论刑法适用中道德评价因素的考量

摘　要:道德评价能否在刑法适用中予以考虑,是刑事司法中的难题。一方面,道德评价在刑事司法中的体现是普遍存在的实然现象;而另一方面,法治原则一般又要求道德评价不应介入司法领域,否则,依法司法的理念将受到冲击。从理论上来看,道德评价可以在刑法适用解释中予以考虑,与其让道德评价潜在地、非理性地影响刑法的解释与适用,不如理性地承认和接受道德评价因素,并对其规范、限制和合理运用。道德评价因素在刑法解释和适用中的考量既是法理的要求,也是刑法原则所许可的,那种绝对排斥道德评价的观点,看似符合法治原则,但实际上并不能成立。从社会学的视角判断,刑法适用中考量道德评价因素是社会和谐的需求,也是社会学解释方法的题中应有之义。当然,对道德评价的考量与运用,应当在法律方法论的范围内,并在对其认真甄别、选择的基础上进行。
关键词: 刑法适用 道德评价 社会学方法

　　道德与法律是两个不同的规范评价系统,但却互相渗透。道德对法律的影响,一般来说主要体现在立法上,立法必须反映和体现道德的基本要求,否则,与道德严重背离的法律就是“恶法”。那么,在司法上应否体现道德评价呢? 在民事审判中,由于作为民法基本原则的公序良俗原则本身就是道德规范的化身,因此以道德评价填补民法的漏洞是无可厚非的,因为此时道德理念已经转化为民法之理念。刑事司法要求实行罪刑法定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,即使刑法存在法外漏洞,也不允许以司法手段进行填补。可见,在理论上,刑事司法是否还有道德评价存在的余地和存在的必要,是值得探讨的。
　　一、现实的难题:刑法适用中应否承认和接受道德评价
道德与法律的关系,是一个永恒的话题,也是一个古老的难题。而司法过程中应否接受道德评价,则更是现实的棘手问题。从实然的角度,道德评价是一个客观的社会存在,它在刑事司法过程中的运用和体现也是普遍存在的现象,如我们熟知的“大义灭亲”、①“安乐死”、组织同性卖淫等案件的判决,一定程度上都体现了道德评价对法律适用的影响,这是不可避免的实然存在。而另一方面,法治的原则一般又要求道德评价不应介入司法领域,否则,依法司法的理念将受到冲击。于是,实践中对道德评价的考虑,总是遮遮掩掩,不敢明言,但又无时不在考量这一因素。
针对实践中道德评价实际影响刑法适用的现象,理论和实务界均有反对的观点,他们坚持认为,在法律适用尤其是刑法适用中完全不应考虑道德评价。主要有以下几种理由:观点一,从法治的角度,认为在司法过程中应理性地排除道德评价的运用,法律与道德是两个评价体系,不应以一个评价代替另一个评价。有学者认为:“如果将道德评价运用在司法过程中,它隐含着这样一个潜在的公式,即:凡是违反道德的,也就是违反法律的。”[1 ]他在批评一位法官关于“不能绝对地、完全地排斥法官在判决中对道德因素的考虑”的观点时认为:“法官在‘适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中发挥作用’时,恰恰是那些和法律发生冲突的道德因素⋯⋯同法律不发生冲突的道德因素根本就不存在考虑的余地,也不存在任何问题。这种演化和转化是客观地潜在着的,也足以对法治奉行的法律标准构成威胁。”[2 ]也就是说,“适当考虑道德因素”的结果就是以道德标准代替法律标准,而这是违反法治的。观点二,从法学的角度,认为在法律中考虑道德评价是立法的任务,而不是司法的任务。分析法学派认为,“可以在法律规范的制定与规范的解释、适用之间,划出一条准确无误的分界线;可以将规范的制定与规范的解释、适用,排它地授权给两个截然不同的政治组织机构⋯⋯只要能彻底界分司法权与立法权,那么法律就归属于法院,而道德归属于立法。”[3 ]其中的概念法学派认为,法律本身是自足的,无须依据法律以外的因素来解释法律。观点三,从刑法的角度,认为刑事司法应严格执行罪刑法定原则,而罪刑法定就不应适用道德评价。审判实践中,经常有人认为,刑法与其他法律不同,要求严格实行罪刑法定,而道德评价的运用就逾越了刑法的界限,违反了这一刑法原则的要求,因此,在刑事司法中应理性地排除道德评价。
而从社会的角度,则有学者认为:“法律所追求和体现的‘公平’和‘正义’,实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距,民众固然可以适度修正自己的道德标准;然而,如果二者落差过大,就会加剧法律与社会的冲突和隔阂,使法律规避行为增加,最终损害法制的权威⋯⋯在大多数情况下,平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命,但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前⋯⋯当法律规则暧昧不清时,道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。”[4 ]
可见,在坚持法治和法律的严肃性与努力达到法律适用与社会的和谐方面是存在冲突的,也与实践中的实际情况存在距离。那么,在刑法适用中能否考虑道德评价,是坚持“法治”,还是可以适当考虑道德因素,是摆在我们面前需要即刻解决的难题。
　　二、理论之解析:刑法适用中考量道德评价的方法和理由
笔者认为,以上三种反对观点的理由均是不能成立的。观点一把司法过程中对道德因素的考虑界定得过于简单和绝对。实际上,考虑社会道德因素的场合并不仅仅是“那些和法律发生冲突的道德因素”,比如在对犯罪人的量刑上,对严重违背伦理道德的犯罪就可以适当从重判处,在这里法律与道德并无冲突。道德是社会存在的一部分,关于社会危害性大小的判断,道德评价也是考量的因素之一,类型上基本相同的行为与结果,如果道德评价差距很大,那么社会危害性明显也是不同的。因此,考虑道德因素并不必然违反法治原则。另外,将道德评价运用在司法过程中,也并不是说要以道德评价代替法律评价。因为法律本身存在不同的解释,我们所说的“法律与道德的冲突”往往是法律的字面意思或一般理解的意思与道德的冲突,在这一情况下,综合考虑包括道德在内的各种因素,从而对法律的含义作出合理的解释,是符合法律要求的。观点二是不驳自倒的。实际上,就连分析法学家也承认,只要未能彻底界分司法权与立法权,那么法律与道德就会在司法立法、法律规范的解释、法律适用以及司法自由裁量等四个场合发生关系[5 ]。我国也有学者认为:“在现代社会中,立法和法律实施两分的传统格局已经打破⋯⋯行政、军事、司法等法律实施机关也以不同的方式从事立法或立法性质的活动。”[6 ]那么,带有立法性质的司法活动,必然要被渗入道德评价等社会因素,这是法理的基本要求。事实上,除此而外,即使在不带有立法性质的司法活动中,个案的法律适用解释仍然会在一定程度上体现道德评价,这不是立法性的,但与立法考虑道德因素有相同的道理,是由法律需要解释的特性所决定的司法的必然内容。观点三把道德视为罪刑法定的大敌,认为罪刑法定就完全排斥道德评价,这也是不妥的。道德评价是反映行为社会危害性大小的因素之一,也是测定裁判社会效果的方法之一。只要在法律规定的范围内进行,就并不违反罪刑法定原则。不仅没有必要将其“理性”地一律排除,相反,应理性地承认道德评价的存在,并对其进行限制、规范和合理考虑。
笔者认为,刑事司法中允许道德评价的适用,这不仅是现实的存在,而且从法学理论上看也是必要的。
首先,从法律与道德的关系来看,法律以道德为基础,刑法适用中当然应考量道德评价的因素。“法律是最低层次的道德”,说明法律并不能违背道德,无论是法律的制定还是实施都是如此。《牛津法律大辞典》认为:“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法,也不能漠视道德。首先,注重道德信条和道德标准是制定法律的基础,或者说是法律推论的基本前提;这些道德信条和道德标准包括:例如性关系,对妇女儿童和动物的关照,拯救和维护生命,避免伤害他人等;第二,道德要求影响对法律的解释。道德要求也许不构成法律要求,但它却可以阻碍对赔偿的反要求;第三,法官在确定法律标准时,受到道德标准的影响。”[7 ]可见,道德对法律的影响作用是全方位的,就司法而言,法官对案件的处理与法律适用必然要考虑道德因素,除了在自由裁量权的范围内考虑道德因素而确定量刑等之外,对法律的适用解释,也必须考虑道德评价的因素。如安乐死案件中,由于让处于病痛折磨中的他人安详快乐地死去是符合道德要求的,因此在立法没有承认其为合法的情况下,根据具体情况在审判实践中可以将其解释为“情节显著轻微”, ②从而认定为无罪,这就是司法对道德评价的积极接受。
其次,从法理和逻辑来看,既然道德评价是立法的标准之一,那么在法律含义模糊不清或存在弹性或有多种含义需要作出解释的情况下,参酌道德评价来确定刑法的具体含义,则是理所当然的。博登海默认为:“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时,法官就某一种解释方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念,对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲,往往起着一种决定性的作用。”[8 ]法学家早已证明,“法律是一种阐释性的概念”,任何法律在适用中都需要作出解释,不需要解释就能应用的制定法是不存在的。如《刑法》规定的“组织卖淫罪”中“卖淫”的含义是仅指女性向男性卖淫,还是也包括男性向女性卖淫,甚至包括男性向男性、女性向女性提供性服务的行为,就需要解释。由于立法并未对这一词语的含义作出明确的界定,而考虑到立法本身在规定这一罪名的时候就是以违背伦理道德为特征之一来界定其社会危害性的,那么在难以确定这一词语含义的情况下,在其可能的文义范围内,以道德因素的立法标准来解释是适当的。因此,在江苏省首例组织他人向同性提供性服务案件中[9 ] ,法院判决认为,无论是女性卖淫还是男性卖淫,无论是向异性卖淫还是向同性卖淫,均违反了基本伦理道德规范,毒害了社会风气,败坏了社会良好风尚,将同性卖淫归入卖淫范畴,以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任,并不违背且完全符合《刑法》有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神[10 ]。这一解释就恰当地体现了道德评价对法律解释的影响作用,是符合刑法法理的。否则,如果按照通常的解释,认为“卖淫”仅指妇女出卖肉体[11 ] ,或者认为“通常表现为妇女向男子卖淫,有时也可以是男子向妇女卖淫”[12 ] ,而不包括同性之间的性服务行为,则势必纵容这一丑恶行为继续发生,甚至愈演愈烈,与道德评价及裁判的社会价值导向相违背。
再次,刑法适用中考量道德评价的因素是刑法原则所许可的。如果说司法过程中可否适用道德评价存在争议的话,那么争议存在的最主要领域就是刑事司法。因为其要求严格适用制定法,遵守罪刑法定原则。但笔者认为,二者在本质上并无冲突之处,罪刑法定的刑法原则并不排斥道德评价在刑法解释中的运用。罪刑法定原则在内容上的要求包括: (1)对被告人适用的刑法应是成文法,排除以习惯法作为惩罚被告人的依据; (2)排除不利于被告人的类推适用,即不能在文字可能的含义之外适用法律; (3)刑法效力不得溯及既往; (4)禁止绝对不确定刑罚。可见,就法律解释而言,在制定法的框架内,除类推、类比等漏洞补充的方法外,采用其他方法解释刑法并不违反罪刑法定原则。其中,依据道德评价对不确定的法律概念和法律标准进行界定,只要有成文法依据,并在文义范围内进行,就没有触犯罪刑法定的禁忌,是刑法原则所许可的。有人认为,这类案件从其社会危害性来判断就可以了,如“大义灭亲”可解释为社会危害性轻微,“安乐死”可解释为情节显著轻微,无须以道德的介入作为评价因素,这样就可以确保依法司法,严格遵守罪刑法定。确实,判决书的说理当中一般看不到“道德”二字,严重违反道德的或道德所肯定的情形,也只叙述为社会危害性极大或情节(显著)轻微。但笔者认为,社会危害性大小或情节轻微本身就是一个模糊的概念,需要解释加以明确,而在解释的方法上,以道德评价作为价值标准之一,是实实在在的,无需刻意地回避。
　　三、社会学判断:道德评价是影响刑法解释与适用的客观社会存在
埃希利认为:“无论是现在或者是在其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[13 ]马克思也说:立法者应当把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律[14 ]。虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件,但法律自身的内容则应当来自社会生活,法律本身的正当性和可行性也应当到社会生活中去检验。而社会学的内容是非常丰富的,既包括政治、经济、文化、道德、民族等等多个内容层面,也包括秩序、正义、自由、安全等等多个价值层面。无论是内容层面的道德,还是价值层面的正义,都是道德性评价,它属于社会客观存在的一部分,当我们把刑法放置于社会语境中进行考证和适用时就不能不考量道德评价因素的存在。
首先,在刑法适用中考量道德评价因素是社会和谐的需求。和谐的需求,源于冲突的存在。很多时候,道德所肯定的行为,刑法却给予否定评价,或者相反。如“大义灭亲”、实施安乐死等,道德规范认为该行为是值得提倡,至少是不应受责难的,而刑法规范则一般认为其构成故意杀人罪,给予严厉的否定评价。然而,作为同一社会的两种社会控制手段,道德与法律在价值评价上应该基本一致, 才能实现社会最大程度的和谐。卡多佐认为:“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系⋯⋯不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视,把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。”[15 ]可见,和谐的实现,需要道德与法律两种规范在适用中的共同努力,而不是一方依附于另一方的问题。道德的内容应根据法律规定不断修正,朝着更为文明的方向发展,同时,法律也应以解释的技术达到适应社会道德评价的要求。此外,和谐的实现,还需要一定的法律信仰与司法权威,和谐社会是一个权威的社会,无权威则无秩序,当然更谈不上和谐。但和谐社会的权威不是仅仅依靠强制的权威,而是公民自觉遵守与服从所维护的权威,这就要求法院的司法裁决与公民的道德观和正义感是基本一致的。这种一致性越强,裁判就越容易得到遵守,否则,就越可能受到抵制。可见,法律与社会的和谐是法律实施的需要,而司法裁判对道德的适当考虑,则是其中不可或缺的重要内容。因此,在法律许可的范围内,在法律方法论的意义上考虑道德评价,不仅不会危害法治和损害法律的权威,反而有利于增强司法的公信力,促进法律的实施和司法裁判的遵守。
其次,在刑法适用解释中考量道德评价因素是社会学解释方法的题中之义。社会学的解释方法,是指将社会学方法运用于法律解释,着重于社会效果预测和目的衡量,在法律条文可能的文义范围内阐释法律规范意义、内容的一种法律解释方法。“刑事法深深扎根于社会之中,是一个社会秩序范畴,必须从社会秩序的形成和维系本身来理解刑事法。”[16 ]因此,刑法相对于其他法律来说,社会属性更为明显。“当刑法条文涵义和案件事实暧昧不明时,司法人员经常会遇到对互相矛盾、冲突,或含混、边缘状态等问题的权衡取舍问题,这时影响其作出抉择的因素,除了规范性知识外,必然还涉及到许多相关社会因素。”[17 ]如对于组织同性卖淫案件中“卖淫”含义的理解,陈兴良教授认为:“汉语大词典这个语言解释相对来说是比较滞后的,它滞后于社会生活,但是客观事物总是发展的,因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化。”[18 ]“法律解释不以探究立法原意为限,而是应当创造性地揭示立法意蕴,并使之能够与现实相吻合。”[19 ]这就是社会学的解释方法,有的学者将其界定为“一种扩大了的体系解释”[20 ]实际上都是把社会作为刑法解释的大语境,因为被告人的行为是否侵犯法益,是否具有社会危害性,都只有从社会学的角度才能界定,如果脱离了社会,则很难认定“犯罪行为”所侵犯的客体是否真正应当受到保护。而道德评价则是社会学解释方法的题中之义。道德评价是一种客观的社会存在,它具有相对稳定性,是社会生活中稳定而普遍存在的一种社会现象。当我们把社会环境的变化与社会效果的预测作为刑法解释的因素来考量时,就不能不考量道德评价这一社会存在的价值因素。
　　四、限度的把握:刑法适用中对道德评价的甄别、选择与运用
尽管我们论述了在刑法适用中应当考量道德评价的因素,但这并不等于说可以在刑法适用中无原则地运用道德评价,否则真的会以道德评价取代法律评价,违反刑法法治和罪刑法定原则。这就要求道德评价在刑法适用中的考量与运用应当有一定的限度。
(一)道德评价的排除:要将其限定在法律方法论的范围内,超越方法论意义的道德评价不应作为裁判的依据
作为社会价值元素,道德可以作为解释法律的依据,但不能直接替代法律。方法论上的道德评价是衡量和制约法律适用的手段,它通过评价事实而评价法律,从而最终达到评价事实的目的,但这种评价不是绕过法律的直接评价,而是时时在法律的框架内进行,并以法律和法律解释的形式出现。如违反纯粹道德义务的见死不救,由于并无明确的法律上的义务,法律也不存在需要解释的弹性内容和解释的余地,因此在对该行为进行法律上的评价时,就不应将道德评价运用为法律评价而认为构成不作为犯罪。此外,作为法律解释因素的道德评价应该定位于社会存在,定位于对人的行为的外部评价,一般不能考虑行为人思想的道德问题。在历史上,自然法学派把道德与法律相等同,关注的是法律律令的伦理基础和道德基础,而非它们的约束力,混淆了法律与道德的界限,道德评价也就是法律评价,把道德本身作为法律解释的依据,这是不妥的。作为社会学因素之一的道德评价,在内容上应该主要指其外化的部分,即具有行为社会学意义的部分,它只关心主体的行为是否符合道德价值判断的问题,而一般不关心其主观思想上的善恶,否则将无异于我国古代的“原心定罪”。因此,行为不违法的,不能因其“主观恶性”而追究其刑事责任。如某人为了达到杀死年幼继女的目的,下雨天让其到外面去割菜,希望其被雷电击死,结果该女孩真的被雷电击死了,这里,尽管行为人在主观思想上是恶劣的,但其行为并不违法,不能认定其构成犯罪。
(二)道德本身的选择:要区别正确的与错误的、普遍的与个别的道德,从而选择可以适用的道德评价
不少情况下,道德错误导致法律解释和适用错误。如婚内强奸案,由于道德规范认为婚内强奸是不违背道德的,因此在刑事审判中一般也不认为是犯罪。③实际上,这是不对的。非婚性行为是不正当的,但婚内性行为也不一定是正当的,同意缔结婚姻并不证明同意不分时间、场合的性行为,是否构成犯罪,应从行为的社会危害性和刑法犯罪构成的角度进行认定,不应拘束于传统的道德观念。当然,婚内强奸与普通强奸毕竟有明显的不同,从社会学及伦理道德的角度二者也是迥异的,为此,有学者主张,被害人告诉的婚内强奸案应当以犯罪论处[21 ] ,是比较适当的。既要区别对待,也不能一概认定不构成犯罪。因此,对于诸如婚内强奸等传统道德观念不干涉的行为,达到一定犯罪情节,符合犯罪构成要件的,应当以犯罪论处。相反,传统道德所否定而现代文明所认可的行为,也要注意在有关刑法的解释和适用中不能错误地考虑传统道德的因素,如“重公轻私”、“重义轻利”等传统道德观念就是对个体权利的否定或限制,法律的解释和适用应果断地修正传统道德,以防止错误道德评价对法律解释和适用产生错误的潜作用。此外,在道德评价的运用上,要以社会一般认识为标准,避免道德评价的个别化。与法律规范相比,道德标准本身存在不确定性,每个人的理解可能都不一样,一个人认为严重违背道德的行为,另一个人可能认为是正常的、可以接受的。因此,在刑法适用解释中对道德评价的运用一定要遵循社会一般评价标准,尤其不能以过高的道德标准来要求行为人。
(三)道德评价的运用:要在文义解释的射程内进行,并遵循文义解释优先的原则
从刑法教义学方法论来看,它要求刑法解释不能突破刑法条文的最宽含义范围而形成对刑法漏洞的补充,“如果允许超出可能文义范围,根据事物本质进行实质判断,将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。”[22 ]因此,道德评价的适用必须要在文义解释的限度内进行,不能突破文义的范围,也不能补充刑法的漏洞。在文义无复数解释的情况下,应以文义来确定,而无论该文义的价值是否有悖于道德评价和是否有利于社会效果的预测,此即文义解释优先的原则。这是刑法罪刑法定原则和严格解释规则所决定的,也正是基于这一要求,我们才可以说,刑法解释运用道德评价并不会导致代替法律评价的结果。另外,在刑法解释的过程中,还要结合其他解释方法进行,如逻辑解释、历史解释、体系解释、目的解释、法律论证、价值衡量等,从而保证解释结论的合法、准确,保证道德评价的运用不逾越应有的限度。但在判断某一解释是否超越了文义范围这一问题上,往往也是比较困难的。日本学者加滕一郎形象地指出:法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的“框”,规范事项就犹如在框的中心,甚为明确,愈趋四周愈为模糊,以致使人们分不出框内框外[23 ]。对此,一般认为,检定的标准是可预测原则,即考察该解释结果对普通公民而言是否感到意外。如果某一刑法适用解释偏离普通公民的常识性观念,使普通公民丧失安全感,那么这种解释就超越了刑法适用解释的限度,反之,该解释就没有超越文义范围。还拿组织同性卖淫案来说,将组织他人为同性提供性服务解释为组织卖淫,这一结论应该是绝大多数的普通公民可以预测和接受的,那么这一解释就在法条语词的文义范围内,是规则所允许的。在这一标准中,公民的常识性观念,除了与道德无涉的生活常识外,在很多情况下主要是道德性的观念(包括伦理的观念和正义的观念) ,这也反证了在刑法解释和适用中考量和运用道德评价的正当性。

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注释：
① 这里特指以犯罪手段杀死或杀伤一贯危害社会的亲属,直接剥夺其危害社会能力的行为,但不包括告发、扭送等。
②如我国第一起安乐死案件。即被告人王明成、蒲连升故意杀人案。法院判决认为:二被告人的行为均明显属于剥夺公民生命权利的故意行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。
③如被告人白俊峰强奸案。白俊峰与姚某于1994年10月结婚,婚后夫妻感情不好。姚某于1995年2月回娘家居住。1995年5月2日晚8时许,白俊峰到姚家,欲与姚某发生性关系,在姚某坚决反抗的情况下,两次强行奸污姚某,对姚某蹂躏前后达五个多小时,致姚抽搐昏迷,经医生抢救苏醒。白俊峰被法院宣告无罪。(最高人民法院刑事审判第一庭1刑事审判参考(1999年第3辑) [M].北京:法律出版社, 1999.)

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作者 文 朱千里 江苏宿迁市中级人民法院；江苏宿迁市中级人民法院
文章来源：《西南政法大学学报》2006年06月第8卷第3期