打击证券犯罪的价值选择与现实思考

打击证券犯罪首先面临的是一个价值选择问题。
 
关于证券市场监管的价值目标，不同国家和地区的证券立法有不同的表述。美国l 哪年《证券法》 包含两个基本目的：向投资者提供有关证券公开发行的实质性的信息；禁止证券售卖过程中的误导虚假和其他欺诈行为。日本1948 年的《 证券交易法》列明：“为使有价值证券的发行、买卖及其他交易能够公正进往并使有价证券顺利流通，以保证国民经济的正常运行及保护投资者利益，特制定本法律。”韩国1962年《 证券和交易法》 规定：“本法旨在通过维护证券广泛的和有条不紊的流通，通过保护投资者进行公平的保险购买销售或其他证券交易，促使国民经济的发展。”香港989年颁布的《 证券及期货事务监察委员会条例》 第4 条指出，证券监管的目标是：使市场有足够的流通量并公平有秩序和有效率地运作；控制和减低交易系统风险，避免市场失灵和适当的管理风险，以确保一个市场的危机不致影响其他的金融范畴；保护投资者；促进一个有利于投资和经济增长的经济环境的设立。国际证监会组织( IOSCO）则提出了三项监管目标：保护投资者；保证市场的公平有效和透明；减少系统性风险。

在我国，1997年出台的《 证券法》 第1 条规定：“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展制定本法。 ”我国理论界对这个问题有不同的观点。
 
有学者指出，证券监管的目标有二：一是克服证券市场缺陷，保护市场参与者合法利益（尤其是投资者利益，维护证券市场的公平透明和效率，促进证券市场机制的运行和证券市场功能的发挥。这是证券监管的现实目标。二是保证证券市场的稳定健全和高效率，促进整个国民经济的稳定和发展这是证券监管的最终目标。
 
另有观点认为，证券监管的总体目标是建立个高效率的证券市场，即一个既能充分发挥市场机制资金配置作用，同时又运行有序、合理竞争信息透明度高交易成本低真正贯彻‘公正公开公平’原则的市场。 [1]
 
笔者认为，证券监管的目标取决于两个方面：

一是证券监管的原因，特别是由于市场失灵的存在，加上证券产品本身的特性和证券市场所特有的结构，证券市场在产权的复合与重组、资金流向资源配置等方面会产生无效率等诸多负面效应，最终导致整个经济的无效率。为了消除或减少这些负面影响，必须对证券市场实施监管，约束每个个体的行为，尽可能地消除或避免证券市场失灵所带来的资金配置不经济、不公平竞争以及由此带来的整个金融市场和宏观经济不稳定的后果，以确保市场机制能够在证券领域更好地发挥其应有的作用。
 
二是证券产品和证券市场的特殊性。证券产品的虚拟性价值确定过程的特殊性以及价格的预期性和波动性都表明证券产品是一项特殊的产品。加上证券交易过程中普遍使用的信用手段和集中交易方式，使得证券市场成为一个特殊的市场，具有特别强烈的信息决定性和内在的高投机性高风险性，很容易出现信息不对称和内幕交易、价格操纵等阻碍市场机制的运行，损害投资人利益的行为。证券产品和证券市场的这种特殊性要求在信息披露方面和交易风险的控制、公司治理结构等方面对其采取特殊的监管，一方面消除信息不对称所造成的交易不公平，另一方面防止风险扩散超出市场所能承受的限度。
 
由此可见，归根结底，证券市场监管的基本目标集中表现为“公平’和‘效率’以及这二者的关系。

证券市场公平是指证券市场各参与主体间的竞争的起点特遇和运行规则公平，包括投资者与筹资者的公平和中介机构的公平。特别是投资者的公平是证券市场公平的核心，意味着所有投资者面临同样的信息，受到同样的交易待遇，面对同样的市场机会和运作规则。
 
证券市场中博弈规则的公平性至少涉及三个方面：一是投资者与筹资者对博弈规则制定过程的影响程度；二是信息的披露机制是否完善；三是筹资者与中小投资者所承受的收益与风险配比程度能否均衡。这后一点值得特别关注。从经济利益角度来看筹资者承受的成本主要是发行失败的成本，而投资者承受的是远大于此的投资风险。大量事实与数据表明，中国股票市场中投资者和筹资者之间的博弈规则仍不公平。筹资者（上市公司），具体说是筹集资金的掌控者（个人）在筹资与其应用中所承担的风险明显小于投资者风险。[①]

萨缪尔森在其《 经济学》 中，将“效率’定义为：效率意味着不存在浪费，即当“经济在不减少一种物品生产的情况下，就不能增加另一种物品的生产时，它的运行便是有效率的。”[2]

帕累托（Pareto）在本世纪初的著作《 政治经济学讲义》和《 政治经济学教程》中对‘效率’的定义是“对于某种资源的配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使得该经济中的所有个人至少和他们的初始时情况一样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严格地更好，那么资源配置就是最优的。”尽管在这里，帕累托使用的是‘最优’这个词，它实际上是给“效率”下的定义［3 ］而且“帕累托最优”，渐渐地被“帕累托有效率”所代替并被西方经济学界广泛使用。
 
因此证券市场的效率是指证券市场调节和分配资金的效率，即证券市场能否将资金分配到最能有效使用资金的企业中。在制度经济学看来，证券市场是一种制度形式，证券市场制度的效率表现为交易成本的降低。在证券市场上，决定效率的因素很多，如，证券市场公开的程度信息披露状况证券市场的发育程度科学的证券市场规则进入市场的成本和方便程度，等等。

笔者认为，在证券市场上，公平是效率的前提和基础，效率是公平的出发点和归宿。由于证券市场运作的基本功能是金融资源的配置与使用效率的最大化，因而对证券市场进行监管的直接追求是提高证券市场的效率。效率集中反映了证券市场最首要的经济功能即优化资源配置，这也正是证券监管的核心目标所在。同时，一个缺乏公平的证券市场将无法维系投资者的信心和资金投入进而动摇市场的基础。这样，效率和公平可理解为证券市场监管并行不悖的双重价值目标。

但是具体到证券市场的监管过程中，处理公平与效率的关系并不容易。美国学者Hersh Shefrin与Meir Statman认为，任何证券监管的框架结构都可被认为是多维的“效率-公平’空间中的一点，即存在效匆公平的边界，一项监管制度必将处于边界之上，除非有另一项监管制度与之相比铡等同时改善效率与公平[4］阿瑟· 奥肯也认为，公平与效率的选择存在“困难的折衷’，其原因在于‘对效率的追求必然会带来不平等.”[5]
 
在笔者看来，证券监管体系主要包括两个层次一是通常认同的专门管理机关的监管，即证监会的执法监管；二是司法机关对违法犯罪案件的追诉和审判，这也是一种监管，只不过它是一种司法力量的介入，即司法监管。
 
尽管在经济学研究领域，法律和监管谁更重要一直存有争论，有的观点甚至认为司法成本更高法官更容易被收买和操纵，[ 6 ］但司法介入的作用却难以否认。在判例法国家，这种司法对个案的介入对于发现证券市场弊端、推动证券市场的革新尤为重要，美国的安然事件就是范例。但是，这两种监管对于公平和效率的价值目标而言，它们的追求应该有所区别。
 
证监会作为国家专门的监管机关，其更直接的追求是繁荣和发展证券市场，保证证券市场高效运行。尽管公平也是它必须考虑的价值，但它J 涂‘容易”把公平放到第二位，只是当发现不公平危及市场的稳定和安全、阻碍市场效率吐才会去改变以前的规则，建立新的公平。近几年来证监会开始关注中小投资者的利益正是因为证券市场已经出现明显不公平，这种不公平严重影响了证券市场的健康发展。反过来这正是以前只注重效率，而忽视了公平的结果。
 
而司法机关的介入与此不同。司法的根本目标是公平（或公正），虽然司法介入证券市场也要考虑维护市场的效率，这也是法律为经济服务的特殊表现，但是，司法独有的一些特性如程序性、权威胜稳定性等不仅能为证券市场提供个案的公平结果，还能够由此树立市场公平的氛围，从而为市场的繁荣和发展发挥积极作用。刑事司法的介入尤其如此，因为它不仅针对的是大案要案，而且通常涉及剥夺人的自由和权利的处理结果。由于司法的标准是已经存在的法律，一旦判决某种行为构成犯罪，就不能因为行为人曾经为证券市场发展有功而不追究其刑事责任。即使相关的判决可能一时有碍市场的发展，但由于坚守了法制，从长远和大局来看，它还是有利于证券市场的。这正是法的精神所在。

二

从我国的司法实践来看，证券犯罪与证券市场的发展几乎是同步的。近些年来，我国证券市场违法犯罪现象泛滥，严重损害了证券市场的公平公开、公正原则，妨害市场发展的效率。以比较常见的操纵证券交易价格的案件为例，从吕梁的中科系、肖建华的明天系到唐氏兄弟的德隆系、朱耀民的百科药业，从“中经信”操纵东方电子到艾克拉木掌控啤酒花等，相关股价的涨涨跌跌，竟然多是人为操纵的结果。卫拜年6 月上海市第一中级人民法院判决的周正毅案件也是定性为操纵证券交易价格和虚报注册资本。毫无疑问，这些操纵证券交易价格的案件只是我国证券市场违法犯罪案件的一个部分，而他们的典型性则暴露出我国证券市场的诸多问题。在某种意义上，它们可以说是我国证券犯罪的一个缩影。

综观已经发现或查实的各类证券犯罪案例，笔者提出以下几点现实思考：
 
1 、正确认识证券犯罪的基本类型问题虽然现行法律对证券市场的犯罪做了比较详细的规定，但是，关于证券犯罪的分类在法律界仍有争议。如，有的观点将妨害证券监督管理机构工作人员依法履行监管职责的行为（妨害公务）也纳入证券犯罪的范畴刀就值得商榷。
 
笔者认为，证券犯罪不是一切与证券或证券市场有关的犯罪。界定证券犯罪类型的基本标准可以从两个方面考虑：
 
一是从刑法规定的犯罪构成的角度来认定，其中主要看危害行为所侵害的客体特征。证券犯罪必须以证券和证券市场的管理秩序为侵害的客体或主要客体。如，不能把盗窃证券的行为认定为证券犯罪，也不能把非法侵入他人股票帐户给他人造成损失的行为认定为证券犯罪。[②]同样，属于妨害公务的妨害证券监督管理职责的犯罪，以及证券管理机关工作人员在证券市场上的读职犯罪，都不能纳入证券犯罪的范畴。
 
二是要把握证券犯罪的经济学特征。证券犯罪是典型的经济犯罪，其危害行为以欺诈为核心内容。从经济学角度看这类犯罪有一个显著特点，那就是追求短期行为的优势犯罪。从成本收益的角度分析，证券欺诈的行为人背离市场经济的公平和诚信原则，就在于他们认为，欺诈能够在短期内为其带来高额收益。在此动机的支配下，一些在社会资源分配关系中处于优势地位的主体滥用拥有的资源操纵实施危害证券市场的行为，以谋取私利。其优势资源主要是信息和资金两大方面，利用信息优势的犯罪如内幕交易；利用资金资源优势的犯罪如操纵市场，等等。
 
这样一来笔者认为，根据我国刑法并结合证券法的规定，可以将证券犯罪分为非典型的证券犯罪和典型的证券犯罪。前者不仅包括破坏证券发行和证券交易市场的管理秩序的犯罪，如擅自设立证券经营机构的犯罪，伪造、变造、转让证券机构经营许可证的犯罪，还包括伪造变造证券的犯罪，破坏证券管理机构管理秩序的犯罪以及扰乱证券市场秩序的犯罪，如中介组织人员提供虚假证明文件的犯罪、提供虚假财会报告的犯罪。后者仅包括破坏证券交易市场管理秩序的证券犯罪，如编造并传播证券交易虚假信息犯罪诱骗投资者买卖证券犯罪、内幕交易犯罪操纵证券交易价格犯罪等。其中，最为典型的是内幕交易和操纵证券交易价格两种犯罪。
 
2 、重视利用高利技手段对付高科技犯罪证券犯罪多数属于高科技犯罪，其犯罪的手段须引起监管者高度重视。虽然我国证券市场建立时间不长市场发达程度不高，但证券犯罪的手段和方法已经多种多样，几乎达到了国际化水平。这应当引起高度关注。
 
以上述操纵证券交易价格案件为例，国外发生的操纵手法在我国操纵市场的案件中几乎都已出现，多数案件还是多种手法并用。如，对敲（即相对委托或通谋买卖，improper matched orders），制造虚假繁荣的连续交易，拉抬（advancing the bid ）与拉高出货（pumping and dumping），恶意散布谣言，制造虚假信息或不实资料违反诚信的安定操作，等等。这几种手法在中科系和亿安科技操纵案中大多使用过。在中科系操纵案中，行为人恶意散布谣言、制造虚假信息的手法非常明显。在“中经信”一案中，安定操作的手法最为典型。1999年7 月，东方电子股价受到冲击时，“中经信”迅速从杭州一家财务公司融资两亿元人民币，并从中动用了1 亿元进场“护盘，，终于保住了东方电子股票的高价位。加强对犯罪方法的实证研究，无疑是司法机关查处证券犯罪面临的新课题。

3、见行刑法规定的证券犯罪的类型和罪名有待完善
 
现代证券犯罪主要是围绕证券交易而实施的违法犯罪行为，维护证券市场健康发展的核心在于防止证券违法违规交易行为的发生。因此证券交易类犯罪应当是证券犯罪立法的重点，证券交易类罪名较少至少说明了证券犯罪立法的旨趣不明。事实上，我国《证券法》对刑法的规定作了补充，如，第186条规定禁止券商为客户实行融券融资交易；第l89条规定禁止证券交易所证券公司证券登记结算机构、证券交易服务机构社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会证券监督管理机构及其从业人员在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导；第193条规定禁止证券公司证券登记结算机构及其从业人员，未经客户委托，买卖挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押或者挪用客户帐户上的资金。对这几种行为，虽然《证券法》均规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’，但《刑法》没有规定刑事责任的，依据《 证券法》 又如何追究呢？至少难以追究刑事责任。因此，刑法有必要补充规定这几种证券犯罪，从而扩展和健全本文前面提到的我国证券犯罪的基本类型，以利于发生这类犯罪时刑事司法能适时介入证券市场。
 
4 、关于处罚证券犯罪的力度问题
 
近几年来国家监管当局对证券违法犯罪行为的处罚明显没有起到应有效果（包括预防和教育、威摄等效果）。其中，除了刑法本身的局限性外，管理部门出于‘护市”少救市’的政策考虑，查处违法犯罪的力度不够是重要原因。如，靠虚报利润1 亿多元蒙混上市、当年就宣告亏损害得许多股民血本无归的红光实业一案就是明证。涉案的4 名高管人员最多只被判了3 年有期徒刑。[③]我国已经判决了多起提供虚假财会报告的犯罪，如“琼民源”“东方电子”等。但一些涉案人员被判处的只是“缓刑”。笔者认为，在我国现阶段，对于经济犯罪是否要普遍地宽容值得探讨。
 
在这方面，2002年7 月美国总统布什签署的《公司改革法案》将证券欺诈犯罪的最高刑期从原来的5 年提高到了25 年对我们不无启示。大量的股市丑闻说明，我国实行严刑峻法对于规范证券市场，保证市场的公平和效率是必要的。我国1997年《刑法》规定证券类犯罪的最高法定刑多为5 年有期徒刑（如操纵证券交易价格罪），只有内幕交易泄露内幕信息罪和编造并传播证券交易虚假信息罪的最高法定刑为10 年有期徒刑。按《刑法》 第161 条的规定，提供虚假财务报告罪最多可处3 年有期徒刑，外加不超过为万元的罚金，相对于暴利的诱惑，这点刑罚能有多少威慑力？何况还很可能是缓刑。这与这类犯罪已经造成的严重的社会危害性是不相称的。所以，在立法改善之前，司法机关加大处罚证券犯罪的力度还是很有必要的。
 
5 、如何看待我国证券市场发现违规违法案件多，查处犯罪案件少或难的现象
这里有多方面的原因：
 
( l ）立法对司法的制约。由于我国刑法规定证券犯罪的构成要件比较严格，如多数罪名以“情节严重’或“造成严重后果”为要件，这既是对经济犯罪采取的慎重态度，也是出于保护和培育早期证券市场的需要。有的观点提出将查处证券犯罪控制在一定比例，[8］显然也是考虑到市场效率的因素。
 
( 2 ）技术和认识原因。证券市场和虚拟经济的特点决定了证券犯罪的隐蔽性很强属于“高暗数”的犯罪。新技术在证券市场的运用越来越广泛，如证券无纸化交易和电话委托远程终端交易的勃兴等，这虽然提高了证券市场的效率，但也给发现和认定证券犯罪带来了困难。不但司法人员需要证券专业方面的知识，而且，司法经费将十分高昂，侦处案件成本过高是司法机关不得不面对脚见实问题。另一方面，从技术水平来看，甚至“犯罪走在了查处犯罪者的前面’。此外，对证券犯罪认识不到位也影响了这类案件的查处。大量的司法人员不熟悉证券犯罪的特征，对证券犯罪的刑事可责性认识模糊。监管部门和司法机关对这些新类型犯罪的认识一时也很难跟上，加上查处起来困难较大，一旦遇到分歧就很可能却步。

( 3 ）外界力量的干预。当前，政府主管经济的格局并没有根本改变，各级政府职能部门对证券市场尤其是上市公司仍拥有一定的权力（国有股为主，高管人员为上级任命），上市公司的各项重大决策仍不时受到政府干预，甚至重大事件仍然要报告政府。政府“包办”市场必然延伸到出现违法犯罪后不得不继续“包办”下去，否则至少有读职之嫌。在政府的包办下，犯罪可能就变成只是一般违纪行为了。
 
( 4 ）社会观念的影响。因为证券犯罪本质上是不法的商事活动，而对商事行为治罪，对中国的民众来说尚难以接受。证券犯罪的立法如欲对证券违法犯罪者真正发挥威慑作用，并为全社会所接受必须具有商业社会所遵循的商业准则作为观念基础（主要如公平诚信原则），我国正缺少这样的观念基础。如，很多证券投资者都没有证券犯罪方面的法律意识，打探消息获取内幕信息常常形成一种群体效应。这种“群体效应”不但给人“法不责众”的印象，给认定犯罪带来困难而且因牵涉人数多范围广，使司法机关难于操作。这些因素无疑也阻碍了有关部门对证券违法犯罪案件的查处。

参考文献：
 
[ 1 ］赵锡军．论证券监管［M ] ．北京：中国人民大学出版社，2000 . 22 -23 .
[2]［美］ 萨缪尔森．经济学［M ] ．中国发展出版社，1992 .
[ 3 ］约翰何特韦尔等．新帕尔格雷夫经济学大辞典［Z ] . 北京：经济科学出版社，1992 . 868 .

[ 4 ] Hersh Shefrin and Meir Staman , 1993 : “ Ethics，Fairness 、and Efficiency in Financial Markets ”, Financial Analysts Journal , Nov -Dec 1993 , PP . 21 -29 .

[5] 阿瑟· 奥肯．平等与效率[ M ] ．成都：四川人民出版社，1988 . 4 .
[6 ］高世揖．更自由的市场、更复杂的交易、更严格的规则― 安然倒闭引发对市场规则和监管得反思[A] . 吴敬琏．比较（第1 辑）「C」 ．中信出版社，2002 .

[7] 李宇先、贺小电．证券犯罪的定罪与量刑[M] ．北京：人民法院出版社，1999 . 151 .
「8」 顾肖荣．证券欺诈与证券犯罪的特征及其防治［A ] . 陈光中等．金融欺诈的预防和控制「C ] ．北京：中国民主法制出版社，1999 . 330- 331 .
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[①]如曾经业绩良好管理领先信誉可佳的某银行股，1999年底上市三年来从流通股股东募资65亿元（40亿首发和2003 年初25亿增发），大股东权益借助发行溢价和利润创造实现大幅增长的良好发展态势，而流通股股价却从1999年10月12 日28元左右跌到2003 年1 月15元左右（复权后）、1 月底增发后的16 元左右（复权后），累计跌幅约40%，即使在2003年有较大反弹，截至2003年6 月6 日仍有超过20%的跌幅；实际得到的现金分红只有1 . 2 亿元（税前10派2元），仅仅相当于其奉献的筹资额的1 . 8 % ，三年平均只有年平均流通市值约100亿（二级市场投入资金）的0.4 ％。两者所承受的风险差异由此可见一斑。

[②]如朱某从1992年开始炒股，并在2000年认识了大户室炒股的陆某，并成为好友陆某经常利用朱某的电脑进行股票交易，朱某因此也知道了陆的股票交易账户密码后来因两人对股票操作的认知不同，逐步疏远朱某因忌恨陆某，遂想“对他使坏”2002年4 月19 日至5 月16 日间，朱多次非法侵入陆某夫妇的股票交易账户，故意修改其密码，并多次进行高价进低价出的恶意买卖，造成陆某夫妇无端损失19 万余元。2002年8 月9 日，沪上首例非法侵划也人账户恶意毁坏他人财物的朱某，被上海市静安区检察院依法提起公诉。

[③]据有关报道，在法庭上，这4 名被告虽然戴着手铐，但表情轻松，有的还不断地和听众席上的熟人打招呼当审判长询问是否上诉时，他们都立即回答：“不上诉！”

金泽刚