从教授换妻谈谈聚众淫乱

发布日期：2011-07-12 作者：晏鹏律师

在南京发生的大学教授“换妻案”使得聚众淫乱罪成了人们激烈讨论的话题。一审法院认为被告人马晓春犯聚众淫乱罪，并且由于其对自己的行为社会危害性和违法性其中缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月。由于判决所认定的罪名是聚众淫乱罪，马晓春等人成了1997年法律规定聚众淫乱罪的以来第一批因该罪被起诉并获刑的人。
一审判决宣判后，引起了社会各界激烈广泛的讨论。有支持的，有反对的。中国著名社会学家、性学研究者李银河表示，换偶是公民个人自由权的表现，受宪法的保护，并呼吁修改现行《刑法》，建议废除聚众淫乱罪。也有律师撰文称废除聚众淫乱罪“后果很严重”，支持法院的判决。
以下我从两点谈谈我对此罪的认识，一是谈谈我对该罪的社会危害性的看法，二是从划分该罪是自然犯还是法定犯的角度谈谈该罪在我国未来法制进程上是否还有存在的可能性，观点不成熟之处还请广大同仁多提意见。
第一个问题聚众淫乱是否具有严重的社会危害性
这里我只谈定罪问题，我们知道犯罪是危害社会的应受刑罚处罚的行为，简单的讲，犯罪主要有两大特征：一是严重的社会危害性；二是应受刑法惩罚性。聚众淫乱行为若为罪，那么它必须符合犯罪的主要特征。我们主要来讨论聚众淫乱行为是否具有严重的社会危害性这点。马克昌老先生在其主编的《犯罪通论》中指出，社会危害性是指行为对我国社会主义关系造成的损失或者可能造成的损害（实害+危险）。要讨论聚众淫乱的社会危害性，有一点不能忽视，就是这种聚众淫乱的行为是否为外界不特定多数人所知晓，若被知晓，那么其产生的社会危害是具有可预测性的。自古以来，在相对保守的中国，性一直被认为是相对晦涩隐私的话题。同时我们也不得不承认关于性的事物其传播速度和范围是相当迅速和广泛的。简单的例子，日本的AV女优是很多成年人所知晓的！如果聚众淫乱的行为为外界不特定的多数人所知晓，那么会对社会的风气包括个人的生活作风产生不良的后果，至少有产生这种危害的可能，那么我们可以说这种聚众淫乱的行为具有一定的社会危害性，值得动用刑罚进行处罚。还有另外一种情况，就是如果这种聚众淫乱的行为只有当事人自己知道，而未被外界不特定人所知晓的情况，那么该行为是否具有严重的社会危害性就不是很容易判断了，相信这也是李银河老师支持废除聚众淫乱罪的一个理由。不被外界所知晓，只是三人以上的男男女女在隐蔽的场所行使性自由的权利。在我国嫖娼不为罪，例如一男同时嫖娼多位妓女就不构成犯罪，那么举重以明轻，在不存在卖淫嫖娼关系的男女中，认定其“淫乱”的行为构成犯罪显得很牵强。若“淫乱行为”不被外界所知晓，便不会对社会风气包括个人生活作风产生不良的后果，即社会危害性就无从谈起。因此，我认为，存在“聚众淫乱”行为，若只是当事人“一厢情愿”，且没有被外界不特定多数人所知晓，这样的聚众淫乱不应被认为是犯罪并课以惩罚，这样不存在严重社会危害性的行为，如果被视为犯罪是不符合刑法正义性和刑罚正当性的。
因此，针对是否构成聚众淫乱罪，我的看法是若此行为被外界不特定人知晓，存在社会危害性或者有造成危害的可能，那么构成此罪无可厚非；若此行为只是内部人士在私下的行为，并未被外界所知晓，那么被认定为犯罪是不正当的。
第二个问题聚众淫乱罪是自然犯还是法定犯
我们知道犯罪以行为是否违反社会伦理为标准，分为自然犯和法定犯。所谓自然犯是指其在性质上违反社会伦理而被认为犯罪，也称刑事犯。例如杀人罪，强奸罪。自然犯一般在各国的刑法典中普遍作了规定。所谓法定犯是指原来没有违反社会伦理，然而根据一定的社会情况被法律认为是犯罪者，如非法经营罪，妨害清算罪，一般来说，法定犯都以违反一定的经济行政法规为前提。
我国刑法分则规定了聚众淫乱罪，其到底应归属于自然犯范畴还是法定犯范畴呢？
李银河老师的博客上写到“聚众淫乱罪是文革遗留下来的最后的严峻刑法，它原本是流氓罪的一个组成部分”。那么我们是不是可以把先前的“流氓罪”与现今的“聚众淫乱罪”做一个比较从而找出问题的答案。从根本上上来讲，流氓行为与聚众淫乱行为在现今普通大众的观念里，都是违反社会伦理的。文革时期流氓罪的认定范围相当广范，记得我大学刑法老师贾宇就曾说过：“流氓罪一箩筐，什么罪都能往里装”。现在时常发生的“二奶”现象在当时很有可能被扣上流氓的帽子。后来刑法修改的时候取消了“流氓罪”，这应是社会主义的一大进步。从“流氓罪”在我国的命运也许我们可以推想出“聚众淫乱罪”将来会何去何从。一般来讲，自然犯的变动相对不大，如杀人放火行为，自古以来都被认为是犯罪、违背社会伦理的行为。法定犯的存在变动就显得相对频繁，在一定的社会背景下被认为是犯罪的行为或许在另一个特定的时期就被视为合法的行为。正如前文所述的“流氓行为”。从“流氓罪”的命运轨迹以及“聚众淫乱罪”在我国从无到有这么一个过程来考虑，我觉得现行刑法规定的“聚众淫乱罪”应属于法定犯的范畴。譬如，我古代的一夫一妻多妾制，从大的视角来看就存在聚众淫乱的嫌疑，但当时的法律并没有把该行为定罪处罚。这点多少说明“聚众淫乱”是否为罪在历史上存在变动的情形，不应属于自然犯的范畴。既然聚众淫乱属于法定犯的范畴，那么它只会存在于某个特定的历史时期。对于“聚众淫乱”是否违背社会伦理应该紧密的结合当时的社会环境和普通大众对与性的可承受度及性文化接受度来综合考虑。现在有地方也在尝试进行性教育，各地的性文化节也在不断开展，或许在未来的某天，社会大众的性文化水准得到极大提高。对于多人的性行为也会觉得很平常。我想，到那天聚众淫乱也会像曾经的“流氓罪”一样，从我国的刑法文本中消失。

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