期待可能性理论与宽严相济刑事政策的相遇

摘　要:抽象概括出了期待可能性理论与宽严相济刑事政策的三个契合点,一是价值的契合;二是导向的契合;三是层次的契合。鉴于期待可能性理论与宽严相济刑事政策之间仍有一定的相互排斥性,应当吸收期待可能性理论的合理因素,即合理判断期待可能性有无即大小的,以此服务并丰富宽严相济刑事政策。
关键词:期待可能性 宽严相济刑事政策

　　一、问题的缘起
最近,最高人民检察院发布了“五种不予起诉情形”的规定。其中一种是“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,依法决定不起诉”。依法决定不起诉,一定程度上就是将这种情形的盗窃行为予以出罪。这种情形的规定与刑法规定的普通盗窃罪有一些区别,主要是对普通盗窃罪的犯罪构成加了3个限定条件,一是实施犯罪的起因条件,“因生活无着”;二是“偶然”,不能是经常;三是“人身危险性不大”。这3个条件的限定,实际是对盗窃犯罪的构成要件作了限制性解释,对实施这种行为的人的刑事责任表现出了“宽”的倾向。按照最高人民检察院的解释,这5种情形的提出是为了更好的贯彻宽严相济刑事政策。这个解释主要是基于贯彻政策和构建和谐社会的角度提出的,是一种“官方话语”,并没有从理论上进行分析论证。如何通过刑法规定或理论来使其正当化,是刑法研究不可避免的一个问题。很显然,这种盗窃的情形不能通过修改刑法关于盗窃罪犯罪构成的法条来对其正当化,因为这种情形是完全符合盗窃罪的犯罪构成的。似乎只有《刑法》第13条“但书”的规定可以对这种情形正当化提供依据。“犯罪情节显著轻微,危害不大”可以解释为“偶然”“人身危险性不大”,但却对实施犯罪的起因———“因生活无着”无法正当化。
生活无着,是人面临的最大困境,是正常生活的异化。“生活无着”是一种不正常的情状,与德国学者弗兰克所说的“附随情状之正常性”相对立。弗兰克关于“附随情状”的论述主要集中在以下4点:“第一,心理责任论无视附随情状的差别而判断责任,背离了一般人的日常观念;第二,法院裁判的惯例,应当在裁量之际,考虑附随情形;第三,某些责任减轻事由的实际规定,无论从立法理由还是学说上讲,也是以附随情形为前提的;第四,在刑事诉讼中,也可以发现附随情形的责任要素。”[ 1 ]弗兰克认为对行为人违法的非难,除了故意或过失以及刑事责任能力之外,还要考虑“周围情形处于正常状态”这一因素。“生活无着”是一种异常的情形,是一般社会人所不会遇到的。人是理性的,以利益的最大化为目标。当行为人实施某一行为时,“生活无着”这一异常的客观情形很有可能影响到行为人的意志自由,进而影响到行为人的行为方向和性质,这时我们就不能期待行为人作出适法的行为。我们在对行为人的责任考察评价时,如果忽略了这一异常情形,就会无视意志因素而陷入客观归罪的境地。
基于刑法理论的视角,如果借鉴期待可能性理论对上述“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,依法决定不起诉”规定的正当性进行论证,单单从这一特殊的情形来看,这种进路不存在什么问题。但是,“五种情形不予起诉”是在贯彻宽严相济刑事政策的大背景之下提出来的,是服务于宽严相济刑事政策的。这就提出了一个更为普遍的问题,期待可能性理论在宽严相济刑事政策之下的处遇是融合,还是相互排斥?
　　二、期待可能性理论与宽严相济刑事政策的某些契合
在对期待可能性理论与宽严相济刑事政策的某些契合进行论证之前,有必要对这两个看似“风马牛不相及”的概念作一简述。
期待可能性理论,发端于19世纪90年代末的德国莱比锡法院的著名的判例“癖马脱缰案”的判决理由。① 其基本含义是指在行为人面临违法行为之际,是否尚有期待其为其他合法行为的可能性,如无此可能性,则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任[ 2 ]。期待可能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度[ 3 ]。按照期待可能性理论的通说,当行为人行为时,不正常的附随情状的出现,并不直接影响行为人的责任,而是作用于行为人的意志,制约了行为人的自由意志,从而影响了行为人实施适法行为的可能性。这也符合了大陆法系刑法理论的一句法谚:违法是客观的,责任是主观的。期待可能性的价值在于限制刑事责任,保障人权,但对其滥用,可能会侵蚀刑法规范的确定性。
宽严相济刑事政策是立足我国当前的实际,在对“严打”刑事政策的反思的基础上提出来的。顾名思义,宽严相济的刑事政策,包括“宽”和“严”两个方面。针对犯罪的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,宽严适度;“宽”不是法外施恩,“严”也不是无限加重[ 4 ]。
宽严相济作为一项刑事政策,是我国应对当前犯罪态势的一种策略、方法。刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施[ 5 ]。依据这个定义,笔者认为宽严相济刑事政策具有价值性、导向性、宏观性等属性。笔者以宽严相济刑事政策的这3种属性为视角,探讨期待可能性理论与宽严相济刑事政策的契合点。
(一)价值的契合
“价值反映着主客体之间的关系,是客体(各种物质的、精神的、制度的对象)能够满足主体生存和发展的需要的一种性能。这种性能是潜在的,只有在与主体的关系当中才显现出来。一种对象、客体,能够满足主体的需要和利益,对主体就是有用的、有价值的。所以,可以把价值理解为客体对满足主体需要的积极意义”[ 6 ]。据此,价值体系包括三个要素:一是价值主体;二是价值客体;三是价值目标。
宽严相济刑事政策的价值主体,是构成宽严相济刑事政策的首要要素。随着社会主义市场经济体制的确立,宽严相济刑事政策的价值主体也由单一的“国家”逐步让位于二元化的“国家•社会”。期待可能性理论作为限制和减轻刑事责任的刑法理论,其价值主体与刑法的价值主体②应是一致的。刑法的价值主体也经历了从“国家本位”到“国家•社会”的转变。即刑法不再仅仅满足于国家的统治需要,而且也要满足社会的基本需求。尽管期待可能性理论应用的直接受益者是实施了“犯罪行为”而被减轻或免除刑事责任的当事人,但从整个国家、社会的层面来看,期待可能性理论则保障了人权,消除了“刑罚中心主义”造成的不安定因素,减少了社会的对立面。从这个意义上看,期待可能性理论满足了国家和社会的需要,对国家的统治和社会的发展具有重要的积极意义,因此,期待可能性理论的主体实质也是国家与社会。这就说明了期待可能性理论与宽严相济刑事政策在价值主体层面是相契合的。
价值客体“即存在着人们认识和实践的特定对象”[ 7 ] ,包括“各种物质的、精神的、制度的对象”[ 8 ]。宽严相济刑事政策的价值客体就是该政策本身。但宽严相济刑事政策的价值客体又不同于其他价值客体。宽严相济刑事政策的逻辑起点就是运用“宽”、“严”、“相济”等手段和方法解决犯罪问题。犯罪问题不仅是简单的犯罪现象,更是具体人的犯罪,因此,宽严相济刑事政策的客体就应包括其政策作用对象———犯罪人。期待可能性理论是限制和免除犯罪嫌疑人刑事责任的刑法理论,其直接作用的对象是具体的“犯罪人”。从宽严相济刑事政策和期待可能性理论的作用对象来考察,两者的价值客体也是一致的,即两者在价值客体层面也是契合的。
价值目标“即价值主体根据理性和既往生活经验而形成的需要和利益”[ 9 ] 。这里的价值目标可以从两个层面来考量。一个层面是展现了刑法的谦抑性价值。按照陈兴良教授的观点刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施) ,获取最大的社会效益———有效的预防和抗制犯罪”。宽严相济刑事政策是在对“严打”刑事政策反思的基础上提出来的,其重要的价值目标就是“宽”、“严”、“相济”,其与“严打”的最大区别在于其“宽”的一面。当下,在宽严相济刑事政策的指导下,司法机关对诸如“刑事和解制度”、“缓起诉制度”等进行了有益的尝试和探索,这些制度采用了一系列的刑罚替代措施减轻或免除了行为人的刑事责任,以较少的成本有效地预防和抗制了犯罪。期待可能性理论的创制和应用也在于减轻或免除行为人的刑事责任,防止刑罚的滥用和恣意。结合起来看,宽严相济刑事政策和期待可能性理论都反映了刑法的谦抑性,尽量避免刑罚对社会各个层面的侵入,实现了刑法的现代文明之治。另一个层面是法治国家保障人权的价值目标。宽严相济刑事政策是在落实依法治国方略的大背景之下提出的,而法治国家的一个重要指标就是人权得到尊重和保障,相应的宽严相济刑事政策也要服务于保障人权的价值追求。宽严相济刑事政策通过其“宽”的一面,在尊重人性和尊重客观实际的基础上,减轻和免除行为人的刑事责任,保障犯罪人的基本人权,进而保障了全社会的人权。同时,宽严相济刑事政策通过其“严”的一面,对严重的刑事犯罪加大打击的力度,从侧面保障了全社会善良人的人权。今天的刑法不仅仅是一部打击法,而且也应该是一部人权法。期待可能性理论对刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制,因此,可以将其看成是一种通过限制国家刑罚权而保障“犯罪人”权利的刑法理论,正如日本学者大塚仁教授所言:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[ 10 ]期待可能性理论要求不能强人所不能,体现了刑法对于人性脆弱的肯定和遵从。期待可能性理论推动了刑法保障人权的正当化和合理化。宽严相济刑事政策和期待可能性理论都将其价值目标的“触角”伸向了人权保障的领域。
通过对价值主体、价值客体、价值目标的论证,期待可能性理论体现了宽严相济刑事政策“以人为本”的价值追求,它们不仅仅是时空的历史的偶遇,也是相互理性选择的结果。
(二)导向的契合
宽严相济刑事政策之于“严打”政策有着明显的出罪导向作用。“严打”政策的侧重点在于“严”,其导向就是入罪倾向明显,重刑泛滥。从目前有关机关出台的各项关于落实宽严相济刑事政策的措施规定看,其出罪的导向性是十分明显的,体现了现代刑事政策正迈向非犯罪化、轻缓化、非刑罚化的导向。前文提到的“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,依法决定不起诉”就是典型的一例。期待可能性理论的发展历程经历了将过失犯罪出罪到将故意犯罪出罪的过程。期待可能性理论,通过不正常附随客观情状对行为人意志自由的影响的大小及有无,将不具期待可能性的或期待可能性较小的行为责任予以免除或减轻。如《日本盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定,在第1款所规定的盗犯场合,“虽然不是对自己和他人的生命、身体或贞操有现在的危险,但是由于行为者恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时,不处罚”,就是考虑到行为人此时的心理状态,基于“期待不可能性”的情况,而在刑事立法上将之排除出犯罪范围。期待可能性理论的这种出罪导向功能与宽严相济刑事政策是一致的。同时,宽严相济刑事政策还有其“严”的一面,就是对严重的犯罪要严厉地打击,这又体现了其对打击严重犯罪的导向;同样的,期待可能性理论也对犯罪行为中期待可能性大的,及没有出现不正常的附随客观情状或这种情状对行为人的自由意志不存在影响的,要给予严厉的处罚。这样也就提出了期待可能性理论“严”的导向。期待可能性理论建立了一个从不具期待可能性到完全期待可能性的封闭的责任结构,这种结构的完整性本身体现了刑事责任量变与质变的统一,与宽严相济刑事政策的“相济”的导向是一致的。
(三)层次的契合
宽严相济刑事政策,其本质就是一项政策,是治理犯罪的政策。作为一项政策,它也就不可避免地具有政策的一般属性。政策之所以称之为“政策”,而不是“制度”,就是因为其具有宏观性这一属性。宽严相济刑事政策的宏观性在于它不是对具体某时、某地、某罪的具体规定,而是长期的、普遍的、全国性的、总体的对控制犯罪和预防犯罪的策略或选择。正是其这种宏观性,就使得其在处理具体情状下的具体的犯罪时捉襟见肘。因为,从作用结构层次看,具体情状下的具体犯罪是一种微观的现象,而宽严相济刑事政策则是属于宏观的层次,所以,为了更好地贯彻和落实宽严相济刑事政策,就必须在宏观的刑事政策和微观的具体犯罪之间搭建一座中观的桥梁。通过上文的论证可以看出,期待可能性理论集中体现了宽严相济刑事政策的价值和导向。从期待可能性理论的提出和发展历程看,其侧重的都是对具体犯罪予以出罪或入罪、减轻免除或加重刑事责任的应用;因此,期待可能性理论就是连接宽严相济刑事政策和具体犯罪的中观桥梁或纽带。
　　三、宽严相济刑事政策背景下期待可能性理论面临的困境
期待可能性理论发端于德国,发展于日本,后传入我国,因此,期待可能性理论是一个“舶来品”。宽严相济刑事政策是基于我国转型时期的经济状况、社会结构、社会观念等条件提出的,并且“宽严相济刑事政策”这样的表述也是典型的中国式话语,可以说,宽严相济刑事政策是完全本土化的。宽严相济刑事政策的本土性与期待可能性理论产生、发展、运用的社会历史条件不尽相同,不可避免地使两者相遇时出现一些不和谐或是不相兼容。
首先,两者产生或提出的社会条件不尽相同。宽严相济刑事政策的提出,是基于我国现实的社会历史条件。目前,我国正处于急剧的转型期,经济体制市场化,社会结构复杂化,社会观念多元化。按照历史发展的一般规律,社会急剧转型时期,社会条件变化剧烈,但相应的体制、制度则适应较慢,从事物发展的一般规律看,体制、制度与社会条件也要经历从不适应到适应的转变。正是由于社会转型时期某些体制、制度的缺失,社会上的犯罪现象也就会不可避免地增多。例如,上世纪80年代的“严打”政策,正是基于我国改革开放,社会条件剧烈变化,而相应的体制、制度变化却相对缓慢,犯罪现象骤然增多而提出的。同样的,尽管今天的社会条件较之上世纪80年代也有很大的不同,但宽严相济刑事政策的提出与“严打”政策一样,都是基于社会历史条件变化的逻辑起点。期待可能性理论的提出,也有其特殊的社会历史条件。18世纪末19世纪初的德国,经济较为落后,劳苦大众生活艰难,尤其社会失业率较高。在这样的社会条件下,不可能期待“癖马案”中被告人坚决违反雇主的命令,冒着失去职业的危险而履行相应行为以避免其已预见伤害结果发生。通过以上考察,可以看出,宽严相济刑事政策与期待可能性理论都是基于现实的需要而产生或提出的,都是一定的社会历史条件的反映。通过以上的考察,当期待可能性理论与宽严相济刑事政策相遇时,现今中国的社会历史条件较之期待可能性理论当初产生时的社会历史条件已经发生了剧变,因此,它们两者就很可能在契合的同时也会出现一些社会历史条件方面的错位,进而引起在实践的过程中所可能出现相互排斥的状态。这就是期待可能性理论在宽严相济刑事政策背景下的困境。
其次,两者的范畴也不尽相同。宽严相济刑事政策是治理犯罪,维系社会和谐稳定的策略或决策,它是治国方略在对待犯罪现象方面的具体体现,它的范畴体系严格来说并不符合纯粹的法律或刑法的理论或制度,而是更倾向于政治学或政策学的范畴。假如把宽严相济刑事政策限定在纯粹法学理论的范畴,它的内涵也不限于刑事实体法。它还包括刑事讼诉法。而期待可能性理论却是一个纯粹的刑法理论,它的作用在于对刑事责任的认定,且不说它作为“超法规”免责事由是对罪刑法定原则的突破,也不说它与我国“耦合式”的犯罪构成理论的不相容,单是它纯粹的刑法理论范畴性就与宽严相济刑事政策的政治学或政策学范畴性之间的体系相矛盾。这就是期待可能性理论在宽严相济刑事政策背景下在体系范畴上面临的困境。
最后,两者的运行过程也不尽相同。宽严相济刑事政策的贯彻和执行,不为法院所独占,即它的贯彻和执行不是完全依赖于法院对案件的定罪量刑,它的贯彻和执行还离不开公安、检察、司法行政机关。而期待可能性理论的实施,不管是其发端标志的“癖马案”,还是日本的判例,其运行的环节都主要集中在审判阶段。据笔者的考察,还没有发现有任何国家将期待可能性理论用在侦查或是审查起诉阶段。这就提出了一个问题,即期待可能性理论能否在刑事诉讼的任何阶段予以运用,以及如何运用。宽严相济刑事政策所要求的是刑事一体化的运行机制,而期待可能性理论所依赖的却是刑事片面化或传统化的运行机制。这就是期待可能性理论在宽严相济刑事政策背景下在运行机制方面面临的困境。
　　四、宽严相济刑事政策背景下期待可能性理论的出路
期待可能性理论与宽严相济刑事政策契合但不能完全统一。从其契合的发生的本质看,也就有了我国引进或移植期待可能性理论的可能或希望。我们不可能将任何外国的理论一律在我国得到直接的运用,但是一定意义上说,民族的就是世界的,我们可以取两者的最大公约数,也就是说我们可以有选择地吸收期待可能性理论的合理因素为宽严相济刑事政策所用。这样不仅可以促进宽严相济刑事政策的运用,一定程度上也可以丰富宽严相济刑事政策。以下从理论和实践两个路径来寻求宽严相济刑事政策下运用期待可能性理论的出路。
(一)理论层面
宽严相济是一项刑事政策,其指导性价值大于其直接适用的价值。它的提出尽管在某种程度上是对我国的某些既有理论或原则的突破,例如,许多学者就认为其有违反罪刑法定原则的嫌疑,但有一点可以肯定,宽严相济刑事政策基本上没有对我国的刑法构成理论构成冲击;因此,要引进或移植期待可能性理论就有必要对我国的刑法构成理论进行适当的调整。在我国,刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”[ 11 ]从其历史沿革来看,它渊源于前苏联的犯罪构成理论,包括犯罪主体要件、客体要件、主观要件和客观要件4个方面。各个要件之间是一有俱有,一无俱无的关系,一个行为如若构成犯罪,必须同时具备4个方面的要件,因为定罪过程具有齐合填充式的特点。陈兴良教授曾形象地称其为“耦合式”的犯罪构成[ 12 ]。作为“超法规”的责任阻却事由,开放性是期待可能性的一个重要特征,这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入,结果导致期待可能性理论只能游离于我国的犯罪构成之外,难以在其内部找到合适的位置[ 13 ]。直接引进大陆法系的犯罪论体系,是最简易的方法,但是这对我国的刑法架构冲击太大。笔者比较赞成陈兴良教授的观点,即建立罪体与罪责的二元体系。在罪责的一般原理中论及期待可能性,故意责任和过失责任,都是心理事实与规范评价的统一。例如,故意具有心理构造与规范构造,心理构造讨论的是心理的故意,规范构造讨论的是责任的故意。在责任的故意中,分为违法性认识与违法性意志。违法性意志,就是一个期待可能性的判断问题。由此可见,期待可能性也是作为一种积极的责任要素加以确立的[ 12 ]217。
(二)实践层面
宽严相济作为一项刑事政策,只有落实到实践的层面才能发挥其作用。同样,期待可能性理论也要能直接作用司法实践,才可体现其价值。如何在宽严相济刑事政策的视野下适用期待可能性理论,是不得不引起重视的一个问题,尤其是在立法缓慢的情况下,如何在司法实践层面发挥其效用尤其值得重视。
通过前文的论证,大致可以看清宽严相济刑事政策与期待可能性理论在价值、导向、层次三个方面契合,尽管两者存在一些相互排斥之处,但是,要想彻底地贯彻宽严相济刑事政策,期待可能性理论的作用发挥是不可小觑的。在层次方面,本文提到了期待可能性是宽严相济刑事政策与具体犯罪之间的桥梁。具体到在司法层面上,如何用期待可能性理论连接宽严相济刑事政策呢? 本文的观点是,将期待可能性理论的逻辑方法,即判断期待可能性有无即大小的逻辑过程,作为贯彻宽严相济刑事政策的一种进路。
宽严相济刑事政策的一个重要功能,就是将刑法中的某些犯罪予以出罪,如前文提到的“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,依法决定不起诉”就是对盗窃罪的出罪。然而,由于宽严相济刑事政策的宏观性,其在解决具体问题时就不免会有其天然的局限性。在司法实践中的表现就是只有依据相关的成文规定,或是尽管有规定却不好操作。这时就会存在一个问题,即如何确定个案应否执行宽严相济刑事政策,或是如何确定其标准。个案的认识过程,尤其是在认定行为人某种行为的刑事责任时,有一个从法律事实建构到法律责任建构的逻辑推理过程。前文提到了期待可能性理论与宽严相济刑事政策有一些相互排斥之处,这是因为它们两者并不是天然的同源,即使是已有的三个契合点也是在宽严相济刑事政策提出后,基于我国的实际情况为服务宽严相济刑事政策而作出的一种抽象的概括。然而,尽管存在以上所说的问题,但期待可能性判断的逻辑过程却是相对稳定的。在期待可能性理论发展的历史长河中,各种学说、观点不断流变,但判断期待可能性有无及大小的逻辑过程却是恒定的。期待可能性判断的逻辑推理过程实际上就是判断客观情况如何影响行为人刑事责任的逻辑推理过程。宽严相济刑事政策在一定意义上可以说就是如何结合具体的情况,确定行为人的刑事责任,以使其符合我国转型时期的社会规范、社会条件和社会观念,用一句熟语说就是“具体问题具体分析”。
期待可能性的逻辑过程如下:一要出现不正常的客观事实,如“癖马案”中车夫受制于雇主、盗窃罪中的生活无着,这种不正常的客观事实中的“不正常”是指一般社会中正常情况下所不会遇到的,也就是犯罪的个性;二是要分析这种不正常的附随情状是否足以影响到行为人的自由意志,这个分析要以行为人当时的认识为判断的标准,而不能采用一般人标准,这也就说明了刑法为何不追究精神病人的刑事责任;三是要分析在行为人自由意志约束的情况下,其是否还有行为选择的自由,如果有,即说明具有期待可能性,反之则无;四是要从伦理上来判断,即根据社会一般人的“常识、常理、常情”来评判其是否具有伦理上的可谴责性或可非难性。上述4项内容之间,不是简单的并列结构,而是一个层层递进的逻辑进程。司法人员在贯彻宽严相济的刑事政策的相关规定,予以“宽”或“严“或”“相济”时就可依据这种逻辑进路,区分具体行为人行为的个性,进而依据期待可能性的质量分析行为人的可谴责性,结合宽严相济刑事政策,从而在司法层面运用期待可能性理论更好地贯彻宽严相济刑事政策。
　　五、结语
　　当期待可能性理论与宽严相济刑事政策相遇时,期待可能性理论就有了政策的依托,也就是说我国在一定程度上具备了引进和移植期待可能性理论的现实依据。我们既要保持谨慎的态度,以免突破某些条件的约束,同时我们也不能限于法条主义而不能自拔。期待可能性理论与宽严相济刑事政策相遇时,如果用具体的、历史的、辩证的方法来对待,无疑是有益于我国法治发展的。JS

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注释：
① “癖马脱缰案”的基本案情如下:被告人系驾驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车。该套车中的一匹马素有以马尾绕缰以尾压低缰绳的习癖,故称“癖马”。被告人和雇主都深知该马有以上缺点,被告人曾要求雇主更换这匹马,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。被告人不得不仍驾驭该“癖马”。1897年7月19日,当被告人驾车上街之际,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,被告人虽极力拉缰制御,但均无效,马遂惊驰,将一行人撞到,致其骨折。检察官以上述事实,对被告人以过失伤害罪提起公诉。原审法院宣告被告人无罪,检察官以判决不当为由,向德意志法院提起控诉,但是帝国法院审理后,认为控诉无理,维持原判。帝国法院维持原判的理由是:确定被告人之违反义务过失责任,不能仅凭被告曾认识驾“驭癖”马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾失去职业而驾驭“癖马”。此种期待,对于本案中的被告人来说事实上是不可能的,因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任。
②这里的刑法的价值主体指的是现代刑法的价值主体,古代的刑法的价值主体是封建国家的统治者,而现代刑法的价值主体是“国家•社会”。

参考文献:
[ 1 ]陈兴良.期待可能性问题研究[ J ].法律科学,2006 (3) : 72.
[ 2 ]林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[ J ].中国刑事法杂志, (总第44期) : 13.
[ 3 ]陈兴良.刑法哲学[M ].北京:中国政法大学出版社, 2004: 60.
[ 4 ]高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[ J ].法学杂志, 2007 (1) : 3.
[ 5 ]李卫红.论刑事对策学的研究对象[ J ].法学评论, 2003 (3) : 17.
[ 6 ]孙国华.法理学[M ].北京:法律出版社, 1997:82.
[ 7 ]冯亚东.理性主义与刑法模式[M ].北京:中国政法大学出版社, 1999: 22.
[ 8 ]孙国华.法理学[M ].北京:法律出版社, 1997:82.
[ 9 ]冯亚东.理性主义与刑法模式[M ].北京:中国政法大学出版社, 1999: 22.
[ 10 ]冯军.刑事责任论[M ].北京: 法律出版社,1996: 245.
[ 11 ]高铭暄.新编中国刑法学[M ].北京:中国人民大学出版社, 1998: 88.
[ 12 ]陈兴良.本体刑法学[M ].北京:商务印书馆,2001: 217.
[ 13 ]章惠萍.期待可能性理论与我国刑法的借鉴[ J ].法学杂志, 2006 (4) : 23.

作者 曾 军 师亮亮 重庆人民检察院第五分院；重庆人民检察院第五分院
文章来源：《西南政法大学学报》2008年10月第10卷第5期