犯罪构成决定定罪与量刑程序不应截然分开

■问题的提出
量刑程序的独立性是指量刑程序在时间上和空间上与定罪程序相分离。关于量刑程序的独立性问题，英美法系国家的定罪程序与量刑程序以被告人作出有罪答辩或者被陪审团确认有罪为界限而截然分开的;与之相对的是大陆法系国家并未明确划分定罪程序和量刑程序，而是将定罪和量刑两种活动融合一起贯穿于庭审始终。在我国大陆地区，1996年刑事诉讼法加强了庭审对抗。以此为契机，各地法院和检察院在互动中积极地开展了量刑程序改革。在这些改革与实践中，对于量刑程序的处理有三种模式:一是量刑程序附属于定罪程序，即在法庭调查、法庭辩论阶段分别附加相应的量刑事实的法庭调查、法庭辩论;二是量刑程序相对附属于定罪程序，即在法庭调查阶段将量刑事实的调查附加于定罪事实调查之后，在法庭辩论阶段则明确分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段;三是量刑程序完全独立于定罪程序，即先进行定罪的法庭调查和法庭辩论、在合议庭确认有罪后再进行量刑的法庭调查和法庭辩论。最高人民法院发布的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》以法庭审理程序为标准，采用了上述的第一种模式。
上述建立量刑程序的实践，源于对法官量刑自由裁量权进行制约的实践需求以及对英美刑事诉讼正当程序理念的借鉴。然而，英美刑法中的犯罪概念只含定性因素而没有定量因素，因此英美国家的定罪程序和量刑程序是可以截然分离的。我国的刑事法律制度，尤其是犯罪构成制度与英美迥然不同。而我国犯罪的概念既有定性因素又有定量因素，定罪与量刑有时难以分离，那么盛行英美的独立量刑程序究竟是否适合我国呢?笔者认为:我国犯罪构成决定刑事审判中的定罪与量刑不能作出泾渭分明的区分，量刑程序与定罪程序具有不可分性，设计独立的量刑程序因为不符合诉讼经济原则而没有必要，但仍然要对其进行诉讼化的构造。我国应当选择“量刑程序相对附属于定罪程序”模式作为一般情形下的量刑程序。
■我国定罪程序与量刑程序的不可分性
(一)犯罪构成中的“概括性定罪情节”使得“情节犯”的定罪情节和量刑情节难以区分
建立与定罪程序相并列的独立量刑程序，必然要求量刑程序审理的对象(量刑情节)与定罪程序审理的对象(定罪情节)相区别。然而，我国刑法规定了许多“情节犯”，这类犯罪以“情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣”为成立犯罪的要件，从而使得量刑程序审理对象与定罪程序审理对象不具有区别性。
从立法上看，我国刑法的定罪情节和量刑情节区分并非泾渭分明。定罪情节是指客观存在于犯罪中的，对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节，与犯罪构成要件的要求是基本一致的。根据刑法条文的表述方式，定罪情节包括确定性定罪情节和概括性定罪情节。其中概括性定罪情节通常也是量刑情节，其衡量因素是犯罪人方面的(如犯罪人身份、主观恶性等)、犯罪行为方面的(如手段、后果等)、犯罪后表现方面的(是否抗拒抓捕、悔罪等)、社会影响方面的(如是否引起社会恐慌等)或被害人方面的(如是否获得被害人谅解等)，这些衡量因素既是定罪的依据也是量刑的依据，对于这一类“情节犯”，确实难以将相关情节区分是放在定罪程序中审理还是放在量刑程序中审理。
(二)派生犯罪构成使得“加重犯”和“减轻犯”的量刑情节无必要从定罪程序中分离出来单独审理
即使量刑情节与定罪情节的内容可以区分，建立与定罪程序相并列的独立量刑程序，还要求将量刑情节分离出来单独审理。然而，我国刑法规定了许多派生犯罪构成。这些派生犯罪构成中的“加重”或者“减轻”情节虽然不属于定罪情节，但其没有必要从定罪程序中分离出去进行单独审理。
派生的犯罪构成指以普通的犯罪构成为基础，由于具有严重或较轻社会危害程度的情节而从普通犯罪分化出来的犯罪构成，包括严重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。派生犯罪构成中的加重情节或者减轻情节，对于案件的定性无影响，在定罪程序中不对其进行审理不会影响案件的定性;但是这一类情节是从普通犯罪中分化出来的，与普通犯罪中的犯罪行为具有紧密的联系，因此在定罪程序中审理犯罪行为时应当附带审理这些“加重”或者“减轻”情节。这样处理既符合审判效率原则，同时，对于认定犯罪又是有帮助的。
(三)修正犯罪构成的“修正情节”是定罪量刑“混合情节”，应当放在定罪程序中加以审理
不能因为量刑程序的独立，而将修正犯罪构成中的“修正情节”的调查纳入量刑程序。我国刑法总则规定了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，其与刑法分则的基本犯罪构成相结合，对某一具体犯罪的状态加以变更，可见其是在定罪程序中必须调查清楚的。同时，由于刑法总则对其也规定了从重、从轻、减轻、免除处罚原则，因而其同时也是量刑情节，属于“混合情节”。“混合情节”无疑应当放在定罪程序中加以审理，而在量刑程序中不必重复审理。
(四)非“情节犯”量刑情节虽然能够截然分离于定罪情节，但其通常并不足以充实成为一个独立的量刑程序
量刑程序的独立，必然要求这一独立的程序能够被足够的内容充实，即针对量刑情节的法庭调查和法庭辩论内容足够多，否则有违程序的经济原则。对于我国刑法，符合基本犯罪构成或者普通犯罪构成的非“情节犯”，其定罪情节和量刑情节能够截然分离，这种能够截然分离状态下的量刑情节，通常包括:自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、退赃、被告人的个人情况、被害人过错、获得经济赔偿的情况等等。上述内容虽然丰富，但实践经验表明，随着立法完善，针对上述内容的法庭调查和辩论，通常情形下并非足够充实，以至于没有必要将其独立于定罪程序中的法庭调查和辩论。即使个别案件中上述内容足够充实，但有限的司法资源也不能过多投入到调查与辩论诸如被告人平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往等细枝末节的情节对量刑的影响上来，这些情节更多的只需由公诉人或者辩护人提供反映上述内容的材料或意见供法官注意量刑参考而已。
(五)对于被告人不认罪并提出无罪辩护案件，定罪程序和量刑程序不加分离并非一定不利于定罪和对被告人不利
量刑程序是否独立应当考虑定罪程序和量刑程序不加分离是否有利于正确定罪以及是否对被告人有利。有观点认为，对于被告人不认罪并提出无罪辩护案件，如果将定罪程序与量刑程序在时空上不加分离，将不利于对被告人定罪。在同一程序中控方一旦提出纯粹的量刑证据可能会对正确定罪产生误导。譬如被告人以往犯罪前科的证据、平时表现不好、屡教不改的品格证据等，势必会使裁判者形成预断或者偏见。这种观点没有对被告人不认罪并提出无罪辩护的具体形态深入加以分析。其实对于这类案件，定罪程序和量刑程序不加分离并非一定不利于定罪和对被告人不利。
一般来说，我国目前的刑事辩护实践中已经出现了三种辩护形态，也就是“实体性辩护”、“证据辩护”和“程序性辩护”。与之相应的是三种形态的无罪辩护。“实体性辩护”主要是针对法律的理解和行为的定性展开的，“证据辩护”主要是针对证据资格、证明责任和证明标准展开的辩护，“程序性辩护”主要是针对刑事诉讼程序的违法性展开辩护。这三类辩护中，一些形式逻辑推理色彩浓厚，比如对法律的理解、证据资格、证明责任、程序性辩护;一些价值判断色彩浓厚，比如案件定性、证明标准辩护。纯粹的量刑证据难以对形式逻辑推理色彩浓厚的辩护产生影响，比如，仅一名侦查人员获取的口供，尽管犯罪人有前科或平时表现不好，但这不会影响到法官对口供非法性的判断。唯一可能产生影响的是针对三类辩护中涉及价值判断色彩浓厚的辩护，比如“证明标准的辩护”，一组间接证据能否证明嫌疑人实施了犯罪，办案人、法官和辩护人通过各自的主观判断往往会得出不同的结论，这就涉及到价值判断，纯粹的量刑证据可能会对其产生影响。但这一类涉及价值判断的辩护是少数，只占了整个刑事辩护的极小部分。可见在定罪中提出纯粹的量刑证据，并非一定对正确定罪产生误导。
定罪程序与量刑程序不加分离也并非一定对被告人不利。虽然，在同一程序中既提出无罪辩护又提出罪轻辩护势必削弱无罪辩护力度，使裁判者对无罪辩护意见不加重视甚至无视。但是，定罪程序与量刑程序不加分离能够提高诉讼效率，尽快地作出裁判对被告人是一种更大的利益。
(六)量刑程序不独立不妨碍对其进行诉讼化的构造
对量刑程序进行诉讼化构造是为了切实保障量刑辩护权的充分行使和被害人的充分参与。程序的诉讼化要求有居中的裁判者和控辩对抗。量刑程序是刑事诉讼程序的一个子程序，具备诉讼化构造的条件，只是因为其不具备独立性，其表明观点、举质证和展开辩论的对抗不是一个连续的流程，但这些诉讼化构造的因素毕竟还是存在的。量刑程序不独立并不妨碍对其进行诉讼化的构造。
■结论
综上，定罪程序与量刑程序“不可分性”的本质特征决定了应当在法庭调查阶段分别进行定罪调查和量刑调查，在法庭辩论阶段分别进行定罪辩论和量刑辩论;“可分性极少数例外”决定了我们应当将选择适用独立量刑程序权作为例外，即针对“证明标准的无罪辩护”这种在法庭调查阶段调查量刑情节可能影响定罪的极少数情况，在定罪阶段不对相关量刑情节进行调查。对于“情节犯”，在法庭调查阶段调查了所有情节，在辩论阶段由于要围绕“将哪些情节用作定罪，哪些情节用作量刑”展开，增加了辩论内容，适宜将辩论阶段的定罪辩论和量刑辩论作相对区分，以避免各情节的相互干扰使用。对于非“情节犯”，为了强化对量刑程序进行诉讼化构造，也适宜在法庭辩论阶段对量刑辩论作相对独立化的处理。

作者夏秀斌 吕 昊
湖北省襄樊市人民检察院