑,罚当其罪”这样的表述作字面化的解释,而罪刑相适应的标准似乎是一个不言自明的问题。然而,如果没有这个标准或这个标准是错误的,则罪刑相适应原则的提法或主张首先在刑法立法环节就已变得毫无意义。这是一个什么标准呢? 贝卡利亚在其传世名著《论犯罪与刑罚》的“刑罚与犯罪相对称”标题之下开笔便说:“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[ 1 ]而他在该书的“衡量犯罪的标尺”标题下又开门见山:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围⋯ .”[ 1 ]67贝卡利亚的前述两个论断意在分别说明如下问题:前一个论断意在说明刑罚的轻重是犯罪的社会危害的大小所决定的,而刑罚与犯罪相对称也是由犯罪的社会危害的大小所决定的;后一个论断意在说明犯罪的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的。把贝氏的两个论断及其意图说明的内容结合起来,我们便可作如下推导:既然刑罚的轻重是由犯罪的社会危害的大小所决定的,则犯罪的社会危害当然就是刑罚的“标尺”。而犯罪的社会危害又是犯罪的当然“标尺”,于是,犯罪的社会危害就成了犯罪和刑罚的公用“标尺”。当犯罪的社会危害成了犯罪和刑罚的公用“标尺”时,则犯罪的社会危害性就顺理成章地成了犯罪与刑罚是否均衡或相适应的标准。但需要强调的是,贝卡利亚的社会危害性标准注重的是犯罪的客观危害,即如有人说:“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害,相对较少重视犯罪人的故意,因此他主张惩罚的客观(实际)平等化。”[ 2 ]
其实,在贝卡利亚之前,康德的“等量报应论”和黑格尔的“等价报应论”已隐含着罪刑相适应的标准问题。康德是主张按照侵害的特种性状去报应犯罪,而黑格尔则主张按照侵害所损及的价值去报应犯罪。由于侵害的特种性状和侵害所损及的价值只是分别强调犯罪的社会危害性的不同层面,故无论是哪一种方式的报应,都可归结为按照犯罪的社会危害性去报应犯罪,只不过康德注重的是报应的外在而黑格尔注重的是报应的内在罢了。当犯罪的社会危害性构成报应犯罪的尺度时,则其也就同时构成了罪刑相适应的标准,因为报应的手段正是刑罚。
有人说:“社会危害性与刑法规范之间是一种‘体’与‘用’的关系。在立法阶段, 社会危害性是‘体’,是根本。”[ 3 ]那么,罪刑规范便是“用”,而在这种“体”与“用”的关系之中社会危害性便构成了罪刑关系的搭配标准,因为罪刑规范只是罪刑关系的法律形式而已。曾经有人说:“罪刑相适应原则是建立我国刑法分则体系的主要依据。根据犯罪构成理论,犯罪行为侵犯的客体不同,其社会危害性也就不同,因而所处的刑罚也应当不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪刑的轻重决定的。”[ 4 ]这段话虽然直接说的是犯罪的社会危害性对刑法分则体系的影响乃至决定作用,但也可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准。需要强调的是,虽然引文中将“犯罪的社会危害性的大小”与“罪刑的轻重”相并列,但后者仍旧是前者所决定的。还曾有人说:“刑法分则中对各种具体犯罪的法定刑的规定表明,社会危害性大的犯罪,其法定刑就相对地要重一些;反之,其法定刑也就相对地要轻一些。”[ 4 ]60从这一犯罪的社会危害性与法定刑成正比例关系的说法中仍可推出犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准的结论。犯罪的社会危害性之所以能够构成罪刑相适应的标准,不仅因为它作为标尺在犯罪和刑罚之间具有公用性,还因为它作为标尺具有质量差别性。
犯罪的社会危害性这个标尺的质量差别性形象地体现在贝卡利亚的“罪刑阶梯论”中,也隐含在康德的“等量报应论”中,更是凿凿有据地存在于黑格尔的“等价报应论”中。由于特种性状也存在着质量差别性,故虽然康德的报应论被称为“等量报应论”,但由其论仍可推出犯罪的社会危害性的质量差别性的结论。而在黑格尔看来,犯罪所侵犯的是自由意志的定在,而“这种定在及其一般规定性,是否在其全部范围内,从而在与其概念相等的无限性上受到侵犯(例如杀人、强令为奴、宗教上强制等等) ,还是仅仅一部分或其质的规定之一,受到侵犯。”是有区别的, [ 5 ]即在黑格尔看来,犯罪侵犯的对象作为定在存在质和量的区别。而在黑格尔看来,犯罪作为一种定在也存在质和量的区别:“犯罪自在地是一种无限的侵害行为,但作为定在,它必须根据质和量的差别予以衡量。”[ 5 ]228把黑格尔的两个定在说结合起来可作如下推导:由于犯罪所侵犯的对象存在着质和量的差别,故犯罪本身也就存在着质和量的差别。犯罪本身存在着质和量的差别也就是犯罪的侵害性或社会危害性存在着质和量的差别。那么,在“等价报应论”下,作为犯罪对应物的刑罚就不能没有质和量的差别。可见,在黑格尔的“等价报应论“那里,犯罪的侵害性或社会危害性不仅是罪刑等价的“标尺”,而且这把“标尺”还存在着质和量的差别。如果没有质和量的差别,则这把“标尺”也就难以真正发挥“等价”作用,即罪刑均衡的标准的作用。实际上,在我们把犯罪的社会危害性确立为罪刑相适应的标准之前,其便已具有质量差别性,而正是此质量差别性方使得犯罪的社会危害性具有作为标准的性质和功能。总之,犯罪的社会危害性既决定着犯罪本身的质与量,又决定着刑罚的质与量。而只因为其决定着刑罚的质与量,故其在刑法立法和刑法司法两大环节分别构成可以统称为刑罚标准(刑罚尺度)的制刑标准(制刑尺度)和量刑标准(量刑尺度) 。
行文至此,还有一个问题即“社会危害性中心说”不能不作回应,因为该问题仍然涉及罪刑相适应的标准问题。有人说,在现今的国内刑法学体系中,社会危害性中心论仍占据主导地位或是整个刑法学体系的核心,体现为有关犯罪和刑罚的一切问题都用犯罪的社会危害性来解释,而“如果仅从罪与刑的报应关系来看,‘社会危害性中心说’的合理之处是不言而喻的。但是,一旦联系到刑与罪的功利关系,此说的片面性就显而易见了,因为它忽视了双重罪刑关系的对立统一性。以社会危害性为中心的刑法学体系,或者是贬低刑与罪的功利关系,或者是使刑法学成为犯罪论与刑罚论彼此孤立的两大块的堆积,甚至可能两者兼而有之。我国现存刑法学所固有的矛盾———在犯罪论中称犯罪的社会危害性是定罪量刑的根据,在刑罚论中又称预防犯罪是用刑施罚的指南,以及重犯罪论轻刑罚论的不合理现象,实际上便是社会危害性中心论造成的的结果。而只有从双重罪刑关系(报应关系和遏止关系)的对立统一性出发,才能消除这些不合理现象。”[ 9 ]笔者认为,如果传统的社会危害性中心论确实造成了引文所说的不合理现象,那只能归因于对犯罪的社会危害性的研究和运用不够深入而不足以否定犯罪社会危害性应有的学科地位。实际上,如果将人身危险性即再犯危险性作为犯罪本体的一个侧面,则不是将罪与刑的功利关系予以贬低,不是将刑法学孤立为犯罪论与刑罚论两大块,而是将罪与刑的报应关系和刑与罪的功利关系予以统一,从而也是将刑法学的犯罪论与刑罚论予以统一。行为成立犯罪本来就是以行为人对刑法规范或刑法保护价值的蔑视或背离态度所体现出来的社会危害性为必要条件,而刑法立法和刑法司法说到底就是以抗制乃至消除此社会危害性而稳定社会秩序为最终目的,故社会危害性在犯罪论中构成了刑法学的逻辑起点而在刑罚论中构成了刑法学的逻辑终点。那么,“社会危害性中心说”的形成并非毫无缘由。在刑罚论研究不断深入的过程中,如果刑罚论的基本问题也能够得到增添了人身危险性即再犯危险性这一新内涵或新侧面的犯罪社会危害性的解释,则犯罪社会危害性的刑法学中心地位一定要撼动吗? 能够撼动吗? 在新刑法确立罪刑法定原则之后,社会危害性概念备受指责,甚至有人主张将此概念逐出注释刑法学领域[ 7 ] ,但社会危害性的可判断性、相对独立性、很强的效用性及其与罪刑法定原则的实质上的相容性赋予社会危害性概念已不可取代的刑法学地位。[ 8 ]
犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准所具有的确定性和唯一性地位可以看成是“社会危害性中心说”的一个运用和体现。需要予以强调的是,作为罪刑相适应的标准的犯罪的社会危害性已不再是传统理论中的作为行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过的统一体的犯罪的社会危害性了,而是作为行为已经造成的客观危害、行为时已经作用过的的主观罪过和人身危险性即再犯危险性三者统一体的犯罪的社会危害性了,因为以作为新概念的犯罪的社会危害性作为标准的罪刑相适应包含“报应相适应”和“预防相适应”。其中,“报应相适应”的事实前提是行为已经造成的客观危害和行为时已经作用过的主观罪过,而“预防相适应”的事实前提则是已犯者的人身危险性即再犯危险性。


二、与“两个配刑基准论”的商榷
说犯罪的社会危害性是罪刑相适应的标准当然就是说犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一性。那么,我们就不得不面对近来有学者所提出的“两个配刑基准论”:犯罪的严重性是配刑的一个重要基准,如其所言:“犯罪的严重性是分配刑罚的重要基准,尽管其不是配刑的唯一基准。”[ 9 ] ;预防需要是配刑的另一个重要基准,如其所言:“预防需要虽然不是配刑的唯一的基准,但是配刑的重要基准。”[ 9 ]220笔者肯定犯罪的严重性和预防需要对配刑的影响,但以此两者的影响为由而提出两个配刑基准却需谨慎。以论者在其“配刑辩”中所举士兵列队为例,我们说,作为基准的排头兵只能是一人,否则,对列将无法排成。回到配刑基准上来,两个重要基准是否基准多头而无所适从? 再看论者所提出的“刑罚的分配以按罪制约上限按需制约下限为原则”, [ 9 ]220这一原则的提出明显是所谓两个基准的运用。所谓按罪制约刑罚的上限,实是从报应出发按犯罪的严重性确定刑罚的上限;所谓按需制约刑罚的下限,实是从预防出发按人身危险性即再犯危险性确定刑罚的下限。人们不禁要问,为什么不是按罪和按需共同制约刑罚的上、限? “按罪制约上限按需制约下限”的说法是否因过分强调了报应和预防的对立而割裂了两者的统一? 论者不是说过“根据报应关系,刑罚的分量应该取决于已然犯罪的轻重,而基于功利关系,刑罚的分量却应受制于未然的犯罪的可能性的大小。”吗?[ 6 ]145既然刑罚的分量同时受已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小的影响,而刑罚的分量又自然包括刑罚的上限与下限,则必然是已然犯罪的轻重和未然犯罪的可能性大小即人身危险性大小共同影响或制约刑罚的上、下限。另外,用“需”与“罪”相对应是否使得“按需制约下限”之说陷入“罪外设刑”或割裂犯罪与刑罚因果对应之理论困境? 其实,论者所说的“需”实是构成犯罪本体的一个侧面的人身危险性即再犯危险性而已,故不应将其从“罪”中抽离出来而重复影响刑罚之轻重。报应和预防的统一便体现在这共同影响或制约之中。在笔者看来,从刑法的全面价值出发,配刑时考虑多种因素是明智的,但考虑多种因素不等于为配刑确立多个基准或标准。否则,基准也罢,标准也罢,都将失准。配刑的基准只能是统一影响配刑的相关因素之后而得到的基准,故此基准象士兵列队排头那样具有确定性和唯一性。正如我们已知,影响配刑的相关因素可以归结为客观危害、主观罪过与人身危险性,而此三个因素的统一是作为上位范畴的犯罪的社会危害性。因此,犯罪的社会危害性便构成了配刑的唯一确定的基准。两个基准的提出无疑是受并合主义的影响,因为并合主义主张同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的。[ 10 ]但人身危险性这一基准的提出无形中肢解了犯罪的社会危害性这一统一标准,正如论者所说:“总之,犯罪的社会危害性程度是犯罪的客观危害程度与罪犯的主观恶性程度的有机统一。”[ 6 ]142这句话等于是说犯罪的社会危害性只是犯罪的客观危害与罪犯的主观恶性的有机统一。为何说论者将社会危害性这一统一标准肢解了呢? 因为社会危害性是犯罪的社会危害性,而二元统一的犯罪是由客观危害和主观恶性所构成的“已然之罪”与以再犯危险性为特定内涵的“未然之罪”所构成,故社会危害性既存在于“已然之罪”之中,此时社会危害性是一个回首过去的概念,又存在于“未然之罪”之中,此时社会危害性是一个面向将来的概念。但当把犯罪的社会危害性说成只是已然犯罪的客观危害和主观恶性的有机统一时,岂不是将社会危害性缩小在所谓“已然之罪”之中而同时将人身危险性抽离出来与之并列吗?笔者认为,只要承认犯罪是一个完整统一的范畴,就必须承认犯罪的社会危害性也是一个完整统一的范畴。另外,我们通常将报应犯罪与社会正义相联系而将预防犯罪与社会功利相联系。可见,无论是报应犯罪,还是预防犯罪,都与社会有关。报应犯罪与社会有关,是因为犯罪人已经用实际行为危害了社会而令社会不安;预防犯罪与社会有关,是因为犯罪人仍以其人身危险性危及着社会而令社会不安。显然,人身危险性即再犯危险性可以而且应当纳入犯罪的社会危害性这一范畴之中。传统的犯罪社会危害性概念是主观与客观的统一,是现实危害与可能危害的统一,而人身危险性的纳入将使这两种统一得到丰富和强化。那也就是说,客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性聚合而成的犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的唯一标准,在理论和实践上都是可行的。并合主义只要不是报应刑论与目的刑论的简单拼凑,就应该用一个上位范畴将影响配刑的各种因素统一起来以确立一个基准而不是立下两个基准。这个被确立为唯一基准的上位畴正是犯罪的社会危害性。实际上,社会危害性标准已经包含了所谓配刑的两个基准,因为被统括到犯罪的社会危害性之中的人身危险性即再犯危险性已经构成了预防需要的“指标”。
配刑的多头基准还与主体性失控有牵连。这里所说的主体性失控是指立法者在罪刑配对即罪刑关系搭建过程之中,从自身的价值取向和利益需要出发“夸大”或“放大”自我而使罪刑失衡。于是,有两个问题需要回答:一是立法者为何失控,二是立法者如何失控。第一个问题容易回答:立法者虽是全体市民和社会的代表,但其仍有自己的切身利益和基于切身利益所形成的价值取向。第二个问题较难回答,但仍可回答。我们知道,立法者是权力主体。既然是权力主体,则必拥有作为权力主体的权力优势。立法者的权力优势是怎样的呢? 笔者认为,立法者的权力优势可以概括为以下两个方面:一是社会优势。立法者的社会优势,是指立法者基于其身份而在政治、经济、文化等社会资源获得上拥有多于别人或高于别人的强势。可以说,社会优势构成了立法者权力优势的外部大环境,因此,不妨可称之为“环境优势”;二是专业优势。立法者的专业优势,是指立法者在从事其专业活动过程中不是多于别人或高于别人,而是别人不可替代的,决定其专业活动结果的强势。专业优势又可以从符号优势和暗箱优势两方面来把握:符号优势是指立法者在专业术语的采用、界说、运用上所拥有的权威性,而暗箱优势又是指立法者在专业活动包括专业术语的采用、界说和运用中所拥有的自由度或不受约束性。拥有了上述权力优势,立法者会怎样行事呢? 那就是对自身容易成为犯罪主体的犯罪即自身容易实施的犯罪如贿赂犯罪,带着少报应和少预防两种心理而“自怜”性地配对偏轻乃至过轻的刑罚,此如法国学者布迪厄和美国学者华康德认为的那样,对经济的、社会的、文化的、符号的权力或资本的占有,就意味着把持了在这一场域中利害攸关的专门利润的得益权; [ 11 ]而对自身容易成为被害人的犯罪,则带着多报应和多预防两种心理而“畏他”性地配对偏重乃至过重的刑罚,此如福柯所言:“实际上,这里包含着一种计算原则。肉体、想象、痛苦、应受尊重的心灵,实际上不是应受惩罚的罪犯的,而是那些加入契约的,有权对罪犯行使集体权力的人的⋯⋯需要加以人调解和计算的,是惩罚对施加惩罚者及其声称有权行使的权力的反馈效果。”[ 12 ]那也就是说,对于立法者这样的主体来说,权力优势往往使其在遵从罪刑均衡的同时又更容易破坏罪刑均衡,而多头基准则可能为立法者对罪刑均衡的暗中破坏创造更多的“契机”,即多头基准更容易在罪刑关系上“催化”出主体性失控而导致罪刑失衡,在刑法立法领域,对设定罪刑关系的立法者这一主体是这样,在刑法司法领域对适用罪刑关系的司法者这一主体也是这样。


三、结论
从上述罪刑相适应的标准的论证过程,我们不仅看到了犯罪的社会危害性作为罪刑相适应的标准具有唯一确定性,而此标准自身又有内在结构性,即犯罪的社会危害性是有客观危害、主观罪过和再犯危险性所构成,亦即可把犯罪的社会危害性看作后三者的上位范畴,而后三者是犯罪的社会危害性的内在要素或其本体侧面。有人说:“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级,我们要么单独采用罪过或危害排序法,要么以某种方式把两者结合起来。一种合理的制度应以危害为基础进行排序⋯⋯因此,主要的排序方法是以危害为主要标准。再加上罪过标准,其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。”[ 13 ]显然,此说法中的“危害”等同于客观危害,而我们今天排列犯罪等级的标准亦即罪刑相适应的标准应是将客观危害、主观罪过和人身危险性即再犯危险性结合起来的犯罪社会危害性标准。意大利著名刑法学家帕多瓦尼曾言:“某种意义上说,整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准从违法行为移向行为者的历史。”[ 14 ]在笔者看来,“移向行为者的历史”就是移向包容人身危险性即再犯危险性的统一的犯罪社会危害性标准的历史。[ 15 ]将人身危险性即再犯危险性融进犯罪社会危害性标准之中是对该标准的一次补血而非换血。犯罪的社会危害性这个标准的内在结构性不仅不损害其唯一确定性,反而是其唯一确定性的进一步体现和说明。就罪刑相适应原则的刑法实践而言,犯罪的社会危害性这一标准在立法环节被坚持时就是制刑标准,而在司法环节被坚持时就是量刑标准。

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马荣春 吴健勇
作者单位：南昌大学法学院；南昌大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年5月第20卷第3期