试论“超越承担过失”

摘 要:“超越承担过失”是犯罪过失中的一类特殊形态,在注意能力方面有别于一般的过失,在当代社会背景下对其展开研究显得尤为必要。在中国大陆过失犯理论中,对此问题进行研究也是可行和必要的。
关键词:过失 超越承担过失犯 超越承担罪责

一
所谓过失,是指不注意即没有履行注意义务的内心态度。行为人如果注意的话,就可以认识到犯罪事实特别是结果的发生,但是由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实,或在没有根据该认识形成一定动机的情况下,所实施的一定作为或不作为,就是过失行为。以过失为构成要件要素的犯罪就是过失犯。[ 1 ]
过失犯的成立,应当具备以下三个要件: (一)有注意义务; (二)有注意能力; (三)怠于注意,即因疏忽或者懈怠而未为注意。[ 2 ] 因此,行为人构成过失犯,必须具有相应的注意能力。对于注意能力的判断标准,刑法理论上有客观说、主观说和折中说三种观点。现代学派或社会责任论者主张客观说,即主张一般人的能力为标准。古典学派和道义责任论者支持主观说或折中说,主观说主张以行为人的能力为标准。折中说为通说,认为行为人的能力比一般人高的场合,就以一般人的能力为标准;行为人的能力比一般人低的场合,就以行为人的能力为标准。申言之,折中说以一般人之能力为判断注意能力之最高标准,以主观标注为注意能力之最低限度,既有利于保护社会之利益,亦不违背“刑法不强人所难”的原则。
按照通说,行为人可能因其生理上和心智上缺陷,欠缺在特定情况下所必需之特定技能、知识或经验,此种情况下即使造成法益的侵害,行为人也可减轻或者不承过失的罪责。但是,实践中还存在如下之情形:行为人虽然欠缺实施特定行为所需的知识与技能,但仍然胆敢实施此特定行为,从而导致法益的侵害。比如行为人明知自己没有驾驶技能,仍然驾驶机动车辆,结果造成交通肇事;不具有医术之行为人,通过不正当途径混入医护行列,结果在诊疗由于欠缺必需之知识,从而致人死亡;等等。上述超越个人能力而为特定行为之情况,即可构成超越承担过失“不但违反客观注意义务,而具行为之不法,且亦不能主张欠缺主观之注意违反性,致无过失行为之罪责,而是仍具超越承担罪责”。[ 3 ]
“超越承担过失”( übernahmefahrlassigkeit) ,又称“鲁莽承担之过失”,前苏联学者将其称为“无知犯罪”[ 4 ] ,指行为人虽然明知自己欠缺实施特定行为所需的知识、经验与技能,但仍然实施该特定行为,结果造成了法益侵害的特殊犯罪过失类型,其成立必须具备如下要件:
(1)注意义务。注意义务为过失犯成立的首要要件,即行为人只有违反了客观注意义务而从事了侵害法益的行为,才可能成立过失犯。成立超越承担过失,行为人同样需要以负有特定的注意义务为前提。注意义务的内容和程度,应就行为人所处具体状况,依据客观标准确定。上述例中,行为人不具备驾驶技能,就负有不实施驾驶行为的义务;如果行为人仍然实施了驾驶行为,就进而负有了采取措施防止肇事的义务。
(2)欠缺注意能力。行为人在实施特定行为时,自身缺乏实施该特定行为所必需的知识、经验或技能。易言之,依据判断注意能力之通说,行为人个人的能力不能实施注意义务要求之行为,行为人不具有该特定注意能力。上述例中,行为人不具有驾驶技术,自然就无法具备防止交通肇事所需的特定注意能力。
(3)上述(2)中欠缺注意能力可以归责于行为人的自身行为。行为人对于自己欠缺实施该特定行为所需的知识、经验或技能的情况是有认识的,只是置此于不顾,仍然要实施该特定行为。如果行为人没有认识到自己欠缺实施特定行为所需的知识、经验和技能,进而实施了该特定行为,即使造成了法益侵害的,也不能追究行为人的“超越承担罪责”。②上述例中,行为人对于自己欠缺驾驶技术的事实是有认识的,但是仍然决意实施驾驶行为,所以才应追究其“超越承担罪责”。
二
对于过失犯,旧过失论根据在有责性阶段对该法益侵害是否能够非难于行为人的观点来把握过失犯,而新过失论主张过失不仅是“责任过失”,而且是“构成要件的过失”和“作为违法要素”的过失,即在违法性阶段或构成要件符合性阶段检讨过失。即对于过失犯的考察,在构成要件的符合性、违法性和有责性三个阶段依次进行。考察“超越承担过失”及以其为构成要件要素的犯罪———“超越承担过失犯”,自然也应以此为原则。
(1)超越承担过失之构成要件该当性
如前所述,过失犯的成立需具备有注意义务、有注意能力和怠于注意三个要件。注意义务为过失犯成立的前提,即行为人须违反注意义务而从事侵害法益的行为,才可能成立过失犯。
客观注意义务,可以分为内在的注意义务和外在的注意义务。所谓内在的注意义务,是指“行为人对自己日常生活行动有造成他人侵害或危险之可能者,即应提高警惕,并负有对危险与实害为事先审查与判断之义务”。[ 2 ]89所谓外在的注意义务,是指“行为人基于其行为可能造成危险之认识与估计,事先应采取适当之防范措施(外在的行为) ,以避免特定之危害结果之义务”。[ 2 ]89对于外在的注意义务,行为人通常以以下两种方式履行: (一)因认识或预估行为之危险而立即不为该行为; (二)行为人于危险境况中应提高其注意力,并为各种必要之安全措施,使该危险行为不致发生损害法益之结果。[ 2 ]89超越承担过失情形下,行为人虽然履行了内在的注意义务,但是违反了“因认识或预估行为之危险而立即不为该行为”的义务;同时,行为人执意为此特定危险行为的,又未保持更高注意或者为必要的安全措施,从而也违反了“提高注意并为安全措施”的义务。如无驾驶技术之人,认识到了自己欠缺此技能及其可能带来的危害,此情况下行为人负有不为驾驶行为之客观注意义务;若行为人仍旧要从事驾驶行为,则负有“提高注意并为安全措施”的义务,比如保持较慢的车速、邀请熟练的驾驶人员在旁辅助等等,行为人违背了上述义务,导致发生构成要件该当之结果的,则可能构成超越承担过失。因此,超越承担过失罪过下的行为符合了过失犯的构成要件。
(2)超越承担过失之违法性
“对过失来说,本质性的东西不是使他人负伤的结果,而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。过失的决定性要素是行为的无价值,而不能仅仅根据结果的无价值来论述问题。”[ 5 ]因此,对于过失犯的违法性判断,应将“行为无价值”和“结果无价值”一并考虑。
“行为无价值”,表现为客观注意义务之违反,包括内在的注意义务之违反和外在的注意义务之违反。“结果无价值”,表现为过失行为与结果之关联。法益侵害之结果,其情形包括实害和危险。过失犯之结果,同样如此,可以区分为过失实害犯和过失危险犯。对于过失犯违法性的判断,在符合了构成要件该当性的前提下,只要没有阻却违性成立的情形,则可以推定该过失行为具有违法性。超越承担过失犯之情形,在违法性的判断上,与一般的过失犯并无区别,故于此不再赘述。
(3)超越承担过失之有责性
如前所述,过失行为除具备构成要件该当性和违法性外,还需要具备有责性。考察过失犯责任,主要集中于以下几方面:责任能力、违法性之认识、客观注意义务谅解与期待可能性、因果关系之主观的可预见性。[ 4 ]178
对于超越承担过失,需要予以关注的就是注意能力的问题。在超越承担过失所规定情况下,行为人的确欠缺实施特定行为所需之技能、知识或经验,因而不具备实施该行为所需要的注意能力。似乎,行为人可以以不具有注意能力为由而不承担过失之罪责,或者要求减轻罪责。但是,超越承担过失之行为是由前行为即决意行为和后行为即所实施的特定行为组成的,违反的是两项注意义务,因此,对其注意能力和罪责的考察也就应当综合考察前后两个行为。
对于“舍弃危险行为”义务的违反,行为人此时是具有注意能力的,是能够认识到自己欠缺实施特定行为所需的注意能力和欲实施行为的危险性的;对于“提高注意并为安全措施”义务的违反,行为人欠缺了注意能力,但是,对此注意能力的分析应当结合行为人的先行为进行分析。对此,可以从社会责任论和道义责任论两个角度,分析论证行为人的罪责。“依此社会社会生活责任之主张,吾人在社会生活当中,应有自知之明,如不适于执行业务或不适于为某些生活上行为,行为人应自行可克制其意念及行为,亦即有避让或退隐之义务,否则如行为人仍然悍然为之,即属超越承担之过失或率鲁莽承担之过失而应负过失之责任。”[ 2 ]247而从道义责任论的角度来看,“刑罚是对有责行为的报应,而行为的有责性是以人的自由意思为基础的。只有在人根据其自由的意思活动而实施犯罪的时候,才应该对其予以伦理的非难。”[ 6 ]行为人对注意能力欠缺的事实,在实施后行为前是有认识的,是在认识到注意能力欠缺的情况下执意实施后行为的。这样,对于在实施后行为时可能发生的法益侵害,行为人是有预见的,从而也是有选择自由的。行为人在有选择自由时,仍旧选择了可能危害法益的行为,这样在其行为发生了侵害法益的结果时,对其进行归责,既是合理的,也是必要的。总之,无论是站在社会责任论的立场,还是基于道义责任论,超越承担过失之行为人都应当承担罪责。具体而言,行为人所需要承担的是实施超越自己的注意能力之行为的罪责,故称“超越承担罪责”。
因此,此注意能力欠缺之情形,不同于行为人由于生理、心智之缺陷从而导致注意能力的欠缺,后者可以减轻或者不承担过失之罪责。而前者仍具超越承担罪责,构成超越承担过失。
从构成要件的符合性、违法性和该当性分别加以考察,在超越承担过失罪过下所为行为仍然是过失行为,符合该当性,具有违法性,仍具超越承担罪责。因此,应当对此类行为追究过失之罪责。
三
对于超越承担过失,理论上有对其进行专门研究的必要:
(1)如前所述,超越承担过失之行为人,在实施特定行为时不具有注意能力,按照“法律不强人所难”的原则和过失犯的成立要件,此类行为似乎不成立过失犯,不应当追究刑事责任。但是只要将超越承担过失具体加以分析,可以发现其具备过失犯之全部要件,需要追据其刑事责任。因此,只有从理论上对此类行为加以研究,分析其成立要件,确立其处罚根据,才能正确地对此类行为追究责任。
(2)随着社会向前发展,知识、经验及技术的专门化越来越明显,从而引起执业证照制度的推行已经并将继续扩大。这样,行为人不具备一定的知识、技能和经验,就不能获取相应的执业证照和进而从事相应的行为。这样的背景之下,势必会有人置自己的知识、经验和技能的欠缺于不顾,铤而走险,通过不正当途径获取相应证照或者直接无证从事相应行为。由于欠缺专门的知识、技能和经验,上述行为必然会侵害一定的法益。由“超越承担过失”之法理对此类行为加以规制对于预防和减少此类行为、保护法益大有裨益。这样,在当代社会背景下,展开此问题的研究显得尤为必要。
(3)超越承担过失之行为,有别于“原因中自由的行为”所针对的情形。“原因中自由的行为”所针对的情形,指“行为人在具备刑事责任能力的状态下决意的行为,或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或责任能力之时才实现的行为”。[ 7 ]二者很相似,“只是原因自由行为系可归责于行为人之理由造成行为人之无责任能力或限制责任能力状态,而在此不自由之情状下实现不法构成要件;超越承担罪责系行为人虽认识其个人能力不足以从事特定行为,但仍胆敢承担超越其个人能力之事, 而造成过失之责。”[ 3 ]180 - 181申言之,原因中自由的行为适用于后行为是无责任能力或限制责任能力的状态,而超越承担过失适用于后行为是无注意能力的状态;前者不限于承担过失之责,后者只可能承担过失之责;前者需要借助于构成要件模式、例外模式等学说来论证其行为的可罚性,而超越承担过失所规定之行为的可罚性,可以直接由过失犯理论加以说明。正是由于二者的区别,不能用“原因中自由的行为”对“超越承担过失”所针对行为加以说明,需要在过失犯理论中对此类情况作专门分析。
四
我国大陆刑法典第15 条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”
结合我国大陆刑法理论来看,所谓犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可以发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的一种主观心理态度。按照犯罪过失心理态度的不同内容,刑法理论上将犯罪的过失区分为过于自信的过失与疏忽大意的过失两种类型。过于自信的过失,是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。其有两个特征:在认识因素上,行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果;在意志因素上,行为人之所以实施行为,是轻信能够避免危害结果的发生。疏忽大意的过失,是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。其构成要素有二:行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果;行为人由于疏忽大意,而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
在我国大陆传统刑法理论上,多在疏忽大意的过失中讨论注意能力的问题。注意能力被认为是疏忽大意过失的主观要件,过于自信似与注意能力问题无关。但近年来的研究成果表明,对注意能力问题的认识已经突破了传统的理论,注意能力问题不仅被认为是疏忽大意过失的主观要件之一,同时也被认为是过于自信的主观要件之一。虽然在不同过失的类型中对注意能力内容上要求不同,但它在犯罪过失中已经成为具有重要意义的主观前提要件的见解,已被广泛地接受。具体而言,在疏忽大意的过失中,注意能力是指对危害社会的结果的注意能力;在过于自信的过失中,注意能力是指结果的避免能力。[ 8 ]
对于注意能力的判断标准,目前在我国大陆刑法理论界,主要有如下四种观点:客观标准说;主观标准说;主客观标准统一说;主客观标准相统一但以主观标准为准说,也称折中说。折中说是我国大陆刑法理论界的通说,认为对注意能力的判断,原则上可以采取主客观相统一的标准,但是具有决定意义的是主观标准。易言之,在判断行为人的注意能力时,应以主观标准为主,结合考虑客观标准。[ 9 ]
按照我国刑法理论中的过失犯理论,超越承担过失所针对的情形是否会存在呢? 下文将对此问题加以讨论。由前述超越承担过失的特征,我们可以看出行为人对于自己欠缺注意能力的情况在事先有认识的,从而对自己实施特定行为的危害后果也是有认识的。分析我国大陆刑法理论中的两种犯罪过失,超越承担过失情形只会发生在过于自信的过失之中。③这种情形下,行为人的注意能力就是避免结果的能力,即避免行为人所实施的特定行为危害社会的能力。问题是在实施特定行为时,行为人欠缺实施该行为所必需的知识、技能和经验,按照折中说的判断标准,行为人不具有注意能力,从而也就不构成过失犯。可是,无论从行为不法,还是结果不法来看,行为人的行为都应当追究相应过失犯罪的刑事责任。这种情况只能运用“超越承担过失”之法理对此种特殊的过失加以阐述分析。因此,笔者认为,就我国大陆刑法理论而言,同样存在着对“超越承担过失”进行研究的必要。
根据我国大陆过失犯理论,对犯罪过失心理构造的探讨,可以归纳为两个相互联系的层次:结合我国刑事立法,探讨犯罪过失共同要素,以及构成要素的认识因素和意志因素不同于犯罪故意的特点和内容,并以此形成我国刑法理论界的通说;以我国刑事立法为依据,探讨过失共同的心理结构的特点和内容,代表性的观点有“二特征”说、“二因素一特征”说、“具体构成要素”说。[ 8 ]70 - 73所以,下文对超越承担过失所针对情形的分析分为两个层次进行:
(1)“超越承担过失”所针对的情形在犯罪主观方面符合了过于自信的过失特征:
在认识因素上,行为人认识到自己欠缺实施特定行为所需之知识、技能或经验,如果实施该特定行为,则可能会发生危害社会的结果。如无驾驶技术之人,对其驾驶技术之欠缺是有认识的,进而认识到了行为人在此境况下仍旧实施驾驶行为可能会发生一定的危害社会的结果。
在意志因素上,行为人之所以实施该特定行为,是轻信能够避免危害结果的发生。易言之,行为人过高地估计了可以避免危害结果发生的其自身和客观的有利因素,而过低地估计了自己行为导致危害结果发生的可能程度。无驾驶技术之行为人,可能认为路况、车况、天气均好,不会发生肇事,从而仍然实施了驾驶行为。如果行为人对于避免危害结果的发生不是轻信能够避免,则不可能成立过失犯罪,而是可能构成故意犯罪。
因此,笔者认为,超越承担过失这样一种特殊的过失类型,不是与过于自信的过失和疏忽大意的过失并列的类型, 而是过于自信的过失犯的一类特殊情形。
(2)按照过失共同的心理结构学说中的“二特征说”,犯罪过失主观前提条件之一是注意能力,无论是何种形式的过失犯罪,都离不开注意能力这个条件;犯罪过失的主观特征之二是注意义务。违反了注意义务,发生危害结果的,就构成过失犯罪。[ 10 ]
注意义务的根据有以下四种:法令上之注意义务;或条理上之注意义务;于先行行为之注意义务;以及“会生活上所必要的注意义务”。[ 2 ]101 - 103“超越承担过失”所针对的情形,行为人的注意义务来源可以是以上几种义务来源中的任何一种,如法律规定的“无证者不得驾驶机动车辆”的注意义务。注意义务又可以分为“外在的注意义务”和“内在的注意义务”,“超越承担过失”之行为人违反的就是外在的注意义务。
需要进行分析的是注意能力的问题。“超越承担过失”所针对的情形之所以不同于一般的过失,就在于欠缺实施特定行为所需的特定的注意能力。但是,这种注意能力的欠缺,行为人在事先是有认识的,是完全可以不从事该特定行为从而避免相应的危害结果的发生的。“人有选择行为的自由。一个人实施犯罪行为,是由他的相对意志自由作出选择的结果。所以,他应当对自己所选择的犯罪行为承担刑事责任。”[ 9 ]489从意识的相对独立性和能动性出发,行为人具有认识客观的能力以及具有相对的意思自由时,选择了犯罪,其自由意识也就成为要求行为人承担刑事责任的主观根据。超越承担过失之行为人,在认识到自己欠缺从事特定行为的注意能力的情形下,能够而且应当不实施该特定行为,具有相对的选择自由,而行为人仍旧选择实施该特定行为并导致危害社会的结果,这样就应当负“超越承担过失之罪责”。
因此,根据我国过失犯理论,“超越承担过失”所针对情形在主观上符合过于自信的过失的特征,构成过失犯罪,应当“超越承担”相应过失犯罪的刑事责任。
综上所述,在我国大陆的过失犯理论中展开对“超越承担过失”的研究,是必要和可行的。它对于进一步把握住过失的形态,深化对过失犯的研究,从而更好地指导刑事司法实践不无裨益。

______________
注 释：
①对于“übernahmeverschulden”一语,大陆有学者将其译为“接受责任”( [德]耶赛克,魏根特. 德国刑法教科书[M ]. 徐久生译. 北京:中国法制出版社. 2001: 695) ;而在台湾地区,有学者将其译为“超越承担罪责”,将“bernahmefahrlassigkeit”译为“超越承担过失”或“鲁莽承担之过失”(林山田. 刑法通论[M ] (下册) . 2001: 180) 。笔者认为,“超越承担过失”直接表明了该名词所针对的行为是不同于一般过失行为的,其所需承担的是“超越承担罪责”,其根据就在于之前的超越个人的注意能力之行为。因此,在译语的选用上,“超越承担过失”和“超越承担罪责”较为科学。
②此为德国学者的主张,亦为通行的观点。( [德]耶赛克,魏根特. 德国刑法教科书[M ]. 徐久生译. 北京:中国法制出版社. 2001: 715. )但是,在这一问题上,前苏联学者持有不同见解。前苏联学者认为:“无知犯罪,是指人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性,但他有认识这种危害性的可能性,有义务放弃实施,并有可能认清自己还未具备从事活动的条件。无知与过于自信不同,是没有预见到自己的行为会发生危害社会的结果;它与漫不经心也不同,因为不可能预见到这种结果的发生(恰恰是由于自己的无知) 。但是,这种无知又不同于意外事件,这种不可能是由于不可宽恕的原因造成的。”( [苏]戈列利克等. 在科技革命条件下如何打击犯罪[M ]. 北京:群众出版社, 1984: 105. )前苏联学者认为这种过失之下,行为人对于自己知识、经验、能力的欠缺是没有认识的,因而对危害后果也是没有认识的。笔者认为,在超越承担过失中,行为人对自己欠缺特定能力是有认识的,进而对危害结果也是有认识的,仍以无驾驶技术之人驾驶机动车辆为例,行为人对驾驶机动车辆需要有相应的驾驶技术和自己欠缺驾驶技术都是明知的,进而对在此境况下从事驾驶行为的危害性也是有认识的,只是置之不顾罢了。行为人如果不具备上述认识,就可能是责任能力中认识能力的欠缺,或者是对欲从事之行为需要特定注意能力的情况没有认识,两种情形下都应当对行为人不追究或者减轻罪责,而不能让其承担“超越承担罪责”。
③如前所述,前苏联学者认为,无知犯罪(即超越承担过失,笔者注)是一种与疏忽大意、过于自信并列的一种特殊类型的过失。( [苏]戈列利克等. 在科技革命条件下如何打击犯罪[M ]. 北京:群众出版社, 1984: 105. )笔者对此表示疑议,认为超越承担过失的主观方面符合过于自信的过失的特征,因而属于过于自信的过失中的一类特殊类型,下文将有论证。

参考文献:
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[ 3 ]林山田. 刑法通论[M ] (下册) , 2001: 180.
[ 4 ] [苏]戈列利克等. 在科技革命条件下如何打击犯罪[M ]. 北京:群众出版社, 1984: 105.
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[ 10 ]陈兴良. 刑法哲学[M ]. 北京:中国政法大学出版社. 2000: 225- 228.

作者 郑延谱 喻海松 中国人民大学法学院；中国人民大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年3月第20卷第2期