我国的刑事政策研究

【内容提要】在欣喜于刑事政策的既有地位和成就的同时，我们也要看到刑事政策存在的隐忧。这种隐忧的深层根源在于刑事政策与刑法之间的矛盾对立关系，而宽严相济刑事政策施行所带来的问题则使这种担忧进一步加剧。因此，中国的刑事政策学要将刑事政策领域内的政策与法律的冲突作为当前的研究重点，审慎地看待刑法的刑事政策化，为其设立合理的限制，并将刑事政策的刑法化作为价值追求。
　　【关键词】刑事政策 显学 隐忧


一、中国刑事政策的研究历程

　　早在新中国成立之前，刑事政策的研究已为我国法律学者所涉足，如夏勤、贺绍章著《刑事政策学》（北京朝阳大学出版社，1920年版）、郭卫著《最新刑事政策学》（上海法学编译社，1930年版），等等。1976年12月，北京大学法律系刑法教研室编印了《刑事政策讲义》。尽管用今天的眼光看，这本讲义可能算不上严格的刑事政策教材，但是它能够在十年动乱刚刚结束的时候面世，客观上佐证了刑事政策一词的专业认知程度。
　　不过，实事求是地说，中国的刑事政策学成为显学，终究是近些年的事情。回顾改革开放以来我国刑事政策的研究历程，可以发现，刑事政策由海峡彼岸而至此岸，由国外而国内，由少数几个学者的钻研到如今举国上下、理论界与实务界、实体法与程序法的共同瞩目，走过了一个很长的过程，而其兴盛，就是自本世纪始。进入二十一世纪后，关于刑事政策的领导讲话、会议、报告、文件之多，专家学者的文章。、著作、教材的数量之大，是前所未有的。笔者对改革开放以来我国大陆地区刑事政策研究的著作和公开发表的文章做了初步检索，在总计50多部著作中，上个世纪出版的仅有三本（马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版；杨春洗主编《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年版；肖扬主编《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社，1996年版）；而本世纪以来出版或发表的著作文章浩若星河，其中还不包括我国公检法司等各级机关自己印发的各类刊物上关于刑事政策的文章。
　　刑事政策学显学地位的表征除了前文所述的成果数量巨大以外，还有以下几个标志：
　　1．参与研究的人员队伍庞大。上至学界前辈，下至年轻学人，纷纷加入刑事政策研究的队伍。刑事政策也是理论界与实务界共同关注的一个领域，当然它们的关注各有侧重，研究也自有特色。理论界多从宏观着眼，着力翻译引进国外研究成果，忙于建构刑事政策的理论体系、概念、方法与原则等基本范畴，而实务界的研究多从微观人手，以解决现实问题为宗旨，以改革实践为基础，更具现实针对性。
　　2．研究项目众多。以国家社科基金资助的项目为例，自2005年以来，刑事政策领域的研究就一直得到支持，如2005年项目指南中的“中国刑事政策研究”、“犯罪与刑罚新问题研究”；2006年的“刑事政策与刑法的互动促进”，“刑事政策与刑法制度改革”；2007年的“刑事政策的体系、功能和运作机制”，“宽严相济的刑事政策研究”；2008年的“西方刑事政策的运作机制”，“中国特色社会主义刑事政策的基本原理与经验”，“中国宽严相济刑事政策研究”等。其他各类级别、规划与非规划的刑事政策研究项目更是数不胜数。
　　3．研究的层次高，刑事政策研究获得政治层面的高度关注。首先是因为中国改革的成败与否取决于 社会发展与稳定的协调，而犯罪治理是国家治理的关键；其次是因为中国正在探索一条富有特色的法治之路，在社会飞速发展变化的同时逐步完善法制与适当的政策干预是中国的必然选择，而政策干预的成效如何，其对法制的影响如何，自然也是最高决策层所一直关心的。从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合的政策，从宽严相济的刑事司法政策到宽严相济的基本刑事政策，这一系列的变化反映出党中央对于不同历史时期刑事政策调整的高度重视。


二、中国独特的刑事政策实践

　　笔者认为，刑事政策学在中国显学地位之取得，刑事政策之所以成为比法律还要重要的治国之道，关键在于中国独特的刑事政策实践。
　　毛泽东同志在《实践论》一文中精辟地指出：“通过实践而发现真理，又通过实践而证实真理和发展真理。从感性认识而能动地发展到理性认识，又从理性认识而能动地指导革命实践，改造主观世界和客观世界。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。这就是辩证唯物论的全部认识论，这就是辩证唯物论的知行统一观。”[1]实践第一，认识和理论是第二位的；理论来源于实践，又高于实践，反过来指导实践，并在实践中得到检验。斯大林也说：“理论若不和革命实践联系起来，就会变成无对象的理论，同样，实践若不以革命理论为指南，就会变成盲目的实践。”[2]
　　据此，那种认为在西方的刑事政策学传人之前，中国没有刑事政策的观点是错误的。中国的刑事政策思想和实践一直存在，而且较之任何西方国家都更为活跃。学者们比较一致地认为，虽然刑事政策研究在中国的兴旺是最近的事情，但是对于刑事政策的运用和实践是古已有之、早已有之。我们的先人们一直以来孜孜以求的是在刑法之上如何综合运用“法、术、势”以有效治理国家的更高的学问，即笔者称之为“治道”的刑事政策。在中国古代，有关刑、政、刑政、策、政策等字眼早就为人所常用，其大意，都和统治、社会治安和犯罪治理有关。而其中最形象者，莫过于《大戴礼·盛德》的比喻：“德法者，御民之衔勒也；吏者，辔也；刑者，策也；天子，御者；内史、太史，左右手也。古者，以德法为衔勒，以官为辔，以刑为策，以人为手，故御天下数百年而不懈堕。善御马者，正衔勒，齐辔策，均马力，和马心，故口无声，手不摇，策不用，而马为行也。善御民者，正其德法，饬其官，而均民力，和民心，故听言不出于口，刑不用而治。”[3]在国家治理过程中，犯罪问题或者社会稳定问题从来就是摆在第一位的，而刑事政策是人类社会用来解决犯罪问题的智慧结晶。在刑事政策之“名”形成之前，刑事政策之“实”在中国一直就存在着，并且跨越了历史的风风雨雨，呈现出丰富多彩的实践样态，积累了取之不尽、用之不竭的宝贵资源。而改革开放至今刑事政策学的蓬勃兴旺之势，只是说明了刑事政策的实至名归！
　　新中国成立之初，党领导人民打碎了旧法统，建立了新政权，人民的新法律（包括刑事法律）开始建设。但由于对法律、法治认识的历史局限性，建国初期刚有起色的法制建设因为反右扩大化、特别是文化大革命的十年浩劫而跌人低谷。在刑事领域内，除了《中华人民共和国镇压反革命条例》（1951年）、《中华人民共和国惩治贪污条例》（1952年）等特别刑法以外，刑法典的起草虽然几起几落，但最终未能出台。可以说，从1949年到1979年刑法、刑事诉讼法正式颁布之前的30年间，我们基本处于一个“无法而治”、“政策代替法律”的状态。而在人们的思想观念上，政策高于法律、大于法律是当时的主流。所以在那个特定历史时期，刑事政策与刑事法律之间的关系是非常简单的，无法律而有政策，政策代替了法律，或者，法律之实借政策之名而得以推行。党和国家把在革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形势提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反”运动中得以充分贯彻，并据此规定了许多具体的政策，如“少捕、少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，制定了对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行，以观后效的政策。针对罪犯的劳动改造，提出了“给出路”，“改造第一，生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。虽然这样的刑事政策实践在当时的历史条件下也有积极之功，但终究还远远满足不了法治的要求。这个时期当然也就没有以“批判刑法学”自居的刑事政策学的容身之地了。
　　在总结历史经验教训的基础上，重建社会主义法制成为改革时期的重大选择。1979年刑法、刑事诉讼法的颁布意味着中国的刑事政策实践进入一个新的阶段，其标志就是刑事政策与刑事法律关系的复杂化。为了迎接刑法和刑事诉讼法的实施，邓小平同志在五届人大二次会议前召开的党内负责人会议的讲话中强调指出：“确实要搞法制，特别是高级干部要遵守法制。以后党委领导作用第一条就是应该保证法律生效、有效。没有立法以前，只能按政策办事；法立了以后，坚决按法律办事”。[4]1984年，彭真同志指出：“要从依靠政策办事，逐步过渡到不仅靠政策，还要建立、健全法制，依法办事。”[5]在建立健全社会’主义法制的同时，政策和法律也迈向了恢复它们之间正常关系的进程，逐渐脱离了过去那种互相替代的简单关系。既要承认和维护法律的权威，又要承认和坚持政策的指导作用，这是在新形势下处理好政策和法律关系的一个关键。[6]然而，刑事政策与刑法的关系在此后的发展并不是一帆风顺的，或者说，在一个长期缺乏法治传统的国度里推行法治，有着许多意想不到的困难，强大的历史惯性依旧保留了刑事政策的强大优势，或者说也造就了政策依赖的惯性。就在刑法、刑事诉讼法颁行伊始，法律的许多基本原则、制度就面临着严峻的考验。上世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策，并根据新时期各种犯罪的新情况，进而提出“社会治安综合治理”的方针。在“两打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀，处理上一般从宽”的政策，对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等等。在严打期间，让刑事政策同刑法一样不但具有国家意志性，而且靠国家强制力实施的现象不但没有绝迹，反而有愈演愈烈之势。1996年、1997年刑事诉讼法、刑法修订，虽然惩办与宽大相结合的政策字眼在法律规范文本里已不再出现，但这并不意味着刑事政策就此退出历史舞台；恰恰相反，随着新的刑事法律的施行，我国刑事政策的理论与实践也进入了一个转型的新时期。特别是2004年以后宽严相济刑事政策的逐步确立，使刑事政策与刑事法律的地位更加复杂。而在刑事政策研究中的一个全新特点是，刑事政策理论研究和刑事司法改革的具体实践紧密结合。概括地说，我国刑事司法领域的改革实践具有以下特点：
　　1．实践第一，实践先行。司法实践对于法律制度的供给不足感受最直接、最深刻，因而改革的动力也最大，改革呈现自发态势。而理论往往是在改革经验积累到一定阶段才予以关注。
　　2．自下而上，地方先行。基层公安司法机关处在和犯罪作斗争的第一线，很多改革创新举措都源自基层，在一定的点和面上取得成功以后逐步推开。
　　3．各自为政，各有特色。如未成年人司法制度的改革，就根据各地的具体条件，进行了形式各异的尝试。
　　4．政策主导，先行试点。如社区矫正制度的推行首先依据的就是政策，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出通知，选取若干地方进行试点，待取得成熟经验以后再以法治化的形式向全国推广。
　　笔者认为，上述刑事司法改革实践，就是刑事政策的实践。这些实践的一个共同特性，就是在法律依据不足、在法律边缘甚至之外进行所谓的制度创新，而这种制度创新的成果没有能够及时地体现为法律。我国刑事司法改革的成就固然可喜，但其隐含的问题是必须引起高度重视的。
　　从历史和现实的角度看，刑事政策的兴起与刑事法律制度的危机联系在一起，而刑事法律制度的危机又与社会的发展变革所带来的犯罪现象的加剧联系在一起。刑事政策在近代西方的兴起是为了应对当时的刑法危机，而刑事政策学在现代中国的繁荣同样是为了化解在剧烈社会变革过程中刑法制度所面临的危机。刑事政策成为化解刑法危机的干预手段。当然与西方社会所面临的刑法危机不同的是，中国的刑法制度危机是在法治初创阶段且社会呈现快速发展的过程中出现的，中国的发展是要用30年或者50年的时间走完西方发达国家200年或者300年所走的路程。这样的法治状况和发展速度，加上中国巨大的人口规模、参差不齐的发展水平，以及现在所处的全球格局，决定了中国变革意义之重大，决定了中国改革任务之艰巨，也决定了处于变动秩序中的中国法学、刑事政策学艰巨的历史使命。要实现刑事政策与刑法的和谐统一，需要中国智慧！


三、中国刑事政策研究的隐忧

　　与对待中国刑事政策实践的态度一样，当我们面对中国刑事政策研究的空前繁荣时，也应该保持清醒的头脑，既要看到刑事政策研究所取得的成绩，更要正视其中所存在的问题与缺陷。目前的缺陷在于：
　　1．理论与实践的脱节。如前所述，刑事政策研究在中国呈现理论型与实务型两大类，这本是一件好事，但问题是两者之间的结合不到位。相当数量的理论研究是闭门造车的，关注实践不够；而实务型的研究大多就事论事，理论层次不高，由此限制了刑事政策理论对于实践的引领作用。
　　2．对于刑事政策本身的二重性认识不足。如同世上任何事物都具有二重性一样，刑事政策的二重性也是非常明显的，由其批判性自然会导致对现行制度的否定，而其宏观性或者政治性也会在实践中呈现超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法实践中凌驾于法律之上，甚至代替法律。
　　3．精英话语与大众意识的差距。刑事政策的外国源头、精英话语和理论色彩使其与中国本土、民间大众和司法实践产生了一定的隔阂，领导意志、专家话语与大众意识之间存在明显的差异性，刑事政策研究缺乏社会大众甚至是司法专业人士的充分认同。例如，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，就常常被社会大众甚或实务部门指责为脱离实际、误国误事的空谈，而理论界关于限制乃至废止死刑的主张则于社会大众的死刑观念形成尖锐对立。
　　4．科学基础不够。从历史上看，刑事政策学的兴起端赖于科学包括自然科学和社会科学的发达，而犯罪学对于刑事政策学的贡献居功至伟。相形之下，中国刑事政策研究的科学基础是非常欠缺的，中国的犯罪学仍然薄弱，难以为刑事政策研究和决策提供科学而精确的素材；中国的刑事政策研究多局限在刑事法律领域，而不具备政治学、政策学、社会学、经济学、管理学、历史学等多学科交叉综合的特点；研究方法上的单一与传统、刑事一体化的不够发达也制约着中国刑事政策学的进一步发展。
　　5．国际交流合作亟待加强。刑事政策学在西方发达国家源远流长，成果丰硕，在不同国家之间、区域之间和国际层面的合作交流也非常活跃，影响巨大。虽然近年来中国翻译引进了一些在国外有影响的刑事政策学研究成果，如法国法兰西院士戴尔玛斯·马蒂教授的《刑事政策的主要体系》（卢建平译，法律出版社，2000年版），日本大谷实教授的《刑事政策学》（黎宏译，法律出版社，2000年版），但是刑事政策研究的开放局面并没有真正形成，国际交流合作的状况亟待改善。
　　刑事政策与刑法的关系是一种复杂关系，这是各国的通例。然而这种关系在目前的中国表现尤为复杂，也尤为紧张。外国因为法制化程度较高，所以刑事政策基本体现为立法，通过法制化的形式加以贯彻落实，刑事政策与刑法的关系相对和谐，由此引发的理论关注较少。而中国一是由于传统治理的政治主导和政策依赖，法治长期缺位，依法治国、建设法治国家的方略确立不过十几年的时间，法制化程度低，法治状况仍不完善；二是因为社会变革的既快又深，使得刚刚起步的法治转瞬又成了改革的对象，刑事政策固有的批判性、全面性与宏观性在中国表现得突出。就目前而论，中国刑法的刑事政策化特征非常明显，诸多的刑法规范、制度偏于保守和严厉，与宽严相济刑事政策之间呈现一种紧张的矛盾关系，而解决之道似乎除了改革别无他途。改革的现实必要性是无可置疑的，但是西方国家过去因为刑法刑事政策化而导致法西斯刑法猖獗的历史教训也应该汲取。拉德布鲁赫正是结合了自己的亲身经历将法的安定性作为法律理念的首要任务，而将正义、法的目的性作为第二任务。法的安定性在中国的现实语境下可以理解为有法必依，强调法律的权威，合目的性也可以解读为政策指引，而正义就是良法至上！由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，特别是政策依据的抽象模糊，因此很容易在和刑事法律的竞争中取得霸权地位，由原先的“刑法的灵魂”而“出窍”成为办案的依据和规范，由“刑法的核心”再次成为刑法的替代，而将来之不易的刑事法律弃而不用，至少是降格使用，由此对刑事法治形成冲击。兼之刑事政策在规范层面的不明确性、不确定性和差异性，在执行过程中的监督制约机制不很到位，很容易导致政策执行者的主观随意性，滋生新的司法腐败。因此，中国的刑事政策学要将刑事领域内政策与法律的冲突作为当前的研究重点，审慎地看待刑法的刑事政策化，为其设立合理的限制，并将刑事政策的刑法化作为价值追求。刑法危机的消除不能建立在消灭刑法的基础之上，而应该是在更新刑法、完善刑事法治的基点之上。
　　刑事政策之喜在于其能够化解刑法制度之忧，而刑事政策之忧在于其可能对刑事法治产生的冲击和颠覆。所以，在欣喜于刑事政策实践轰轰烈烈、刑事政策研究红红火火的同时，我们也要看到刑事政策实践的缺陷与隐忧，客观评价刑事政策研究本身的软肋与不足，并积极寻求应对与改进之策，为刑事政策实践提供科学指导，这才是刑事政策学应该秉持的基本立场。

注释与参考文献
　　[1]陈晓明．施行宽严相济刑事政策之隐忧[J]．法学研究，2007，（5）．
　　[2]毛泽东选集[M]．北京：人民出版社，1967.273．
　　[3]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局．斯大休选集（上卷）[M]．北京：人民出，版社，1979.199-200．
　　[4]蔡枢衡．中国刑法史[M]．桂林：广西人民出版社，1983.2．
　　[5]中共中央文献研究室．邓小平年谱（1975-1997）（上）[M]．中央文献出版社，2004.527-528．
　　[6]中共中央文献编辑委员会．彭真文选[M]．北京：人民出版社，1991.492．
　　[7]肖扬．中国刑事政策和策略问题[M]．北京：法律出版社，1996.10． 
  卢建平
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。
【文章来源】《人民检察》2009年第11期。