“停建通知书”纳入非诉审查的思考

　　背 景
　　
　　近日，笔者参加了一个特别的协调会。协调会是应县国土资源局申请而召开的，主题是：讨论“无锡经验”的司法应用，将国土部门下发的“责令停止违法行为（违法占地建房）通知书”纳入非诉行政审查范畴，用司法强制手段遏制农村违法占地建房行为。

　　召开协调会有三大背景。

　　背景一、农村违法占地建房现象严重。随着新农村建设的整体推进，改善农村人居条件成为必然趋势，农村改、建新房屋进度日益加快。因农村年轻人口生存幸福观念已发生改变，在改、建新房屋时纷纷向城镇边缘或平坦地迁移。因为从正规渠道（责任制长期不变，村民小组没有空地调配地基，到小城镇挂牌购买地基又受制于经济条件和生产管理）得不到建房地基，建房者或向迁移地村民私自购买地基，或占用平坦地区的责任田、土作为地基，违法占用耕地建房现象大量涌现，并存无法遏制之势。笔者所在的农村县，国土部门申请法院强制拆除的村民违法占地建房案件每年大约立案40余件，去年有一个镇一年需要查处的违法占地建房案件就达10件，现积存在法院的拆除违法占地房非诉执行案件达130余起，都是应“自行拆除非法占地建的房屋，恢复土地原状”，事实上因无法拆除房屋而积压的案件。一村或一地存在一栋违法占地房未拆除，类比效应十分明显，违法占地建房现象就十分突出，大量耕地被侵占和毁坏。

　　背景二、农村违法占地建房遏制难。对农村违法占地建房的查处存在三难：首先是“发现难”，农村人口居住分散，住房修建自主性强，申报管理制度缺失，加上建筑面积小、建筑周期短，不易被国土管理部门发现。农民对侵占土地行为态度冷漠，对违法侵占土地行为根本不予举报和干预：农民对土地所有权和承包使用权存在模糊认识，将土地的责任制等同于所有制，把违法占地建房行为视为在其个人所有的土地上的正常利用行为，同时，这种私人行为以后还很可能发生在自己家庭，为自己今后侵占土地留下后路，“我不举报你，今后别人也不会举报我”；农村土地的经济效益低下，远逊于农业工业、第三产业和打工的经济效益，同时由于城镇化大量依法征用土地的负面影响，农民对土地失去了应有感情，故任由他人侵占本来属于集体的土地。其次是制止难。即使发现了违法侵占土地建房，具有管理和处罚职能的土地管理部门制止和处罚违法行为也是力不从心，收效甚微：一是土地管理法规赋予土地管理部门的制止权缺乏操作性，即违法建房人不停止施工，法律没有赋予国土部门相应的强制制止措施；二是国土执法力量不够，难以应付辖区内大量发生的违法占地建房案件。再次是查处难。对于违法建房案件，国土部门在制止不能的情况下，作出自行拆除的行政处罚决定，此时违建房既成了事实，在被处罚人复议、诉讼期限届满后申请法院强制执行，法院执行时，面临诸多难题和困境，农民集一生一家之积蓄建造住房，“拆除”意味着农民一家一生的积蓄全部化为泡影，因此很容易发生对抗特别是暴力对抗，在和谐理论指导下的我国行政和司法机关都不能承担由此产生的社会后果，因此凡决定拆除的违法建筑案件，一律变通为现金回购方式处理。现金回购方式负面效应相对明显，等于助长违法占地风气，因为通过守法申报购地建房和违法占地建房的成本是同等的，前者是交纳土地出让金，后者是处罚相当于出让金的罚款，前者往往是公开挂牌，没有协商余地，后者是罚款性质，执法中存在协商可能，减少罚款数额，因违法反而获得利益，且违法占地建房还能有钻管理漏洞的空子，或不被发现，侥幸节约正当成本。“三难”的存在使农村违法占地建房不能得到有效遏制，且有愈演愈烈之趋势。

　　背景三：法院系统出了“无锡经验”，各地期望参照实行。据《中国国土资源报》报道，去年无锡中院出台《 关于规范城市建设、规划、环境保护、土地管理、城市管理等行政管理机关申请法院对违法建筑采取停工措施案件审查的实施意见（试行）》，该意见将国土部门的“停建通知书”以准行政行为纳入非诉审查范畴，法院接受国土部门申请后，由行政庭组织听取被申请人陈述和申辩意见，或向被申请人发出听证通知书组织进行听证，作出执行裁定，由法院组织强制执行。如果不及时制止造成国家集体或个人损失的，法院可以对申请人的申请材料进行初步审查，直接裁定责令被申请人停止违法行为，被申请人拒绝履行裁定，法院组织强制执行。“无锡经验”的根本就是法院将国土部门下发的“停建通知书”以准行政行为纳入非诉审查，司法强制权快速干预违建行为。

　　“无锡经验”对国土部门来说是如获至宝，“违建通知书”能纳入非诉审查范畴，并由法院组织强制执行，对国土部门有三大益处：一是简化了违法占地建房的行政查处程序。对违法占地的行政处理程序分三阶段：受理；调查，调查过程中如发现是违法且违法行为正在进行中，就下达“停建通知书”并进行制止；作出行政处罚决定。显然，如果“停建通知书能进入非诉审查，国土部门就简省了最后一道处罚程序，这一程序被法院准予裁定执行替代；二是免除了被行政诉讼的风险。相对人只能对行政机关作出的具体行政行为提出复议和诉讼，才形成行政官司，由于“停建通知书”只是国土部门实施具体行政行为的一个阶段，“停建通知书”尚不具备可诉性，相对人不能提起复议和诉讼；三是免除了行政作为责任。“停建通知书”何时进入法院的非诉审查，没有操作规定，一旦行政机关在下发“停建通知书”的同时，即在没有进行有效制止时就申请法院非诉审查，违建查处不利的责任全部归于了法院，在现时有严厉的行政追责制的前提下，在农村违法占地建房日益严重且屡禁不止的环境中，不排除行政机关采用向法院推托责任的方式规避行政责任。

　　协调会的目的也就是要基层法院将国土部门下发的“停建通知书”纳入非诉审查范围，利用法院的强制权遏制农村非法占地建房行为，保护农村耕地。

　　分 歧

　　基层法院人、财、物受制于地方党委和政府，工作评价则完全掌控于地方党委、政府和人大（近几年尽管有所改变，中央工作经费转移和装备配备缓解了受制程度，但法院人员的政治待遇、工资津贴仍然为地方党委、政府控制），因此法院对地方党委、政府的工作要求必须作出积极回应。协调会是将农村违法占地建房现象的遏制期望于司法权的强力干预，“停建通知书”是否纳入非诉审查范畴，历史地摆在了法院面前，回答“是”与“否”，二者必须选一，不容含糊。

　　为此，法院召开审判委员会专题研究，出现三种截然相反的争议意见。

　　肯定说--认为“停建通知书”可以纳入非诉审查范畴，并为法院强制执行。理由：一是司法具有社会能动性，司法应该回应社会的需求，解决社会发生的各类问题和纠纷；二是行政审判具有维护依法行政特性，当行政执法不能制止社会成员的违法行为且造成国家、集体和个人利益损失时，司法应该予以维护；三是“无锡经验”将“停建通知书”以准行政行为纳入非诉审查，这种探索其社会效益明显，证明司法介入遏制违建行为具有合理性和现实性。

　　否定说--认为“停建通知书”不能纳入非诉审查，法院不能替代行政机关行使强制制止权。理由：一是我国为成文法国家，审判职权为法律明文规定，法院只有司法权，不能立法权，“停建通知书”是否纳入非诉审查，应由法律或司法解释作出规定，故法院不能超出程序法规定擅自拓展受案范围；二是行政非诉审查是对行政机关作出的生效具体行政行为是否准予执行的审查，具体行政行为最主要的特征是具有可诉性，只有在相对人不行使诉权，即不复议、不起诉，行政机关告知的期限届满，作出行政决定的行政机关申请非诉审查时，法院才启动非诉行政审查程序。“停建通知书”没有对相对人告知可诉性，且其可诉性没有法律规定，故不能纳入非诉审查范畴；三是基于第二点认识，“停建通知书”一旦纳入非诉审查并被法院作为强制执行依据实施强制执行，由于法院的提前介入，司法审查权替代行政处罚权，完全剥夺了相对人对具体行政行为的诉权，堵塞了相对人的司法救济途径。行政权一旦不为司法权监督，或合二为一，结果会是行政权的无限制滥用。

　　折衷说--面对社会问题，司法权应该积极作为。“停建通知书”纳入非诉审查法律依据不足，司法权不能替代行政权，只能监督行政权，但司法应寻求合理、合法的方式回应社会需求。

　　评 析

　　笔者同意否定说并持折衷意见，认为“停建通知书”不能纳入非诉审查范畴，应寻求符合法律规定的其他方式回应社会需求。

　　要说清楚不能纳入的理由，得先了解非诉审查的概念、特征和内容。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

　　非诉审查即是对生效的具体行政行为因相对人的不履行，作出具体行政行为的行政机关申请法院强制执行，法院进行审查并裁定是否准予执行的司法行为。非诉审查应具备三个条件，即一是专指对具有执行内容的具体行政行为的审查；二是对生效的具体行政行为的审查，是具体行政行为指向的相对人--公民、法人或其他组织，在法定期限内对针对它的具体行政行为不提起复议或不向人民法院提起行政诉讼，具体行政行为产生法律效力；三是相对人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关向人民法院提出执行申请，人民法院审查并裁定是否进入执行程序。审查内容则为两个方面：一是法律授权的行政机关是否是依照法律设置的程序、依据行政实体法的规定，对相对人违法的行为进行法律认定，从而作出影响其实体权利和义务的决定；二是在决定中是否赋予和告知相对人的权利救济渠道和途径，且在法律规定的救济期限届满，即具体行政行为生效，相对人不履行具体行政行为赋予的义务时，才能依行政机关的申请启动非诉审查程序。审查的结果为两种：程序合法、实体法律适用正确的具体行政行为裁定进入强制执行程序；程序和实体存在缺陷的，裁定不进入强制执行程序。

　　一、非诉审查对象是生效的具体行政行为，具备两个条件：生效和相对人不履行。“停建通知书”不是完整的具体行政行为，不具备非诉审查条件。

　　具体行政行为应包含以下要素：事实调查和认定、法律适用、行政行为指向的权利义务和权利救济方式及期限告知。

　　以下是一份国土部门下达的“责令停建通知书”编号：X国土资法停字（2010）X第1号。刘某某：经查：你未经批准擅自占田建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第36条、43条、44条、59条、62条的规定，现责令你立即停止违法行为，听侯处理。印章。X年X 月X 日。注：本通知书一式二份。

　　分析以上“停建通知书”可以得出如下结论：一、它只是对违法行为的初步认定，是具体行政行为的一个阶段，是国土部门作为“制止”的通知。“等候处理”表明相对人的权利、义务的“存”与“废”处于暂停的不确定状态，确定状态须在行政处罚中决定；二、“停建通知书”未告知权利救济渠道、方式和期间；三、相对人不履行通知的行为是不服行政管理行为，并非具体行政行为确定的义务，构成不履行具体行政行为确定的义务，须相对人通过权利救济或放弃救济后，作出不履行行为才构成。“停建通知书”不具备以上三个构成条件，故不是完整的具体行政行为。

　　国土在查处违法占地建房时的制止有不有力，达不达到制止的法律效果，国家、集体或个人利益是否受到损害，不是非诉审查的判断法律标准，只有具备具体行政行为的基本要素，才是行政诉讼法规定的可以纳入非诉审查的具体行政行为。

　　二、对相对人权利构成实质影响的通知类准行政行为可纳入非诉讼审查，而“停建通知书”只是预备性的通知，权利的“存”与“废”有待具体行政行为确定。

　　准行政行为即“程序行政行为”（见《程序行政行为初论》，朱维究、阎尔宝著），是相对于法律性行政行为而言的一个理论概念，它对法律性行政行为的生效起着准备、辅助、影响作用，是其生效的前提条件，因而亦称之为“准法律性行政行为”。准行政行为的表现形式：通知（告知）、受理、确认、证明、咨询、鉴定、调查、检查。

　　“无锡经验”是将“停建通知书”纳入通知类准行政行为进行非诉审查。

　　在行政审判实践中，判断非诉审查的法律标准是看行政行为的可诉性和对相对人实体权益的影响，凡是可诉的和对相对人实体权益存在影响的，该准行政行为就可以纳入非诉审查范围。

　　通知类准行政行为从所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以分为三种：作为预备性行为的通知、对申请事项结果通知、作为意思表示的通知。作为预备性行为的通知，是行政行为的程序，不具可诉性且对相对人权益不构成实质性影响；对申请事项结果通知和作为意思表示的通知，行政机关有明确的效果意思，包含对申请人的权利的规制，是确定的处理，这类“通知”尽管本身并非具体行政行为，只是它包含了具体行政行为的内容，该“通知”一旦送达，就直接影响着相对人的权益，类似于具体的行政行为，可诉性是不言而喻，这类“通知”纳入非诉审查没有法律阻碍，审判实践已经进行了类似探索，并取得了良好的法律效果。

　　国土下发的“停建通知书”，其性质仅类似于预备性通知行为。“停建通知书”告知相对人权益为不确定的暂停状态，行政机关此后会遵循法律规定的程序，依照法律规定作出具体行政行为，正式确定相对人权益的“存”与“废”。“停建通知书”是行政处罚过程中的一个程序性阶段，是行政机关为适应行政处罚程序性的时间需求，控制相对人损失的一种程序性工作作为，不具可诉性，因此也就不是准行政行为，不能纳入非诉审查。

　　三、“停建通知书”纳入非诉审查具有相对大的社会违害性。一是司法权替代行政权，国土的行政权将处于监督的真空状态；二是行政相对人的司法救济权遭到损害，“停建通知书”进入非诉审查并由法院强制执行，相对人对具体行政行为的复议和起诉权均被剥夺；三是滋长行政不作为，助长违建行为的发生，“停建通知书”能纳入非诉审查并为法院强制执行，行政机关就会懈怠行使制止权，将制止权交给法院行使，由于司法权行使严格的程序性所导致的滞后性，无法对违建行为进行有效及时地制止。

　　出 路

　　维护依法行政是司法权应尽之责，但法治社会的精髓是完备的立法和社会成员的依法行事，而非法律强制，司法强制仅在于保障依法办事。制止和遏制农村违法占地违建房，要探索建立有效机制，确保农村依法使用土地，可从以下三个方面入手：

　　一是强化国土的行政作为，加大制止和处罚力度。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定了行政机关对违建行为具有的制止权，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条更是赋予了行政机关对不服行政机关作为的生效具体行政行为“可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的强制执行权。只是由于行政法律、法规没有明晰“制止”和“强制”的适用条件和可用措施，缺乏操作性，国土行政部门为规避行政赔偿风险由此主动放弃了法律赋予的行政权力，一味依靠法院的强制执行权，致使法律赋予的行政强制权力空置，国土自身执法乏力。由于司法严格的程序性导致执法的滞后性，违建房既成事实，在违法制裁效果和相对人利益衡平时，法院执法陷入困窘，依法制裁和打击违法占地建房行为效果甚微，导致违建行为屡禁不止。在此，法律应明晰行政机关行使“制止”和“强制”的适用条件和措施，便于行政机关主动积极作为。因国土部门的积极作为，相对人不服或因作为错误造成相对人损失的，应纳入国家赔偿范畴，由相对人申请启动国家赔偿程序进行救济。

　　二是探索新的管理方式，满足农村建设需求。历史经验证明，在社会管理中，疏导才是科学合理选择，治理农村违法占地建房不能用堵塞方式防守，应建立相应机制疏导。首先是着手农村规划，保障农民建房的地基需求。改善生存条件是新农村建设的必然要求。土地曾是农民生产生活的命根子，农民对土地怀有深厚感情，保护耕地观念意识浓厚，农民建房大多自觉地建在坡地、荒地上。由于时代变迁，土地增值效益远低于工业效益和打工经济效益，加上国家建设和小城镇建设大量征用、征收耕地的导向作用，和农村年轻人生存幸福观念改变等因素，农民对土地感情淡化，农民改建住房，纷纷选择迁离原来生活不便的原基地，或向小城镇集中，或向平地搬迁。新农村建设并没有跟上农村这一发展变化的需求，改善村居环境尚为村民个体自发和自为。由于农村集体没有基地提供，也为了节省开发基地费用，农民就占用自家的责任田、土建房，发生违建行为。为适用农村建房的新需求，农村应尽快进行乡村建设统筹规划，统一规划农村住房建设用地，变农村建房的无序性为规划性。农村集体提供规划基地，农民是不会甘冒受到处罚的风险而违法占地建房；其次是强化乡村自治，提升土地增值效益，培育农民对土地的感情。对农村违法占地建房的处理，国土部门采取的是变通方式，即交纳相当于城市国有土地出让金的方式使违建房变成合法建房。这种变通方式其实是纵容农民违法占地建房：因为违法占地建房所付出的成本，远远少于农民开发基地的成本，因此，农民建设新房就违法占地，等待国土部门来作变通处理，交纳了相当于出让金的罚款，违建就变成了合法建设行为。农村土地是集体所有，但对农村违建行为的罚款（相当于征用金或土地出让金）均归于国家财政所有，集体没有享受利益，农民自我监督违建行为没有利益驱动，加上农民对土地承包权和所有权性质的混淆，存在在承包地地上建房是私事的错误认识，对发生在身边的违法占地行为不举报、不制止，甚至为了不招惹麻烦和为自己今后违法占地建房留下后路，个别农民纵容违法占地建房。基于此，在违法占地建房的查处中，应调整利益分配制度，给农村集体以土地利益，建立村民自我监督机制，农民关注土地权益了，对违建的监督和制止就有即时性和实效性；

　　三是大胆应用先予执行制度，法院下达“停工令”协助制止违建行为。《行政诉讼法》对先予执行制度虽然未作规定，但依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼中有先予执行制度，因此，人民法院审理行政案件或审查非诉行政案件时，可以探索适用先予执行制度，及时控制相对人权益，防止因相对人的损失增大而增加执法难度。国土部门发现违建行为下达“停建通知书”，行使强制制止权仍不阻止相对人实施违建行为时，司法权不能沉默，也可以积极作为。笔者尽管主张司法不能对“停建通知书”进行非诉审查，用司法权替代行政权，但提出尝试由国土部门向法院申请强制“停工令”方式，维护国土部门“停建通知书”的效力。申请“停工令”的条件：“通知”指向的相对人有不履行“暂停”行为且不暂停就会造成既成的违法事实和扩大违法损失；申请时间：应为国土部门实施制止行政行为后的十日内。法院受理行政机关的申请后，即时裁定下达“停工令”，不执行“停工令”的，以妨碍司法由法院予以法律强制；强制方式为：冻结建筑材料、拘留行为人。冻结或拘留后仍然不停止的，追究刑事责任。法院下达“停工令”强制制止，并不替代行政机关查处违法占地建设的管理责任，行政机关的行政处罚仍然进行，相对人对行政处罚之具体行政行为依照法律规定救济，行政诉讼风险和行政赔偿风险仍由行政机关承担。
 
【作者简介】
李文斌，任职于湖南省安化县人民法院。