刑法当然解释略论

摘　要:刑法中的当然解释面对的是法律对某事项没有明确规定的场合,如果法律已有明确规定,则无当然解释的必要;当然解释包括有利于被告的当然解释与不利于被告的当然解释,在刑法上有重要研究价值的是不利于被告的当然解释;当然解释的当然依据是法律规范宗旨的预测可能性,其具体判断标准是事物属性及人的理性;当然解释的推理过程为三段论式的演绎推理。
关键词: 当然解释 解释方法 罪刑法定 刑事司法

刑法第125 条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,但近来新疆“东突组织”人员开始非法制造大炮,司法机关也破获了几起此类案件,对此类案件的处理遇到刑法上的困难,因为刑法规定有非法制造枪支罪,但并未规定非法制造大炮罪,对此类案件的犯罪人能否以非法制造枪支罪定罪处罚? 有人主张定非法制造枪支罪,并认为这是当然解释,不违反罪刑法定原则。对此,学界的意见颇不一致,没有形成通说。由于此类案件涉及当然解释在刑法中的适用,笔者查阅中国学术期刊网,检索相关的论文,没有发现一篇论文专门论述刑法中的当然解释,相关的论著只是在研究刑法解释时附带论及当然解释,但都语焉不详,令人不得要领。本文似对刑法中的当然解释提出自己的见解,以期抛砖引玉。


一、当然解释的概念
根据台湾学者的理解,当然解释是指刑法法规虽未明文规定,但根据法律规范的宗旨,其行为事实比法律所规定的更有适用的理由,而直接适用该法律规定的解释方法[ 1 ] ,比如法律仅记载禁止牛马通过某路,依当然解释,像骆驼之类较牛马为大者亦在禁止之列,如果法律仅记载禁止以垂钓之方法捕鱼,依当然解释,投网捕鱼之方法亦在禁止之列[ 2 ] 。大陆学者有的认为当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑或者事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内[ 3 ] ;有的主张当然解释是指法律虽无明文规定,但依照法律之精神该事项事实上已包含于条文规定含义之中,故将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法[ 4 ] 。有的认为当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定,但实际上已包含于法条的意义之中,依照当然解释的道理解释法条意义的方法[ 5 ] 。还有的认为当然解释指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内[ 6 ] 。
前述当然解释的定义表面看起来差不多,但仔细分析他们强调的侧重点也有差异,第一,关于当然解释的前提,大部分学者认为是刑法对于有待解释的事项没有“明确”规定,个别学者使用的是没有“明文”规定的字眼,二者只有一字之差,但含义相距甚远;第二,对当然解释的依据表述有所不同,有的认为是法律规范的宗旨、精神,有的主张是形式逻辑或者事物属性,还有的认为包括形式逻辑、规范宗旨以及事物属性三种;第三,当然解释的逻辑推理过程,大陆学者没有论及,台湾学者认为是三段论式的演绎推理。笔者认为,当然解释的前提应当是刑法规范对某事项没有明确规定,而不能说没有“明文规定”,因为没有“明确规定”是指某事项在刑法条文中没有被确切而明白地加以显示,处于一种隐而不显的状态,可以说是一种潜在规定,而没有“明文规定”是指刑法对某事项没有规定,即“法无明文”。刑法解释只是对刑法规范含义的阐明,其前提是要有刑法规范的规定条文,如果刑法没有规定即刑法解释的前提不存在,何谈刑法解释;对法无明文规定的事项进行所谓的刑法解释,完全违背了罪刑法定原则,这一点当然解释也不例外。其次,在当然解释的依据及推理过程还没有形成通说的情况下,应以概括性强的定义来界定当然解释。因此,笔者赞同陈兴良教授的主张即前述倒数第二种看法。
当然解释除不利于被告的解释外,还包括有利于被告的解释,后者的适用没有任何争议,因为罪刑法定原则并不禁止有利于被告的当然解释,因此,本文探讨的当然解释仅限于不利于被告的当然解释。


二、当然解释的当然依据及推理过程
如前所述,学者们指出了作为当然解释推理基础的三种依据:一是形式逻辑,二是规范宗旨,三是事物属性,至于是否这三种依据必须同时具备,还是只需具备其中一种即可,学者们的看法也有分歧。有的认为,当然解释的根据中形式逻辑或者事物属性只需具备一种即可[ 3 ] ;有的认为,当然解释之当然,是事理上的当然与逻辑上的当然的统一,事理上的当然是基于合理性的推论,逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系。与民法不同,仅有事理上的当然,而无逻辑上的当然,在刑法中不得作当然解释[ 5 ] 。笔者认为,我们应当在分析研究当然解释的这三种根据的基础上,才能对上述问题作出合理的解答。
首先,形式逻辑作为当然解释的推理基础并不妥当。有的学者认为,形式逻辑上的当然道理是指从逻辑上讲,刑法规定所使用的概念当然包含被解释的概念,二者之间存在着种属关系[ 3 ] 。还有的学者主张逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系[ 5 ] 。这些学者都主张形式逻辑上的当然主要是基于种概念与属概念之间的关系,以及所谓的“递进关系”,不过,这种逻辑上的“当然依据”是很成问题的。第一,种属关系,将种概念解释为包含在属概念之内,不属于当然解释的范畴,而属于文理解释。如将组织他人卖淫罪中的“他人”解释为包括男人,这是当然解释吗? 不是,这是文理解释;又如我国刑法第116 第破坏交通工具罪中的对象包括“汽车”,但没有明确规定破坏小轿车是否构成本罪,认为“小轿车”与“汽车”是种属关系“, 汽车”当然包含“小轿车”,对破坏小轿车的行为也适用该条规定处理。这种解释是不是当然解释呢? 显然不是,这也是文理解释。第二,递进关系,其实在形式逻辑中,概念之间的关系中没有递进关系的说法,只有概念的传递性,如“长江长于黄河,黄河长于珠江,则长江长于珠江。”不过,即使概念间存在传递性,也不能认为据此作出的当然解释就符合形式逻辑的要求,比如投网捕鱼比垂钩钓鱼危害更为严重,这两个概念间的传递性是具备了,但能否合乎逻辑地推出“既然法律禁止垂钩钓鱼,更严重的投网捕鱼当然在禁止之列”呢? 显然不能,因为概念的传递性与当然解释的“推理逻辑”没有关系。所以,笔者认为,在当然解释中,前述学者所谓“逻辑上的当然”实际上是不存在的。其实,所谓概念间的递进关系是指这样一种关系:甲概念和乙概念具有相同的属性,并且甲是由乙发展而来,如1979年刑法第92 条阴谋颠覆政府、分裂国家罪,这里只规定阴谋的行为是犯罪,如果犯罪人实际已实施颠覆政府、分裂国家的行为,法律没有明确规定这是犯罪,但实施行为与阴谋行为具有相同的属性,且是从阴谋行为发展而来,当然更是构成本罪。这种所谓概念间的递进关系属于事物属性的范畴[ 3 ] ,而不是形式逻辑。
形式逻辑是指思维的逻辑形式及其基本规律和简单逻辑方法[ 7 ] ,上述基于概念种属或者递进关系基础上的当然解释只涉及到形式逻辑的一部分,是演绎推理中的三段论推理,属间接推理。演绎推理还包括矛盾关系的直接推理,即存在矛盾关系的两个判断,不能同真,也不能同假,可由真推假,也可由假推真,这种推理是反对解释,而不是当然解释,如我国刑法第264 条规定盗窃公私财物须数额较大或者多次盗窃才构成犯罪,因此,盗窃财物数额较小或者偶尔盗窃的,当然不认为是犯罪,这是反对解释,而有的学者认为是当然解释[ 8 ] ,显然有误。形式逻辑除演绎推理外,还包括归纳推理和类比推理,其中归纳推理与当然解释没有关系,而类比推理就是类推,是根据两个(或两类) 对象在一些属性上相同或相似,从而推出它们在其他属性上也相同或相似的推理形式,如通奸行为与重婚行为相类似,重婚被刑法规定为犯罪,于是推出法官也应以重婚罪的法条对通奸行为定罪处罚。类推是为罪刑法定原则所禁止的,因此,类比推理不能成为当然解释的形式逻辑基础。
其次,规范宗旨与事物属性作为当然解释的推理基础不能相提并论,正如有的台湾学者指出的那样,当然解释是法律规范的宗旨,确切地说是全部法律规范的宗旨。因为任何法律规范都有其宗旨,规范宗旨就是个别或者多数法规所要实现的基本价值判断,个别法规的立法宗旨较为具体,而多数法规的整体立法宗旨则较为抽象,个别法规的立法宗旨是实现整体立法宗旨的手段,如果法律仅就个别立法宗旨制定条文,某一行为事实虽无法律明文规定,但从该条文的立法宗旨来看,尤甚于法律已规定事项,更有适用理由,这时就应当作当然解释[ 1 ] 。进而言之,就像扩张解释是以“文义”的预测可能性为限,当然解释是以立法宗旨的预测可能性为限,如桥梁禁止通行计程车,则禁止通行大货车、大卡车可认为尚在法条立法宗旨之预测可能性范围以内。那么,如何判断某一法条立法宗旨的预测可能性呢?笔者认为,判断法律规范宗旨的预测可能性之依据是人的理性和事物属性。美国法理学家E•博登海默认为人的理性乃是人用智识理解和应对现实的能力,有理性的人能够辩识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系;事物的性质是指基于事物本身的性质在解决某个问题时迫使决策者去接受它的令人非同意不可的和不可辩驳的力量[ 9 ] 。比如垂钩钓鱼与投网捕鱼,二者的行为属性相同,法律规定禁止垂钩钓鱼,根据人的理性和事物的属性,该法条的立法宗旨就是保护塘中鱼类,投网捕鱼与垂钩钓鱼具有相同的属性且程度更为严重,当然更要禁止。
当然解释的当然依据解决的是对刑法规范的解释问题,即某一事项虽然刑法规范没有明确规定,但从人的理性以及事物属性的当然道理来衡量刑法规范的宗旨,该事项已包含于刑法规范的适用范围之中,如法律虽仅记载禁止以垂钓之方法捕鱼,但禁止投网捕鱼之类已隐含于法条之中;法律虽然只规定阴谋颠覆国家政权是犯罪,但组织、实施颠覆国家政权的行为构成犯罪已隐含于法条之中。解决了刑法规范的解释问题,就明确了当然解释的推理前提,其实,当然解释的过程是一个三段论的演绎推理,其大前提就是前述被解释的刑法规范,小前提是案件事实,结论是司法判决。


三、当然解释的地位
在刑法解释的体系中,文理解释与论理解释是基本的分类,解释的顺序是先适用文理解释,如果文理解释的结论有歧义或者明显不当,则再进行论理解释,论理解释的方法也有很多种,如体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释等,其中体系解释是将被解释对象置于刑法系统之中阐明其含义的方法,因为每一个刑法规范都属于一个整体,对其含义的解释,应着眼于整个刑法体系,以维护各个法条之间的协调关系。换言之,就各个刑法规范而言,其规定可能不完整,也可能彼此矛盾,但通过体系构造的整合,则可使之完整而顺畅。当然解释属于体系解释之一种[ 10 ] 。
由于刑法学界对当然解释的研究不够深入,实践中人们往往把当然解释与其他几种刑法解释相混淆。在刑法解释体系中,当然解释与扩张解释以及类推解释的关系有待廓清。
(一) 当然解释与扩张解释
扩张解释是指法律规定的含义过于狭窄,不足以表示立法的真正意图,因而将法律规定的含义扩大到较该规定字面含义更广的范围,一般认为,扩张解释与限制解释都属于论理解释的特殊解释方法,与当然解释、反对解释并列。但也有人认为扩张解释和限制解释根本不是具体的解释方法,充其量只是基于解释的后果对刑法解释的分类[ 11 ] 。笔者认为,就扩张解释的含义来看,它确实没有提供特别的依据或者标准来指导刑法解释活动,扩张解释或者根据立法意图而扩张文义,或者根据社会需要而扩张文义,前者可称之为目的解释,后者可称之为社会学的解释,因此,扩张解释作为一种刑法解释方法是不合格的。
当然解释从根本上说也是依据法律规范的目的(宗旨)而进行解释的,但是,在判断法律规范宗旨时,当然解释提供了一个具体依据和标准,即事物属性和人的理性,这使得当然解释得以作为一种刑法解释方法而存在。在实践中,有些刑法解释被认为是扩张解释,如1990 年7 月6 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理淫秽物品刑事案件中具体应用法律的规定》将制作、贩卖淫秽影、像的行为解释为按照制作、贩卖淫书、淫画罪处理,其实,这个解释首先是当然解释,制作、贩卖淫书、淫画是犯罪,与之性质相同且程度更为严重的制作、贩卖淫秽影、像的行为当然更构成犯罪。
(二) 当然解释与类推解释
类推解释就是类推,即对于刑法没有明文规定的事项,比照刑法最相类似的条文定罪处罚,如刑法没有规定通奸罪,通奸行为与重婚罪相类似,于是法官以重婚罪的法条对通奸行为定罪处罚。类推在刑法中是严格禁止的,因为它与罪刑法定原则直接相抵触。当然解释与类推解释的界限有时不易区分,因为二者的结果都对刑法没有明文规定的事项予以定罪处罚,但人们公认当然解释在刑法中是允许的,不违反罪刑法定原则,因此,当然解释与类推解释的界限就成为问题的关键。
有学者认为,当然解释与类推解释的区别在于该事项是否在立法宗旨的预测可能性范围内[ 1 ] ,如果该事项尚在立法宗旨的预测可能性范围内,则可以作当然解释,否则,应认为是类推而判决无罪。笔者认为,这种观点在理论上没有问题,但是,在具体案例中,难以发挥指导性作用,因为立法宗旨的判断见仁见智,立法宗旨的预测可能性更难以确定。所以,在立法宗旨的预测可能性的基础上,还必须增加一些可操作性的标准,满足这些标准,则可进行当然解释,否则即为类推解释,应予禁止。
在具体案例中,当然解释应当符合下列标准:第一,待解释的事项与刑法规定的事项之间应有轻重之分,即从行为的社会危害性衡量,前者重,后者轻;第二,轻重行为的性质相同,并且具有递进关系或者高度类似性。所谓递进关系,本文前面已有论述,此处再举一例,我国刑法第201 条有一段规定“纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”如果纳税人因偷税被税务机关给予三次行政处罚又偷税,法律没有规定是否按本条定罪处罚,但因三次行政处罚是从二次行政处罚发展而来,二者具有递进关系,应作当然解释;所谓高度类似性,是指轻重行为的本质属性相同,虽然具体形式有差异,但其差异性远远小于其一致性,以至可以忽略不计,如垂钩钓鱼与投网捕鱼,反之,通奸与重婚则不具备高度类似性;第三,当然解释的结论应具有妥当性,即以一般国民的眼光观之,其结论不能有突兀之感。


四、当然解释与刑事司法理念
刑法中的当然解释涉及到如何理解罪刑法定原则等基础观念,在罪刑法定原则的框架内,对于刑法条文规定的犯罪构成应当如何理解,关系到整个刑事司法活动的成败。
就民法与刑法的比较来看,二者的价值取向全然不同。在民事司法中,当然解释甚至类推解释广泛存在,并且这种做法具有法律上的依据,如《拿破仑民法典》就规定:法官不得以法无明文规定为由,拒绝受理案件,否则即以犯罪处理。在民法没有明文规定的情况下,法官如何裁判面前的案件呢? 法官可以用各种办法找到适用案件的规则,如适用习惯法,运用当然解释以及类推解释,甚至可以自任立法者的地位来“制作”裁判案件的规则。民法中有所谓“帝王条款”,即诚实信用原则,其适用范围极大,由诚实信用原则可以直接发展出不计其数的具体规则。民法中许多富有弹性的法律概念使民法典成为一个开放的规范体系,一个“空筐结构”[ 12 ] 。而在刑事司法中,与民法中的诚实信用原则相反,罪刑法定原则具有限制机能,限制国家刑罚权的扩张,使之局限于刑法规范的明确规定之内,从而使刑法典成为一个相对封闭的规范体系。
民法与刑法的这种不同,从根本上讲是由这两种部门法不同的性质决定的,民法是私法,强调意思自治,允许权利极大限度的自由处分,法律规范也不得不适应其调整对象而产生一定程度上的可变性,而刑法属于公法,且国家刑罚权对公民权利的影响又至深至远,因而刑事法治的要求是对规范奉行严格解释。在有关法律解释的目标上,刑法解释是偏重于主观说的。
刑法规定的犯罪构成是类型化的罪行,尽管罪刑法定原则要求罪行明确化,但既然是类型化的行为,必然具有某种程度的抽象性,具体案例中的行为往往不是与犯罪构成规定的行为类型完全相符,但只要没有超出该行为类型的本质属性,就应当认为具备犯罪构成。另一方面,刑法规定的犯罪类型是明确某种罪行的社会危害程度的下限[ 13 ] ,超出其下限的同样性质行为即使刑法没有字面规定,也应认为符合犯罪构成,当然解释的正当性也是由此而来。如我国刑法第294 条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,但行为人组织、领导、参加黑社会组织是否构成犯罪?刑法没有明确规定,刑法只规定了境外的黑社会组织及其成员入境发展成员的行为构成犯罪,如果境外的黑社会组织在我国境内从事发展成员以外的组织性活动,能否以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚呢? 从当然解释的原理来看,我国刑法把国内土生土长的黑社会称为黑社会性质组织,将境外的黑社会称为黑社会组织,从性质来看,二者都是黑社会,只是黑社会组织比黑社会性质组织的组织程度更高,更完善,危害更大① ,刑法规定组织、领导、参加黑社会性质组织构成犯罪,境外的黑社会组织在境内从事组织活动,当然构成本罪②。

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注释:
①王汉斌1997 年在八届全国人大五次会议所作《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案书) 的说明》中指出:目前,在我国明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现,横行乡里、称霸一方,欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。另外也发现有境外黑社会组织成员入境进行违法活动。无论从组织规模,还是从犯罪能量来看,目前我国大陆还不存在实质意义上的黑社会组织,其活动只具备黑社会犯罪的某些痕迹和特征,即黑社会性质犯罪。
②最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(2000 年12 月4 日发布) 第2 条规定:“对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为‘发展组织成员’”,有类推解释之嫌,因为“发展组织成员”是指将境内、外人员吸收为黑社会组织成员的行为,而“对原有成员进行内部调整”的行为难以认为是“发展组织成员”。其实,依当然解释的原理,对这种行为完全可以定组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

参考文献:
[ 1 ] 杨仁寿. 法学方法论[M] . 中国政法大学出版社,1999. 120 ,121 - 122 ,173.
[ 2 ] 陈朴生,洪福增. 刑法总则[M] . 台北五南图书出版公司,1982. 9.
[ 3 ] 李希慧. 刑法解释论[M] . 中国人民公安大学出版社,1995. 116 ,116 - 117 ,117 ,117 - 118.
[ 4 ] 董　. 司法解释论[M] . 中国政法大学出版社,1999. 243.
[ 5 ] 陈兴良. 本体刑法学[M] . 北京:商务印书馆,2001. 35.
[ 6 ] 张明楷. 刑法学•第二版[M] . 法律出版社,2003. 44.
[ 7 ] 吴家国. 普通逻辑原理[M] . 高等教育出版社,1989. 2.
[ 8 ] 宁汉林,魏克家,吴雪松. 处理罪刑关系常规[M] . 人民法院出版社,1998. 40.
[ 9 ] [美] E•博登海默. 法理学———法律哲学与法律方法[M] . 中国政法大学出版社,1999. 454 - 455.
[10] 梁根林. 罪刑法定视域中的刑法适用解释[J ] . 中国法学,2004 , (3) .
[11] 李国如. 罪刑法定原则视野中的刑法解释[M] . 中国方正出版社,2001. 186.
[12] 徐国栋. 民法基本原则解释———成文法局限性之克服•修订本[M] . 中国政法大学出版社,1996. 27 - 28.
[13] 姜伟,陈正云. 罪刑法定与刑法解释———兼析为收养而偷盗婴幼儿的行为应否定罪[J ] . 人民检察,2001 , (1) .

作者单位：中南财经政法大学法学院；中山大学法学院
文章来源：《河北法学》2005年5月第23卷第5期
欧阳竹筠 杨方泉