先罪与后罪，何罪能构成？

发布日期：2011-07-02 作者：张长海律师

                         ------李XX行贿案辩护案例
                        张长海律师刑辩案例选
                 陕西力德律师事务所王南京张长海律师

      一、接受委托。
    2004年11月11日，陕西力德律师事务所接受犯罪嫌疑人李XX妻子的委托，并指定王南京、张长海律师为犯罪嫌疑人李XX涉嫌行贿一案提供刑事辩护。这是一起只有1名犯罪嫌疑人的涉嫌行贿案件，犯罪嫌疑人李XX为该案唯一的被告。
    2005年2月份，西安 XX区检察院正式将被告李XX起诉至西安 XX区法院。随后，王南京、张长海两位律师来到西安 XX区法院，向该案的主审法官递交了委托手续。同时还领取了该案的《起诉书》，并复印了该案的全部案卷材料。
    根据该案的起诉书可知：该案经依法审查查明：
    1999年7月22日，被告李XX在购买西安XX厂XX村107号房产中，为低价购得，在其家给该厂厂长XXX行贿20万元人民币；2004年11月12日，从被告李XX家中查获雄狮牌猎枪1支及小口经子弹224发。
    认定上述事实证据如下：购房协议书、证人证言、视听记录、被告李XX的供述、搜查记录、鉴定结论等。
    该起诉书认为，被告李XX目无国法，为低价购买房地产，向他人行贿，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第389条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以行贿罪追究刑事责任。被告李XX非法持有、私藏枪支、弹药的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第128条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪追究刑事责任。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉，请依法判处。
    随后，在2005年3月8日，办理此案的王南京、张长海律师前往XXX看守所，会见了本案的被告李XX，被告李XX认为该案的《起诉书》指控非法持有、私藏枪支、弹药的行为是真实的。而该案的《起诉书》指控的行贿事实与该案的事实真相不符，认为自己根本就不构成任何行贿罪。根据被告李XX的陈述，在该案中，被告李XX签订的80万元协议是有效的，这个协议写清的是以前的60万元协议作废。因此，这20万元钱是在80万元里头的，也给我打了收据。这些你们都要给法院说清楚，这80万元合同也是民事官司认定过的，是法院认定过的，你们要把民事官司的东西拿给法院看。
    在这次会见时，两位律师在询问和听取李XX有关本案发生发展过程的陈述过程中，发现在本案发生的背后和同时，还发生了一起与此相关的诈骗案件，有关这起诈骗案件的调查，还得再来会见一次李XX。
    2005年3月11日，办理此案的张长海律师单独再次前往XXX看守所，再次会见了本案的被告李XX。重点调查了与本案有关的另一起诈骗案件的发生和经过，并做了详细的笔录。还对能够证明有关诈骗案件证据的分布和下落进行了详细的记录，以便下一步调查工作的进行。
    二、搜集无罪证据。
    通过对本案案卷材料的阅读，该证据材料上也有许多符合犯罪嫌疑人李XX无罪说法的证据和证人证言。根据以上案卷材料的证据和李XX的陈述，办理此案的王南京、张长海律师，对下一步的调查取证和辩护工作做了初步的计划和分工。确定由王南京律师按照被告李XX自己的辩护思路，即80万元转让协议是有效的，这20万元钱是在80万元转让款里头包含的方案，进行证据搜集准备和辩护准备。由张长海律师对与本案有关的另一起诈骗案件的发生和经过，进行详细的调查和无罪证据的搜集工作，并围绕本案行贿罪和诈骗罪两起案件先罪后罪的问题，寻求无罪辩护法律突破的思路进行辩护的准备工作。两位律师分工合作、分进合击，从不同的思路和角度，对该案进行无罪辩护。
    随后，办理此案的张长海律师对涉及本案行贿罪发生前后的西安XX厂107号院房产和土地转让给被告李XX的经过，以及转让过程中，西安XX厂厂长XXX如何对被告李XX进行诈骗的证据进行了详细和全面的调查。共计搜集到有关书证等证据25件69页。
    这些证据充分说明：西安XX厂107号院房产和土地本身，早已经被西安市干道拓宽改建工程指挥部在1992年11月份，在拓宽改建西安市X门外的XX大道时被拆迁安置征用了，该厂已经得到若干万元的安置费用和门面房、住房等安置房屋。因设计施工拆迁等方面的种种原因，目前该107号院内已征用的房产和土地被西安市干道拓宽改建工程指挥部委托给西安XX厂暂时管理使用。但是，该厂竟然利用管理使用该107号院房产和土地的暂时权利，竟然采用隐瞒事实真相的方法，将西安市干道拓宽改建工程指挥部已经拆迁安置征用过的该107号院房产和土地，再次出卖、转让给被告李XX，这过程本身就是一起合同诈骗案件。
    被告李XX通过合同买到的是已经被西安市政府征用过的土地和房产，被告李XX首先是这一起合同诈骗案件中被骗的受骗上当的受害人。
    而在这一起合同诈骗案件发生的同时，诈骗一方的法定代表人——厂长XXX，竟然又以可以降低107号院房产和土地转让款数额为借口，诱使已经被合同诈骗的受害人——被告李XX再次自愿向其行贿20万元。
    现在，被西安XX厂和其法定代表人——厂长XXX两次诈骗的被害人李XX竟然因其中的一次被诈骗的过程，被有关办案机关认定成了行贿罪的主犯，真是不可思议。
    以上证据收集完毕后，张长海律师会同王南京律师立即依据以上搜集到无罪证据，进行了对被告李XX无罪辩护的庭前准备工作。
    三、辩护最后未获得成功。
    在该案开庭前，王南京、张长海律师向法庭提交了辩护方搜集的全部无罪证据。在开庭时，王南京、张长海律师依法通过法庭的质证程序，向法庭出示了全部无罪证据。经过激烈的质证辩论后，王南京、张长海律师又依法发表了为被告李XX无罪辩护的《辩护词》。
    过后不久，一审法庭对该案进了宣判。法院认定被告李XX向西安XX厂厂长XXX行贿200000元的犯罪行为成立。最后判决被告李XX犯行贿罪，判处有期徒刑5年；犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑五年又六个月。
    该案一审判决宣判后，被告李XX没有上诉。
    四、评析：
    该案是一起律师主动进行工作，通过全面主动的搜集被告李XX无罪证据，形成了完整的无罪辩护思路和体系，并主动对控方有罪证据提出质疑和进攻。虽然最后没有达到无罪辩护成功的目的，但是该行贿案件刑事辩护的过程是成功的。该案案例中王南京、张长海律师的《辩护词》还在2007年获“西安市律协刑事案件优秀辩护词”奖。
    办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
    1、该案办案律师首先认真分析案情，在调查前确定自己的调查目的和正确的调查计划，使自己较好的完成了无罪证据的调查工作，为自己在本案辩护工作打下一个良好的基础。
    2、该案办案律师在办案过程中，完全摒弃了目前国内部分律师在办理刑事辩护案件时，所奉行的不敢搜集无罪证据的被动辩护方法。反其道而行之，积极积极主动搜集无罪证据等。这是主动进攻型的刑事辩护方法，与目前部分律师被动的防守性的辩护方法形成了鲜明的对比。

张长海律师供职于陕西力德事务所，
本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所王南京、张长海律师
2010年8月6日

附：王南京、张长海律师在该案中所作《辩护词》的全文

辩护词

尊敬的审判长、审判员；
    根据《刑诉法》的规定，受本案被告李XX亲属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，今天依法出庭参加诉讼，现就本案发表辩护意见如下：
    本辩护人认为起诉书指控被告李XX的行贿事实有错误，其行贿罪名不能成立。具体理由如下：
    一、本案的证据和法律事实证明本案实为在一起合同诈骗过程中并发的一起诈骗案。先让我们看一下这起合同诈骗案是怎样发生的。
    （一）、西安XX厂简况及本案《房产买卖合同》标的物107号院房产及土地使用权的真实状况：
    1、西安XX厂是一家XX区经委领导下的集体企业，80年代以来，由于产品被淘汰，生产陷入困境。从90年代初起长期停产，靠部分出租厂房维持。全厂有退休职工80余人，在编下岗职工106人。
    2、西安XX厂位于X关XX村村口临街的107号院，是该厂的一个生产厂区，厂区内的旧厂房面积总计约500㎡，均为60年代建起的砖土木结构的简易厂房。主要旧厂房建筑面积约440㎡，因年久失修，地基下陷，已变成危房（见市房鉴字[1999]第37号《西安市房屋安全鉴定书》）。厂区内土地面积656.8㎡，位于西安市规划的城市快速高架干道规划定点红线内的土地面积为633.9㎡，红线内面积占该院土地面积的96.5%。不在规划定点红线内的土地面积为22.9㎡，仅占该院面积的3.5%（见市土地管理局测绘队宗地图）。
    针对以上情况，我国法律具体是这样规定的：
    国家建设部1995年8月7日发布的，并经2001年8月15日修正的《城市房地产转让管理规定》第六条规定：“下列房地产不得转让：……（三）依法收回土地使用权的；……（七）法律、行政法规定禁止转让的其他情形。”
    西安市人大常委会1987年3月21日通过的，省人大常委会1987年5月16日批准的，1993年10月25日重新公布的《西安市城市建设规划管理办法》第十七条规定：“自市城市规划行政主管部门核准用地定点之日起，任何单位和个人不得在核定用地上新增建筑物，构筑物和迁入、分立户口，建设单位不得擅自改变用地性质，不得自行交换、转让、出卖或出租。”
    根据以上有关证据和我国的法律规定，我们可知：
    西安市XX厂在规划定点红线内的633.9㎡土地面积，按照国家法律规定，禁止转让、买卖、出租，其土地使用权在法律上为禁止流通物。
    3、西安XX厂107号院在1992年11月15号，因西安市X郊的XX大道扩建与西安市干道拓宽改建工程指挥部签订了拆迁协议，拆迁并占用该厂厂房面积196.2㎡及约300㎡的土地面积。该厂还从拆迁方得到了8.98万元的拆迁补偿费（见《拆迁安置协议书》）。
   4、该厂于1994年初夏，在107号院临街处已拆迁过的土地面积上又盖了6间沿街门面房。该地区的拆迁方西安市干道拓宽改建工程指挥部依法进行查处，并与西安XX厂达成协议书一份。该协议书认定，西安XX厂在市干道指挥部“已经拆空的地皮上，违章搭建简易门面房117.49㎡，”干道指挥部将其进行了没收处理，计收走门面房5间（100㎡）后，又将这5间房反租给该厂，由该厂付租金给干道指挥部。现该属于西安市干道拓宽改建工程指挥部的5间门面房，也被该厂与未拆迁的厂区厂房一并转让并交付给被告李XX拆除重建（见有关《协议书》）。
    （二）、西安XX厂通过107号院《房产买卖合同》的签订及履行，对李XX等人进行合同诈骗的具体过程：
    1、被告李XX于1999年夏初，经人介绍与西安XX厂厂长XXX接触谈判107号院的房地产买卖问题，因XXX要价150万元，价格太高，双方没有谈成。此次谈判中，西安XX厂隐瞒了107号院位于市政规划红线内的事实，也隐瞒了107号院已与市干道拓宽改建指挥部签订过拆迁协议已被征用的事实。具体证据如下：
    西安XX厂厂长XXX在2004年11月16日询问笔录（本案侦察卷第29页第5行起）中说：“在因为市政以（已）把107号补偿过的，107号房有部分在市政规化（划）红线以内，这件事我隐满（瞒）着李XX，我也心虚，想给职工多分点钱”。
    同一询问笔录（本案侦察卷第29页第9行起）中XXX又说：“厂里开了职代会通过的，职工也没有提出意见，因为他们也知道107号地市政以（已）补尝（偿）过的。”
    本案被告李XX与辩护律师的会见笔录中也证实了上述事实。
    2、在被告李XX与XX厂谈判失败后，XX厂又与XX公司谈判转让使用107号院的土地及房产事宜。XX公司在知晓107号院地处市政规划红线内和107号院已被拆迁的情况下，与XX厂达成协议。协议规定XX公司一次性付XX厂15万元，每个月再付厂里7千元。后来XX公司嫌风险太大，就放弃了协议的执行。具体证据如下：
    西安XX厂厂长XXX在2004年11月6日询问笔录（本案侦察卷第39页第9行起）中说：“大概在99年5、6月份谢XX把李XX领到我办公室，李XX和我谈想买107号地，双方互相认识了一下，也没有谈成。这之后我还和XX公司谈过，双方还达成了协议，议付15万，每个月给厂里7000元，协议签的直到政府占道拆迁为止。本来想这时间有四、五年，后来XX公司嫌风险太大，就放弃了，没有执行。”
    以上类似的谈判，还有过十余次，每次都签定了合同或协议，有联建、转让、租赁、承包等各种方式，但开发单位都因了解到107号院真实情况后退走，或因风险太大而终止执行。
    西安XX厂厂长XXX在2004年7月21日接受XX区法院行政庭调查的询问笔录中也承认说：“当时签的太多了，当时谈的单位都签合同了，但最后没成，好多家都谈过。”
    3、1999年8月份，被告李XX与XX厂再次谈判。在XX厂继续隐瞒有关事实的情况下，李XX先后与XX厂协议了60万元转让合同一份，80万元转让合同一份、补充合同一份。并于2000年元月7日向XX厂交完全部转让款。同时，XX厂向李XX交付了早已作废不能过户的土地证。在此前，XX厂于1999年房产买卖合同签订前后就让李XX进厂开始拆除旧厂房，进行挖坑打地基等工作，并进行翻建二层商业用房（见有关合同和补充协议书）。
    XX厂厂长XXX在2004年11月16日询问笔录（本案侦察卷第28页第12行起）中回答侦察人员提问：为什么在没有签订转让协议之前，允许李XX进入厂地翻建时说：“我以试一试的态度，因为这是市政补尝（偿）过的地，反正如有风险李XX承担，他要进场地，就让进去了。”这段话，也证明了上述事实。
   4、2000年5月份，李XX将翻建房屋盖到二层时，李XX于某天在XX厂厂长XXX办公室发现了XX厂与市政上的拆迁协议（见有关协议书），就质问XXX厂长。当时XXX说是XX大道扩建时拆了他厂107号院少部分临街的房，其余的没动。被告李XX就信以为真继续施工（见李XX与辩护律师的会见笔录）。
   5、2000年6月份，李XX将翻建房屋盖到二层快封顶时，突然收到市政X关办事处（所）送来的停工和罚款通知（见西安市规划局市城规监行罚字[2000]第006号《违法建设行政处罚决定书》），送通知的人说，这块地已被我们拆迁了，你们怎么盖起楼房了。李XX赶快到市政X关办事处（所）了解情况，这才看到107号院厂址均在规划图纸红线以内的真实情况（见西安市土地管理局测绘队宗地图），弄清107号院已被部分拆迁的事实（见有关拆迁协议书）。李XX立即与另一合伙人霍留成，共同找到XX厂XXX厂长要求XX厂退房、退款、赔偿翻盖工程款。遭到XXX厂长拒绝，并说钱已经给工人分了。具体证据如下：
    西安XX厂厂长XXX在2003年3月31日给李XX、霍XX两人在法院的行政诉讼所写的一份证明中说：“过几天，因他俩在办107房屋手续时，因占压红线，规划局不准盖房，这时李XX、霍XX二人要求退掉他们所买的107号房，并大吵大闹，说我们厂把他们骗了。……”
    被告李XX也在与辩护律师会见笔录中证实了以上情节。
    6、被告李XX和合伙人霍XX只好找XX厂的上级单位XX区经委反映问题，遭区经委拒绝，让和企业自行调解。被告李XX又到处咨询律师，他们都说官司一打就赢，可是哪家法院能从180多名退休职工和下岗职工手里把钱给你要回来，均认为钱是执行不回来了（见李XX与辩护律师会见笔录）。
    7、就在被告李XX和合伙人霍XX商量对策的时候，西安XX厂却突然加快速度，于2000年8月份把转让款全部给职工分完，并宣布解体解散。这样，连可能的民事诉讼被告也消失了（见西安XX厂职代会决议和西安XX厂企业解体证明及李XX与辩护律师会见笔录）。
    8、没有办法，李XX只好硬着头皮往下干。为保证继续施工，李XX只好以西安XX厂的名义给市政规划局写下“一但拆迁，无条件搬走，拆除翻建房屋”的保证书，还向市规划局交纳了罚款。这样才在2000年10月份将翻建房屋盖完，并租出去了（见西安XX厂给市规划局的检查、西安市规划局市城规监行罚字[2000]第006号《违法建设行政处罚决定书》、市规划局的罚款收据、与西安XXX实业发展有限公司的租赁协议及李XX与辩护律师会见笔录）。
    9、2001年5、6月份，被告李XX的另一合伙人霍XX得到西安城市快速高架干道即将动工的消息，就与李XX议定将107号院翻建房屋卖给西安XXX公司。先与西安XX厂签订了形式上的《退房退款协议》，后又以西安XX厂的名义与西安海时达公司签订了《房产买卖合同》。后因西安XXX公司查出该107号院翻建房屋所占土地，均在西安市规划的城市快速高架干道规划定点红线内，就单方终止了该房屋买卖合同的履行，并将所付的转让款全部要了回去。后被告李XX的合伙人霍XX强行退出合伙，让被告李XX给他退出122万元后就走了，只剩李XX一人继续单干下去（见《退房退款协议》、西安XX厂与西安XXX公司签订的《房产买卖合同》及李XX与辩护律师会见笔录）。
    （三）、现状：
    被告李XX在以后试图办理土地证过户时，市土地局经查证土地规划档案后，明确告诉李XX，该107号院的土地绝大部分在西安市规划的城市快速高架干道规划定点红线内，按法律规定禁止买卖转让过户。最后，市土地局还告知李XX，该局只能同意将XX厂107号在规划定点红线以外的22.9㎡的土地使用权过户给李XX。后李XX没有同意。（见西安XX厂关于办理107号院土地使用权转让审批手续的申请报告、西安XX厂107号院土地证及李XX与辩护律师会见笔录）。
    按照我国房产买卖转让交易的法律规定，房产的买卖转让必须是房产所有权和房产所占用的土地使用权，同时办理转让登记手续。而107号院土地使用权不能过户的这种状态，在民法、经济法范畴内属法定不能交付的法律状态。
107号院内翻建的房屋在法律上也属违章建筑性质的临时建筑，随时可能由于我市高架快速通道的动工而被无条件拆除（见市规划局违法建设行政处罚决定书及西安XX厂给市规划局的检查）。
   （四）、辩护结论要点：
   1、根据以上事实和刑法规定，西安XX厂在与被告李XX、霍XX的107号院房地产转让过程中，因其故意采取隐瞒107号院房地产真实法律状况的方法，虚构107号院房地产均可以过户的事实，骗取被告李XX和合伙人霍XX给付的全部转让款。在房产买卖合同不能履行时，又拒绝承担合同违约责任，抢先将骗来的合同转让款给退休职工和下岗职工分配完毕，使被告李XX及合伙人霍XX根本无法追回全部被骗转让款及翻盖房屋的投资。因此，该厂的行为已触犯我国刑律，构成了合同诈骗罪（法人犯罪）。
    西安XX厂因进行合同诈骗罪及XX进行的个人诈骗罪，用来进行交易的107号院房地产，在这起合同诈骗案和XXX个人诈骗案中，只是犯罪过程中的一个犯罪道具或犯罪工具。依照我国司法机处置合同诈骗案和个人诈骗案的赃款赃物处理及民事善后问题通常作法，均是先对犯罪中的赃款赃物、犯罪道具（工具）进行扣押或没收，然后再将从诈骗犯那追回的赃款赃物退还受害人。
    如赃款赃物已因罪犯挥霍等原因无法追回时，办案机关就会用扣押没收罪犯的其他财物（包括犯罪道具或犯罪工具）来对受害人进行一定的补偿。因此，依以上刑事办案程序，办案的司法机关在无法追回这起合同诈骗案和XX个人诈骗案的赃款赃物的情况下，就应依法将107号院作为扣押罪犯的其它财物，补偿给受害人被告李XX等人，以保护受害人合法的财产权利。
    2、本案涉案的60万元《房产买卖合同》、80万元《房产买卖合同》、《房屋买卖补充合同》因涉嫌违犯法律和诈骗，按我国民法通则和合同法的规定，均属法定无效合同。
    （1）违反法律的民事行为和合同法定无效。
   《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（五）违犯法律和社会公共利益的。
   《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违犯法律、行政法规的强制性规定的。”
    根据前面庭审中所出示的全部证据和有关法律规定，我们可知西安XX厂将法律禁止流通的107号院内占面积96.5%的土地使用权出卖转让给本案被告李XX的民事行为是严重违犯法律的行为。同理，为完成这起民事行为而产生的本案以上三个合同，也是严重违犯法律的合同。依照上述《民法通则》和《合同法》的有关规定，本案的这三个合同均属法定无效合同。
    （2）涉嫌欺诈的民事行为和合同法定无效。
   《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈……的手段……使对方在违背真实的情况下所为的；”
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈……的手段订立合同，损害国家利益；”
    根据前面庭审中所出示的全部证据和有关法律规，我们可知西安XX厂在与被告李XX及合伙人霍XX谈判，签订本案以上三个合同时，采用了隐瞒本案107号院土地及房产事实真相的欺骗、欺诈方法，诱骗本案被告李XX及合伙人霍XX签订了以上的三个合同。依照上述《民法通则》和《合同法》的有关规定，本案的这三个合同均属法定无效合同。
    对于这种法定合同无效的情况，我国法律是这样规定的：
《民法通则》第六十条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
    在本案中，房产买卖合同的双方当事人应依上述法律规定，各自退还60万元转让款和107号院的房地产，恢复合同签之前的原状。有过错的西安XX厂还必须赔偿被告李XX等人的翻建投资款及损失。
   可在本案中，因合同无效而恢复本案《房产买卖合同》签订前的原状已是不可能的，因合同的一方当事人——西安XX厂，已在本案合同交易出现纠纷后，解体解散消失了。而本应依法退还给西安XX的标的物107号院房地产，也成了民事上的无主遗留物。同理，因西安XX厂的解体解散，被告李XX等人本应收回的全部60万元转让款和翻建房屋的投资及损失等，也无法追回了。同时，107号院房地产作为民事上的无主遗留物，也遗留在被告李XX等人的手中。
   按照法律的规定，被告李XX等人本应依法向司法机关提出申请或诉讼，以保证依法将民事上无主的遗留物合法的用来抵偿自己民事经济的损失。遗憾的是，被告李XX等人因法律水平及认识上的原因没能这样做。而是直接对无主遗留物进行了利用，以弥补自己的经济民事损失。但这种行为丝毫不能变更107号院房地产系无主遗留物的性质。
   3、起诉书指控被告李XX “为低价购得”107号房地产的认定不能成立。
   通过前面本案庭审中出示的有关证据及有关法律规定，我们可知：
   （1）本案《房产买卖合同》的标的物——XX村107号院的土地面积绝大部分在西安市规划的城市快速高架干道规划定点红线以内，此院土地使用权在法律规定上属禁止流通物。被告李XX至今不能办理土地过户手续，此种状况在民法和经济法上属法定不能交付状态。
   （2）本案三个房产买卖合同涉嫌违法和合同欺诈，属法定无效合同，依法应恢复双方合同签订前的原状。
   （3）在本案房地产买卖转让的卖方——西安XX厂，在107号院房地产买卖转让的过程中，对本案被告李XX实施了合同诈骗的犯罪行为。
    根据以上情况，辩护律师认为：本案公诉人所出示的证据及法律事实既不能证实，被告李XX在本案房产买卖中是如何低价购买的。又不能证实，本案被告李XX在本案中是否已经“购得”，因为，本案法律事实已经证明被告李XX在本案中是已经“购”而未“得”。
    另外，本案房地产买卖标的物中的土地使用权不能过户，房产又系不能使用的危房。这种不能过户的土地使用权和不能使用的危房价值何在？又何来低价高价之分？
    二、本案的证据和刑法的法律规定证明本案只是一起普通的诈骗案。
   （一）、本案涉案的20万元现金的交付，是西安XX厂厂长XXX主动索要而发生的。
   1、录像带证据证明：被告李XX在XX厂厂长XXX到其家取款时，说“这是你要的20万，我给你拿来了”。而XXX在李XX说此话时，没有相反的否定性对话。
   2、被告李XX在侦查卷中多次询问笔录中说，是XX厂厂长XXX主动向其索贿。
   3、XX厂厂长XXX在侦查卷中不承认索贿，只承认是被告李XX行贿。
   在以上直接证据中，录像带证据与被告李XX供述索贿的内容是相吻合，依据刑事证据规则属双证，应于认定。XX厂厂长XXX关于被告李XX行贿的供述，属孤证，依法是不能够成立的。
   （二）、本案涉案的20万元现金的交付，从被告李XX主观方面讲是不能构成行贿行为的。
   1、根据前面庭审中辩护律师提供的证据及本案公诉方提供的侦查卷的部分证据，均证明了西安XX厂厂长XXX作为该厂的法定代表人，在该厂其他人员的配合下，对被告李XX及合伙人霍XX实施了有计划，有步骤的合同诈骗。在这种情况下，如果按起诉书指控的那样是行贿行为，那么本案被告李XX向XXX交付20万元的行为目的，是请XXX代表西安XX厂再继续欺骗、诈骗自己和合伙人霍XX呢？还是其它呢？因此，起诉书指控被告李XX给XXX行贿20万元的认定，从被告李XX主观方面和法律逻辑上均是不能成立的。
    2、根据前面庭审中辩护律师出示的证据和有关法律规定，我们可知：本案的三个房产买卖合同在民法和经济法范畴内均属法定无效。本案买卖转让标的物107号院中的500㎡中有440㎡为不能使用的危房。107号院中的土地面积96.5%为法定禁止流通物，法定禁止过户。在以上情况下，如果按起诉书指控的那样是行贿行为，那么本案被告李XX向XXX交付20万元的行为目的，是让法定无效的合同继续存在，继续坑害自己和合伙人呢？还是其它呢？因此，起诉书指控被告李XX给XXX行贿20万元，从其主观方面和法律逻辑上均是不能成立的。
    3、因此，根据本案前面出示的证据和本案事实及法律规定，辩护律师认为起诉书关于本案被告李XX向XXX交付20万元的行为为行贿的认定，从被告李XX的主观方面讲是不能成立的。
    （三）、本案西安XX厂厂长XXX索要20万元的现金的行为，只能是构成其本人的一起普通诈骗罪。
    1、根据本案前面出示的证据和本案法律事实我们可知：XXX索要20万元现金的行为，是在其代表西安XX厂对本案被告李XX及合伙人霍XX实施合同诈骗罪的过程中合二为一实施的。其诱骗被告李XX等人上当受骗签订《房产买卖合同》的方法，就是他自己所供认的那样，是用隐瞒107号院房地产真实法律状态的方法。同样，XXX在索要20万元现金的前提和方法，也是用隐瞒107号院房地产真实法律状态的方法并合二为一实施的。否则，被告李XX怎么就如此顺从的自动将20万元现金交付XXX个人呢？
    2、我国《刑法》266条规定的诈骗罪是指：“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”（摘自人民法院出版社出版，刘家琛主编的《新刑法条文释义》第1181页）。
对照刑法上述规定及法律学理解释，西安XX厂厂长XXX向本案被告李XX索要20万元现金的行为完全与刑法266条规定的相符，已构成个人诈骗罪。
    从犯罪主体上来说，XXX完全符合诈骗罪主体的条件。
    从犯罪客体上来说，XXX侵犯了李XX的20万元私人财产所有权。
    从犯罪主观方面说，XXX的行为表现为直接故意，并且有非法占有公私财物的目的。
    从犯罪客观方面说，XXX采用隐瞒107号院房地产真相的欺骗方法，使被告李XX产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出20万元现金。在上述情况下，被告李XX由于受骗，不了解事实真相，表面上看象是“自愿地”交出20万元现金，实质上是违犯其本意的。
    总之，根据本案证据，法律事实和我国法律的规定，西安XX厂厂长XXX个人诈骗本案被告李XX的诈骗犯罪构成完全成立。
    三、两罪共存和先罪与后罪的问题
    根据辩护律师的上述证据、法律事实及观点和起诉书的意见，就使本案在同一过程中可能共同存在两个犯罪的现象。对此，我们就要分析论证以上可能的两个犯罪共存的问题和可能的两个犯罪的先罪后罪问题，因为这两个问题的论证结论将直接导致本案可能的两个犯罪的罪与非罪的问题。
   （一）、两罪共存和先罪与后罪的论证和现状。
   1、两罪共存从概念上讲是指，多个犯罪主体在同一互为犯罪过程中，因互为犯罪主体、互为被害人或各因同一犯罪行为过程中的不同行为分别触犯不同罪名，而出现的两罪共存现象。
    在本案中，依辩护律师的辩护意见和起诉书的意见，就是诈骗罪与行贿罪的可能共存。而单独依起诉方的意见，就是行贿罪与受贿罪的共存。在此，我们可清楚的看出，诈骗罪与可能的行贿罪的两罪共存问题是对立的共存问题，即一罪成立，另一罪必然不成立。而行贿罪与受贿罪的两罪共存问题不是对立的共存问题，而是同一的共存问题，即一罪成立，另一罪必然构成；一罪不成立，另一罪必然不构成。
    对于两罪同一共存的问题，我国刑法理论和实践上的结论是明确的，就是两罪均构成犯罪。如上述的行贿罪与可能的受贿罪的共存，或两个犯罪主体互相打架、斗欧而均致对方轻、重伤的两个伤害罪共存等等。
    2、先罪后罪的问题：
    对于两罪对立共存的问题，由于我国以前出现的极少，所以几乎未引起刑法理论和实践上的重视，但由于近年来，安徽和江苏出现的两起刑事案件，两省法院通过这两案的判决，已从理论和实践上使这个问题得到解决。安徽、江苏的这两起案件恰好与本案类似，既都是诈骗罪与可能的行贿罪的对立共存。两省法院解决的问题的思路都是：通过对两罪分别实施的先后顺序来定罪，先罪确定后，后罪自然不构成。其具体判决都是：诈骗罪构成，行贿罪不构成。
    那么，我们就来看一下本案的这同一过程中可能的对立共存的两个犯罪的先后实施顺序。
    （二）、在本案中XXX的诈骗罪率先进行了实施。
    1、XXX自己的供述说：“在因为市政以（已）把107号补偿过的，107号房有部分在市政规化（划）红线以内，这件事我隐满（瞒）着李XX，我也心虚，想给职工多分点钱”。
    2、XXX进行合同诈骗和个人诈骗的方法均为：隐瞒107号院的房地真实法律状况，而这种隐瞒是从双方合同谈判开始就合二为一同时开始的。否则谈判就不可能顺利进行下去，合同也不可能签定及履行。
   （三）、本案中被告李XX向XXX个人交付20万元，是在本案60万元合同签订以后。
   1、XXX在2004年11月6日的询问笔录中（侦察卷31页9行起）说：“99年8月份，李XX通过我单位的同志来找我谈关于购买107号地的事情，在商订完土地转让协议后，……国庆节前后，李XX给我打电话，让我到西X路附近他的家里取钱，”
   2、XXX在2004年11月6日的询问笔录中（侦察卷39页13行起）说：“李XX后来又找我，我记得是8月份，我和他签了协议。……国庆节前后，李XX给我打电话，让我到他家取钱。”
   3、XXX在2004年11月6日的询问笔录中（侦察卷41页3行起）说：“拿了这20万元以后，下午到他建国路的家里，签了一份补充协议，补充协议主要是这块地卖给李XX以后，再出现什么情况与我无关。”
   4、被告李XX在侦察卷中也有类似的供述。
   从以上证据可知，被告李XX交付20万元在本案60万元合同签订以后，应为房产买卖补充合同签定的日期——1999年8月28日。
   总之，根据以上证据和法律事实充分证明XXX的诈骗罪率先实施并得到完成。而XXX操作进行的另一起法人合同诈骗罪，直到2000年元月7日才完成。因此，本案中诈骗罪应属先罪，起诉书指控的可能的行贿罪应属后罪。
（四）、起诉书指控被告李XX的行贿罪属后罪，依刑法原理应不构成犯罪。
   从前面的证据和法律事实可知：XXX的诈骗罪属先罪，那么，被告李XX在该诈骗罪中就只能属于被诈骗的受害人的地位。本案证据和事实也是这样的，在XXX实施了隐瞒107号院房地产真实法律状况的诈骗手段后，被告李XX产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出20万元的现金。因此，被告李XX交付给XXX个人20万元现金的行为，实际上不具有任何社会危害性，除了损害了自己。所以，被告李XX交付20万元现金实际是被XXX诈骗的财物，被告李XX自己的行为完全不构成任何犯罪，不应承担任何刑事责任。
   综上所述，由于在本案房产买卖合同谈判履行过程中，西安XX厂对本案被告李XX和合伙人霍XX隐瞒了本案107号院房地产法律状态的真相，并对李XX和合伙人霍XX实施了合同诈骗的犯罪行为。同时，西安XX厂厂长XXX对被告李XX实施了个人诈骗的犯罪行为，以索贿的名义，骗得了被告李XX的20万元现金。与本案起诉书指控的可能的行贿罪，虽为同一过程中两个可能犯罪的共存及先罪和后罪关系，但依照这两个犯罪的实施先后顺序上可以清楚认定，西安XX厂厂长XXX实施的个人诈骗罪在先，应为先罪。因此，被告李XX应为该诈骗罪的受害人。同理，被告李XX被起诉书指控的行贿罪完全不能成立。
    说明，以上全部证据均出自：
    1、被告李XX刑事侦察案卷；
    2、律师调查搜集的并向法庭提供的证据。
                                                 本案被告李XX辩护人
                                            陕西力德律师事务所王南京、张长海律师
                                                               2005年5月12日

附：被告李XX一审法院认定及判决。
    经审理查明：
   1、1999年下半年的一天，被告人李XX在西安XX厂厂长石XX隐瞒该厂XX村107号院房产依照国家法律规定属禁止流通物的情况下，为低价购得该房产，在其家中给石XX行贿20万元人民币。使其房产价格最终以60万元厉行合同。
   2、2004年11月12日，检察机关在其家中查获雄狮牌猎枪一支；***************242发，黑色汽手枪1支。经西安市公安局刑事技术鉴定书认定，送检得猎枪和汽枪均属于枪支。
   上述事实，有公诉机关提交并经当庭质、认证得下列证据予以证明：
（1）、证人石XX证言称：99年8月份，李XX通过我单位同志来找我谈关于购买107号地的事情。在商定完土地转让协议后，过了几天，李XX来我单位看地方，顺便转到我办公室。他给我讲你给共产党这样卖命，一个月才挣300元，如果土地转让费谈到80万，我给你个人提20万元。
   国庆节前后李XX给我打电话，让我到西X路附近他的家里取钱，另外，谈一下关于翻建手续的办理问题。李XX接的我，在楼下他还问我前一段给我说的事情考虑的咋样。还给我做了一番工作，李说的就是前面他讲的给我个人20万元钱的事情。李XX给我说咱俩就是兄弟了，是一家人，我给你钱的事情，我保证绝对不会有事，不会有人知道的。一进他家里，我俩还没说几句话，李XX就把他准备好的现金拿出来放到桌子上，说这是给你的，你也不用打条子。当时我很犹豫，也做了一番思想斗争，最后还是决定收下了他的20万元。李XX先给了15万元，出门前他又从套间里拿了5万元现金给了我，我直接将这5万元现金也塞到了已包好的15万元的报纸里。
   李XX给我送钱，一个是让我以较低的价格把107号那块地转让给他，另一个目的是想要XX村140号的另一块地。我和李XX开始谈转让地款以80—90万元，后来李XX提出60万元，我也就同意了。因为李XX承诺过给我20万元钱，也因为市政已把107号补偿过。107号房产有部分在市政规划红线之内，这件事我隐瞒着李XX，我也心虚，想给职工多分点钱。最终因为我把西安XX厂的地，低价转让给李XX，他为了表示感谢给了我20万元。在厉行合同时，我们一直是按照60万元合同进行的，同时给上级单位也是按60万元报的。
   2、证人霍XX证言证实：
   1999年底，李XX找其合作，联建西安XX厂房地产，协议是李XX和XX厂订立的，交易价格为120万元。工地已开始施工，其即先投资40万元与李XX合作。合作中，李告诉霍给XX厂厂长石XX20万元钱，并给其一盘录像带。此钱是李XX先给石XX的，后来李资金不够，才拉其入伙。李XX一直对其讲这块地花120万元才购买的，但霍后来在XX区法院与被告人打行政官司时才知李是花了60万元，便很生气，另又觉得行贿不对，便向检察机关举报。
   3、证人霍XX证言证实，其不知晓李XX送给石XX20万元之事，也没有去李XX家安装摄像镜头。
   4、证人曹X证言证实，李XX曾给其讲原本地价比120万元还要高，是他给石厂长送了20万元的好处费，地价才降到了100万元，并讲李在给钱时，把整个过程都录了下来。
   5、证人张XX证言证实，其在XX厂任出纳员时，单位就将107号地以60万元转让给李XX，并有相关的文字记载。
   6、证人陈X证言证实，其在XX厂任会计时，单位就将107号地以60万元转让与李XX。单位也是按60万元在财务账上做账，给上级部门也是按60万元呈报的。60万元是根据转让合同执行的。
   7、房产买卖合同证明，1999年7月22日被告人李XX个人与XX厂订立的60万元交易XX村107号房地产。
   8、补充材料证实，检察机关经过侦察认为李XX同石XX订立60万元合同和行贿时，霍XX当时还没有入伙，不构成行贿犯罪共犯。
   9、西安市公安局《关于严厉打击违反爆炸物品枪支弹药管理违法犯罪活动的通告》。
   10、从被告人李XX家中查获的枪支、弹药的照片。
   11、刑事技术鉴定书证实，从被告人李XX家中查获并经碑林区检察院送检的猎枪和汽枪均属枪支。
   12、搜查清单证实，2004年11月11日，检察机关依法在被告人李XX家中查获并扣押枪支、子弹等物。
   13、被告人李XX在侦察期间的供述笔录，对其行贿的犯罪事实供认不讳。
    以上证据确实充分，足以定案。
    关于被告人及其辩护人共同辩解的本案中107号房地产的转让款应为80万元，市中院及XX区人民法院在行政判决书中已予以确认，被告人给石XX送20万元现金是为了交纳房款，被告人的行为不构成行贿罪的辩护意见，经查证，被告人李XX与XX厂谈判转让青门村107号房地产时，XX厂厂长石XX一开始就要转让费100万元，谈判中被告人李XX提出给石XX个人20万元“好处费”。石便在此情况下才将107号房地产以60万元的低价转让给被告人李XX。在厉行合同中，XX厂一直是与被告人按照60万元执行的。此节有证人石XX、霍XX、曹X、张XX、陈X的证言在卷佐证。在西安市XX区人民法院（2004）X行初字第24号行政判决书中，并未有认为80万元合同有效而确认其他合同无效的判决。故被告人李XX及其辩护人的辩护意见不能成立。
    关于辩护人辨称交付20万元现金是在石XX的索要下进行的辩护意见，经查证，本案仅凭被告人供词和被告人偷拍的录像中的一句话，均不能全面反映20万元就是石XX索要而得。我国刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”本案无任何证据证明石XX是采用勒索手段而获得20万元赃款。且“勒索”与“索要”在法律规定中是两个不同性质的定义，故辩护人这一辩护意见不能成立。
    关于辩护人辨称的石XX隐瞒107号院房地产依照国家法律规定不能转让的实情，与被告人订立转让合同，其行为属于诈骗罪，被告人交付现金是在石XX犯诈骗罪后实施的，石XX之行为是前罪，被告人李XX之行为是后罪，依照刑法原理不构成犯罪的辩护意见，经查证，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。本案涉案人石XX在与被告人李XX订立合同时确有隐瞒XX村107号院大部分房地产在红线以内，不能转让的事实，但该行为并未通过司法程序立案调查，也未经人民法院作出有罪判决，辩护人在辩护词中确认石XX的行为犯诈骗罪是无法律依据的，关于前行为是犯罪，后行为不认为是犯罪的理论，在我国无明确的法律规定。
    关于辩护人辨称的被告人李XX没有取得不正当利益，没有低价购得107号房地产的辩护意见。经查证，被告人在与石XX商谈房地产转让的价格时，并不完全知晓房地产大部分是违法转让。其主观上是为了低价购得便提出给该房地产的主要决策人石XX20万元的好处费。以至最终石XX以60万元的低价与被告人签定房地产转让合同，并将107号院房产的使用权全部交付被告人，后被告人李XX又在此盖房屋并且出租，获利至今。据此，对被告人及其辩护人以上的辩护意见不予采纳。
    本院认为，被告人李XX为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人李XX违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药罪。西安市XX区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人李XX在判决宣告一人犯两罪依法应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百二十八条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人李XX犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2004年11月12日起至2001年5月11日止）。
张长海律师供职于陕西力德事务所，

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