制度不足与“兜底”条款——论巨额财产来源不明罪的法理冲突、现实选择与司法应用

摘　要　有效惩治犯罪与避免伤害无辜,是刑事法治永远讨论不断的话题。巨额财产来源不明罪是这种价值追求、现实选择与制度平衡的一个缩影,巨额财产来源不明罪遇到的现实问题同时也是制度问题的一个体现。关于“保护贪官”存在合理性的责难,巨额财产来源不明罪是两弊之衡取其轻的功利选择,在司法实践中作为贪污、受贿等罪的兜底性规定,起到了积极的作用;关于面临“涉罪无辜”正当性的质疑,问题在于制度不足。因此,建立保证本罪正当性的“前制度”官员财产申报制度是必要的。
关键词　制度不足　“兜底”条款　巨额财产来源不明罪

一、问题的再提出
巨额财产来源不明罪,作为一种刑事政策的选择①,从初设之日起就承载了明确的功利目的,被期待实现惩治腐败的功能。② 本罪不同于传统自然犯罪③,二十年来④备受关注与争议。
首先,关于本罪的前途,存在存置说与废除说之鲜明对立。⑤
关于本罪的正当性,存在与刑法三大基本原则冲突的质疑。⑥关于本罪的功能评价,有“反腐败的锐利武器”的肯定评价与“贪官污吏的免死金牌”的否定批判之截然之分。⑦
在证明责任方面,存在是否举证责任倒置问题;在诉讼原则方面,有违无罪推定原则之嫌。⑧ 在犯罪构成方面,本罪的行为是作为、不作为还是持有,各种观点各执一词。⑨ 基于本罪主体的特殊性,共同犯罪问题在司法实践中如何认定。⑾在自首问题上,是否存在自首,如何认定。⑾
由于本罪犯罪事实中“巨额财产来源不明”的特殊性,生效判决的既判力与判决生效后“不明财产”查明的客观性之间的矛盾冲突如何解决。⑿关于本罪的“前制度”,财产申报制度目前的缺失与日后的建构,将会对本罪的司法实践产生何种影响。⒀
由于其承载的功利目的、其犯罪构成本体的特殊性,加之官员腐败问题在我国的高度关注度与敏感度⒁,尽管巨额财产来源不明罪案件数量相对较少⒂,但本罪一直为刑法理论研究、刑事司法实践、立法改革和普通民众持续关注, 2001年、2004年、2008年两会期间,分别有全国人大代表提议提高本罪的法定刑。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七) 》通过,将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。巨额财产来源不明罪再次成为学界、司法界、社会民众关注的重大热点之一。
巨额财产来源不明罪的法定刑在修改之前为五年以下有期徒刑,因为本罪的法定刑偏低,已经成为本罪饱受诟病的主要原因。这次修改,一定程度上契合了社会对反腐败的期待。二十年前,巨额财产来源不明罪从无到有,二十年后的修改,同样体现了国家立法在反腐问题上的严刑政策,问题是今日的修改是否可以缓解巨额财产来源不明罪在现实适用中遭遇的尴尬境遇。
本文试图从美国学者约翰•罗尔斯关于制度不足、程序正义的论述为切入点,以理性选择为标准,从逻辑上逐层剖析关于巨额财产来源不明罪的现实选择。
本文思路为,首先对本罪的立法背景与法律文本进行历史的回顾梳理。
在承认制度不足与坚持制度理性的前提下,逐层分析本罪的取舍结果,进行功利判断与现实选择;试图解决关于本罪是贪官“保护伞”的质疑问题,以判断本罪存在的现实合理性。
关于本罪存在涉及无辜者入罪可能性的质疑,本文着力探讨巨额财产来源不明罪的正当性。讨论中引入作为本罪“前制度”的财产申报制度。本文试图解决的是对本罪举证责任倒置,有违无罪推定原则的责难问题。于此相关在肯定建立“前制度”必要性的前提下,主张本罪的行为是不作为。对本罪价值的判断与现实的选择,最终是要落实到司法实践上。本文以尊重实在法的立场对巨额财产__来源不明罪本体进行内部剖析,探讨本罪的具体适用问题,力图实现法律适用的公正性与有效性。
二、巨额财产来源不明罪二十年历程:法律文本回顾
本节将巨额财产来源不明罪的法律文本进行整理,其内容将成为研究本罪的素材,为了保证素材的“干净”与“醒目”,在本节中将不加入任何己见与论述,同时法律文本的修改采用表格对比的方式呈现。
1. 法律规定
2. 相关司法解释或纪要
1993年10月22日,最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明罪犯罪案件的通知》,将巨额财产来源不明罪“差额巨大”的立案标准确定为5万元。
1997年刑法实施后,最高人民检察院于1997年12月31日发布《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行) 》,将巨额财产来源不明罪的立案标准由5万元调整为10万元。
1999年8月,最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》中,又将立案标准由10万元提高到30万元。
2003年11月13日,最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,就巨额财产来源不明罪的法律问题:行为人不能说明巨额财产来源合法的认定,“非法所得”的数额计算作出了解释。
直至刑法修正案(七)草案公布前,巨额财产来源不明罪立案标准在数年间猛涨6倍,涉案金额从几十万、几百万向几千万不断攀升,而五年的最高法定刑一直不变。与贪污受贿罪的重刑相比,巨额财产来源不明罪不断受到舆论的攻击,处于“无奈”的现实困境。
三、巨额财产来源不明罪的存在合理性辨析:不完美制度下的公正与不公
毋庸置疑,法律的一个重要价值是实现公正或正义,如果不是依赖贤人治国,那么公正与正义亟须合理的制度来保障。美国学者约翰•罗尔斯在其名著《正义论》中曾论及制度与正义的关系。罗尔斯将程序的正义分为三种: (一)纯粹的程序正义(pure p rocedural justice) ,只要严格遵守其程序规则,无论得到什么样的结果都被视为合乎正义的,如程序公平的赌博; (二)完善的程序正义(perfect p rocedural justice) ,其经典的例证是切蛋糕的人最后领蛋糕理论。这种情形通过某种程序或制度的设定(切蛋糕的人是最后领取蛋糕的人)以实现结果的合乎正义(他为了使留给自己的蛋糕多一些会尽量均分蛋糕) ; (三)不完善的程序正义( imperfect p rocedural justice) ,不同于第一种情形中程序的公平执行决定正义,这里程序之外存在着衡量正义的客观标准,同时不同于第二种情形中程序的设定可以实现这种正义,第三种情形下百分百地实现正义的程序或制度不存在。⒃
对于刑事法律制度与立法设计,在价值取向上一方面我们不断追求公正,而现实中我们不断受立法局限或制度缺陷的困扰,无奈于现实中不公平现象的存在。当法律制度不能实现价值追求的“完美”( perfect)时,我们就必须作出现实中的取舍,比如疑罪从无,作出有利于被告人的解释。
落实到巨额财产不明罪的适用上,从本文的第一部分法律文本回顾中我们可以清晰地读出立法意图将本罪作为腐败犯罪的“兜底条款”。当检方受证据所限不能证明犯罪嫌疑人或被告人的“巨额财产”是贪污受贿罪或其他犯罪所得时,巨额财产来源不明罪成为“退而求其次”的求刑。在对此作出评价之前,我们先从逻辑上区分不同情形来分析巨额财产来源不明罪可能实现的功能。
情形一:由于本罪内含“保护贪官”的可能性,所以这里假设废除该罪。
法律规范上对该罪的废除,不必然带来“巨额财产来源不明”现实现象的自然消失。有这种客观现象的存在,就有司法机关对这种现象发现又无法证明其构成犯罪的可能性。⒄
假设该巨额财产为受贿所得,但司法机关证明构成受贿罪的证据不充分,遵循无罪推定的原则和刑事诉讼法第162条第3款的规定,应当作出无罪判决。结果,贪官合法合程序地逃脱法网,司法机关举证不能的后果由守法公民承担———普通纳税人不得不分担贪官卷走国家财产的巨额损失,同时社会良知也受着不公的拷问。
反观之,巨额财产来源不明罪的设立,在防止贪官大摇大摆地被无罪释放方面一定程度上实现了“兜底”。尽管相对于贪污受贿罪等重刑的量刑,本罪的法定量刑相对较低,因此不得不面对“包庇贪官”的责难,但是通过对情形一的分析,我们不难看出,这种相对的不公并不是巨额财产来源不明罪本身造成的,直接的原因是司法机关的举证不能,根本的原因是整个反腐败机制的不完善和本罪法律规定的特殊性,如果单方面提高巨额财产来源罪的法定刑使之与贪污受贿罪的最高法定刑相当,对被告人来说是有失公平的。⒅
情形二:巨额财产来源不明罪作为现行法规定适用。
作为一种立法的基本理念,我们相信事物存在的因果关系,否认“无源之水”、“无本之木”,或是“空穴来风”,由此我们断定“巨额财产”必有其来源。从逻辑上来看,财产来源可分为:合法来源合法合伦理道德合法但有违伦理道德(或是不合主流意识⒆)非法来源违法但尚未触犯刑法构成犯罪
古典刑法是建立在具有自由意志的理性人的基础上的,黑格尔曾极度推崇这种自由意志,他认为有意志而没有自由就不能称其为意志,犯罪是犯罪人基于本人的意志自由选择的结果,“刑罚即被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。”⒇
这里我们也假设本罪的犯罪嫌疑人或被告人为理性人,即经过利害权衡会作出符合自我利益的判断。作为说明“纳什均衡”存在的经典故事“囚徒的困境”( Prisoner’sDilemma21)同样也可以说明人们基于利害关系的理性选择。囚徒的困境如下:
警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯,但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯,分别和二人见面,并向双方提供以下相同的选择:
•若一人认罪并作证检控对方(相关术语称“背叛”对方) ,而对方保持沉默,此人将即时获释,沉默者将判监10年。
•若二人都保持沉默(相关术语称互相“合作”) ,则二人同样判监半年。
•若二人都互相检举(互相“背叛”) ,则二人同样判监两年。用表格可以表示为:（略）
我们可以看出在没有串通的情况下,权衡风险利害,无论对甲还是对乙,最理性的选择是认罪,服刑两年。
回到巨额财产来源不明罪,基于理性人的前提,面对五年以下或十年以下失去自由的风险,我们有理由相信:
1 当巨额财产为合法收入时,当事人会积极说明其来源;
2 当巨额财产为重罪犯罪的收益时,当事人不会主动说明其不法来源;
3 但问题在于,巨额财产虽然不是犯罪收益,但由于其源于难以启齿的事由,当事人不愿说明。我们知道,个体的差异,不仅在于高矮、胖瘦,还表现为性格的不同,内心珍视东西的千差万别,比如有人视财如命,有人珍惜名誉,有人热爱自由,于是有“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛”。
我们不禁要问是否存在这样的现象,某公务员因为某种习惯爱好(而这种嗜好为一般社会伦理所不齿)而获利,由于羞于启齿,或者如果说明则将被妻儿、父母、朋友视为“另类”难以继续正常社会生活,则只好“选择”“拒不说明”22。
面对这样的情形,制度理性在作出选择时恐怕并不比当事人容易。巨额财产来源不明罪的立法意图很明显,针对的是腐败犯罪。本罪是一种功利性立法设置,对于因伦理冲突选择而获罪的情形是本罪要避免的。23
这种情形存在的可能性,也成为质疑本罪存在正当性的要害。本罪的特性在于“巨额财产来源的不明”谁来说明,目前的状态是在司法机关无法查明的情况下,责令当事人说明,如果当事人不能给予合理说明,则将承担获罪的不利后果。由此可见解决问题的核心也在于此,对于这个问题我们在下节中专题讨论。
对于本节分析得出的结论:巨额财产来源不明罪产生于功利性的要求,是一种现实的选择,两害之衡取其轻,没有本罪,将造成更大的不公,这正是本罪存在的合理性。
四、巨额财产来源不明罪正当性的支撑点:“前制度”的设立与完善
在上一节中我们试图化解对巨额财产来源不明罪“保护贪官”的责难,但同时留下一个问题,在指向惩处犯罪的同时,如何有效避免冤枉无辜。这个问题较之前一个问题,更为深刻。24
对此问题的解决,最理想的状态是在案件作出判决前,查明事实,还原真实。真实是指人的主观认识与客观情况相一致,即主观与客观的统一。25 然而这种还原的“事实”其实已经不是现实生活中本来形态的事实,而是经过了法的加工的所谓的“法律事实”。26易言之,刑事审判是建立在有证据构成的法律事实的基础上的,法律事实虽然可能接近于客观事实,但永远也不可能等同于客观事实。在这种情况下,法官只对证据负责,从证据中求真实。27
由于前文所述的制度的不完美性、法律事实的特质性,加之具体办案客观条件的限制,要求在所有案件审理中完全查明事实的理想状态是不客观的。
我们还是务实地把可能解决问题的切入点放在本罪的举证责任或证明责任28上。对于犯罪指控,犯罪嫌疑人或被告人面临两种选择:有罪答辩———不存在此问题争议无罪答辩不积极抗辩———检方举证(证明标准:案件事实清楚,证据确实充分,或排除合理怀疑)———罪名成立———检方举证不力———检方承担不利后果,被告人被判无罪。积极抗辩在举证责任或证明责任上,巨额财产来源不明罪有着不同一般犯罪的特殊性。当司法机关证明“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大”的事实存在后,本罪的当事人被责令“说明义务”,当不能说明来源时,行为人将承担不利后果,依法判处本罪成立。
基于巨额财产来源不明罪在犯罪认定过程证据提出的特殊性,学界有着举证责任倒置说、证明责任转移说、被告人行使抗辩权说等不同视角的解释与讨论。29笔者仔细研读了关于本罪举证责任或证明责任的论述,发现这些论点基本上是就本罪中证据提出不同于一般犯罪的特殊状态并不违背刑事诉讼法所规定的无罪推定原则作出的相对合理的解释。这样的解释从理论上就本罪证明责任的正当性给予了辩护,但并能解决本节所要解决的巨额财产来源不明罪在可能面临现实正当性的问题———涉无辜者入罪的可能性问题。
也许他山之石可以攻玉,笔者查阅了外国的相关立法例和国际公约,细读这些法律资料后,笔者发现相似于我国巨额财产来源不明罪的规定30,大多是以相对完善的官员财产申报制度31为基础的。32 巨额财产来源不明罪正是对严重违反官员财产申报制度的刑事责任追究。在相对完备、完善的财产申报制度下,本罪的行为可以定性为不作为,即对财产申报义务法定义务的“当为而不为”。司法机关的举证责任则转变为证明巨额来源不明财产的存在事实与行为人法定义务的违反。在相对完善的制度前置保障下,巨额财产来源不明罪的犯罪构成将会有所改变,由单纯的在刑法规定中责令其说明义务,转化为对前制度中一系列法定义务的严重违反,对于违反官员财产申报制度的责任追究是多层次的,如党纪处分、行政责任追究,而本罪是对严重违反该义务的刑事责任的追究。同时与前制度相匹配的是相对严密的财产审查与纳税监督机制,这样本罪的当事人规避本罪的前制度及其配套制度的审查而直接面对刑法责难的几率将会大大减少,相应之,我们在上一节中所讨论但没有解决的问题———财产来源合法但面对伦理冲突的选择困境的出现几率也会随之减少。
基于法律事实不同于客观事实的特质,可以说对于任何犯罪的认定都存在认定的法律事实与实际发生的客观事实的差距,而针对巨额财产来源不明罪的现实正当性问题,建立和完善官员财产申报制度是最好的制度对策。
此外,从刑法谦抑精神33的视角来看,刑法作为保障社会和维护法益的最后手段,是需要“前制度”来支撑其合理性的,尤其是在出于功利目的的法定犯罪的犯罪化的情形下。34
五、巨额财产来源罪的本体分析:现行法定下的司法应用
经过针对关于巨额财产来源不明罪价值功能责难的评析,试图“解围”于巨额财产来源不明罪的“尴尬”境遇之后,本文最终回到应用法学关于本罪具体问题法律适用的探讨。限于文章的篇幅,以下就巨额财产来源不明罪在具体适用中的疑难问题,直接表明笔者的观点,对各种争议不作过多评述。
(一)本罪的自首问题
从宽严相济的刑事政策立场出发,笔者认为巨额财产来源不明罪存在自首。
1 一般自首
本罪的一般自首可能表现为下列两种情形35:
(1)自动投案之后,虽如实供述自己具有数额巨大的巨额财产,但却不能说明其巨额财产合法来源,在能够成立巨额财产来源不明罪的前提下,可将投案后所述罪行视为自首的表现。
(2)自动投案之后,如实供述出自己所具有的巨额财产的一部分属于贪污、受贿等犯罪所得,对另一部分巨额财产不能说明其合法来源而构成巨额财产来源不明罪的情形,可将所述罪行视为自首的表现。
如果行为人讲明自己巨额财产属于非法所得构成犯罪,则巨额财产来源不明罪名不成立,构成其他犯罪的,其自动投案之后如实供述行为,应当成立其他犯罪的自首。
2 特别自首
根据1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的,以自首论。由此可见,行为人主动交代的“来源不明财产”与司法机关掌握的罪行属于同种性质,则不能认定为自首,但可以认定为坦白。36
此外,从自首制度的立法出发点出发,在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实的”,可按特别自首处理。
(二)本罪的共同犯罪问题
本罪是以特殊主体构成的身份犯,无国家工作人员身份的人不能单独构成本罪。关于共犯的认定,有学者认为“对于非国家工作人员帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真实来源的行为,如果双方具有共同故意,则应当以本罪的共犯论处,如果没有共同故意,对非国家工作人员应当视其行为的性质和情节,分别以窝赃(销赃)罪、包庇罪或伪证罪论处。”37
由于巨额财产来源不明罪法律规定的特殊性,其共同犯罪问题似乎存在着法条竞合、想像竞合或者纯正不作为犯的帮助犯38,但笔者认为,巨额财产来源不明罪不存在共同犯罪,理由如下:
首先,无论是认定单独犯罪还是共同犯罪都必须符合犯罪构成。本罪的行为表现为,“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大”且“本人不能说明其来源合法的”。国家工作人员对“说明义务”的违反表现为: (1)出于犯罪嫌疑人主观意愿的不愿说明、拒不说明; (2)犯罪嫌疑人虽然已经作出了说明,但是经过查证认为是虚假的而予以否定。最终表现为在侦查、审判过程中的“结果上的没有说明”。我们认为巨额财产来源不明罪其客观方面表现为不作为。这一点也可以从与巨额财产来源不明罪并列的刑法第395条第2款所规定的隐瞒境外存款罪得到印证。39
由此可见,对于家庭成员是国家非工作人员的情况,现行法律并没有责令其特定说明的义务,其行为如果表现为隐瞒事实真相、编造谎言,隐匿、转移来源不明的巨额财产的,笔者认为应认定构成妨害司法罪中的包庇罪或窝藏、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪,如果作为证人则可能构成伪证罪,而非认定为巨额财产来源不明罪的共犯。
对于家庭成员是国家工作人员的情况,如果家庭成员不能说明其财产或支出与合法收入的巨大差额,其对其本人罪责负责,构成巨额财产来源不明罪,而非共同犯罪。
第二,巨额财产来源不明罪在官员财产申报制度作为“前制度”设立之前,其在犯罪认定上属于司法推定的范畴,作为贪污受贿等腐败犯罪的兜底性条款,不应将本罪的主体扩大到一般公民,即使是共犯。40
(三)本罪的既判力问题
由于本罪犯罪构成的特殊性,定罪后查明巨额财产来源的可能性较大,这实际上提出了一个重要的司法实践性问题:如何对待生效判决的既判力与查明事实的客观性的矛盾冲突问题。有学者主张适用大陆法系的“一事不再理原则”或英美法系的“禁止双重危险原则”41来解决这一问题,笔者认为由于法律制度的本土性,除非为本国法承认,西方法理不能成为具体法律适用的依据。
对于定罪后查明巨额财产来源的,笔者原则上坚持尊重刑事判决的既判力,以维护法律的稳定与公正。对于定罪后查明巨额财产来源为犯罪所得的,新事实的发现并不能自然得出生效判决在犯罪事实认定与法律适用上是错误的结论,这是由本罪法律规定的特殊性决定的。遇到此问题就提起审判监督程序改判,一则对当时依法办案人员是不公平的,二则不利于维护司法判决的稳定性与权威性。
对于定罪后查明巨额财产来源是合法所得或一般不法所得的,同样面临上述问题,但是笔者把它作为原则性的例外,从有利于被告人、犯罪人的立场出发,主张应依照审判监督程序改判,但是根据《国家赔偿法》第17条规定不予国家赔偿。理由如下:
第一,巨额财产来源罪的设定目的明确,针对的是腐败犯罪。由于“证明不能”或“拒绝说明”将“不明的”合法收益等情形归入本罪,有违立法意图。
第二,笔者在考虑此问题时,不禁想到罪刑法定原则与其例外的关系。众所周知,作为刑法基石的罪刑法定原则禁止法律溯及既往,但是受1966年联合国《公民权利与政治权利公约》的影响,关于溯及力的规定有一个突出的变化,就是对于有利于行为人的法律,其溯及力不仅及于新法颁布前发生的未经审判或判决尚未确定的行为,而且在一定条件下还适用于判决已经确定的行为。
第三,巨额财产来源为合法但被合法律合程序的定罪,症结在于法律规定犯罪构成的特殊性、司法机关受客观条件举证不能的局限性,还有我们在本文第四部分讨论的当事人面临说明义务、伦理冲突选择的困难性,这样的立法责任、司法责任与个人责任如果在事实查明后仍然由当事人单独承担是显失公平的,因此改判无罪是更为合理的。
结　论
有效惩治犯罪与避免伤害无辜,可能是刑事法治永远讨论不断的话题,追求立法的合理性与司法的公正性,是法治建设与完善持续探索的问题,巨额财产来源不明罪是这种价值追求、现实选择与制度平衡的一个缩影,巨额财产来源不明罪遇到的现实问题同时也是制度问题的一个体现。理论从实践中来,到实践中去。巨额财产来源不明罪的“尴尬境遇”会在制度不断完善的过程中不断化解,同时也可能产生新的问题。
本罪的问题不仅是司法内的问题,同时是司法外的社会问题。作为问题对策的梳理,结论如下:
关于巨额财产来源不明罪的存在合理性的责难,本罪是两弊之衡取其轻的功利选择,在司法实践中作为贪污、受贿等罪的截堵性规定,起到了积极的作用。
关于巨额财产来源不明罪面临涉罪无辜的正当性质疑,笔者认为这里的问题在于制度的不足,因此建立保证本罪正当性的“前制度”官员财产申报制度是必要的。
关于巨额财产来源不明罪的具体司法适用,笔者坚持尊重实在法的立场,对由于本罪犯罪构成的特殊性造成司法实践应用的困境,就问题点逐一分析,提出问题的具体解决意见。

参考文献：
①参见赵宝成:“犯罪问题是一个公共政策问题”,载《中国刑事法杂志》2001年第4期;卢建平:“刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪”,载《中国刑事法杂志》2002年第1期;
②20世纪80年代伴随中国经济发展,官员队伍出现“暴发户”,这些人日常支出明显超出合法收入,且差额达数万、数十几万甚至更多,但本人却无法或不愿说清这些财产的合法来源。针对上述情况,时任全国人大常委会副委员长的王汉斌曾表示,“事实上,国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的,就是一种犯罪事实,一些国家和地区的法律规定这种情况属于犯罪。”见1987年11月17日第六届全国人大常委会第二十三次会议上,王汉斌所作的《关于惩治走私罪和惩治贪污罪、贿赂罪两个补充规定(草案)的说明》。1988年1月21日,第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,巨额财产来源不明罪作为反腐新手段固定下来。
③加罗法洛提出了著名的“自然犯罪”概念:“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且,对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上,而是在全社会都具有的平常程度上,而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”。[意]加罗法洛著:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第44页。
④二十年指从1988年该罪初设到2009年2月28日通过《中华人民共和国刑法修正案(七) 》,实现对本罪法定刑的修改。
⑤参见钱舫:“论巨额财产来源不明罪”,载《政法论坛》2001 年第6 期;杨加明、杨小兰:“巨额财产来源不明罪应当废除”,载《社科纵横》2009年第2期;赵秉志主编:《刑法争议问题研究(下) 》,河南人民出版社1997年版。
⑥参见陈小明:“巨额财产来源不明罪的正当性思考”,载《西南民族大学学报》2004年第4期;时延安:“巨额财产来源不明罪的法理研析”,载《法学》2002年第6期。
⑦周理松:“巨额财产来源不明罪司法实践的困惑与对策”,载《学理》1990年第5期;查庆九:“这条刑律何以尴尬———析反腐败斗争中‘巨额财产来源不明罪’的处境”,载《法制日报》2001年6月3日第2版;任继鸿:“巨额财产来源不明罪现实境遇与立法完善”,载《当代法学》2002年第12期。
⑧参见王牧、庄永廉:“一个应当得到充分运用的法律武器———关于‘补充规定’第11条第1款的思考”,载《吉林大学社会科学学报》1994年第2期;孟庆华著:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第199 - 217页;林亚刚主编:《贪污贿赂罪疑难问题研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第259 - 264页。
⑨持有说,参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第415页;不作为说,参见王牧、庄永廉:“一个应当得到充分运用的法律武器———关于‘补充规定’第11条第1款的思考”,载《吉林大学社会科学学报》1994年第2期;持有与不作为复合行为说,参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第642页。
⑩参见鲍遂献:“论拒不说明巨额财产真实来源罪”,载《中国法学》1990年第6期。
⑾参见鲜铁可、赵志华:“巨额财产来源不明罪的修改与适用”,载《中国检察官》2009年第4期;屈耀伦:“巨额财产来源不明罪若干疑难问题辨析”,载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
⑿参见钱舫:“论巨额财产来源不明罪”,载《政法论坛》2001年第6期;孟庆华著:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第226 - 235页。
⒀参见邹东升:“财产申报循名责实:依据、缺失与重构”,载《广西民族学院学报(哲学社会科学版) 》2005年第3期;刘娟娟:“巨额财产来源不明罪与‘阳光法’”,载《华东政法学院学报》2000年第1期。
⒁石国胜:“两会热点问题调查:八大民生反腐倡廉最受关注”,载《人民日报》2009年2月25日。
⒂1998年至2000年,以巨额财产来源不明罪起诉和审判的案件只有51件52人。数据来源,钱舫:“论巨额财产来源不明罪”,载《政法论坛》2001年第6期。
⒃See. John Rawls:“A Theory of Justice”, the Belknap Press of Harvard University Press, 1971.
⒄就此问题的有关“法律事实”的分析将在后文分述。
⒅关于本罪司法结果的责任分担,将在后文继续论述。
⒆虽然在一些艺术领域,非主流意识或文化成为某种时尚的代名词,但这并不排斥普通民众对主流意识的认同,有时这种认同的同一性造成对不合主流的排斥或压抑。
⒇ [德]黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第103页。
21See. http: / /p lato. stanford. edu / entries/p risoner - dilemma /.
22笔者试图找到这样的真实案例以增强论理的力度,但遗憾的是,由于公布资料的有限和这种情形本身涉及的个人隐私的私密性,未能找到相关真实案例。但我们在逻辑判断和一般认知上仍不能否认这种情形在现实生活和司法实现中出现的可能性。
23本罪无意于纠缠在罪与伦理的冲突之间。关于罪与恶的冲突,参见任喜荣:“‘伦理法’的内在矛盾及其解决———基于刑事法律范畴的分析”,载《比较法研究》2004年第3期。
24法国犯罪学家乔治•比卡曾经指出对于犯罪问题的认识,可以分三种人群层次,第一层为刑事法学者和犯罪学家,第二层为政府官员,第三层为普通民众。乔治•比卡提出刑事法学者和犯罪学家要有意识地用理性来引导启蒙民众意识。参见[法]乔治•比卡著:《犯罪学的思考与展望》,王立宪、徐德瑛译,中国人民公安大学出版社1992年版。对巨额财产来源不明罪的认识,是否存在如比卡所指出的三个层次。笔者在本文写作前没能作出针对不同群体的抽样调查成果。但笔者从另一侧面注意到,就本罪的议论,质问本罪对贪官刑事责任追究的不力的文章或言论多发表在报纸、时评杂志,或网站博客、BBS上,直接判断或情绪性的文字相对比重较大,其中主张提高本罪的法定刑,要求与贪污受贿罪的最高法定刑相当的言论较多。对本罪进行细致论理的文章,无论是肯定或批评其正当性的不同立场或观点,多发表在学术期刊,其中很多学者并不赞同一味地提高本罪的法定量刑幅度来解决公正问题。而官方的意见(如立法草案说明)往往介于两者之间。参见关于《中华人民共和国刑法修正案(七) (草案) 》的说明。不知这样的不同是否可以看作是一种与比卡论述的吻合。从这个意义上来说,本节要解决的问题较之上一节解决的问题更为深刻。
25齐振海、袁贵仁主编:《哲学中的主体和客体的问题》,中国人民大学出版社1992年版,第276页。转引自陈兴良:“刑事法治的理念建构”,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
26参见[日]谷口安平、坂元和夫編著:《裁判とµ . . ­ . 》,法律文化社1998年版。
27关于客观真实与法律真实的论述,详见陈兴良:“刑事法治的理念建构”,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第22- 31页。
28关于举证责任与证明责任两个概念的区分与联系,详见何家弘:“刑事诉讼中举证责任分配之我见”,载《政治与法律》2002年第1期。
29参见孟庆华著:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第208 - 217 页;钱舫:“论巨额财产来源不明罪”,载《政法论坛》2001年第6期;何家弘:“刑事诉讼中举证责任分配之我见”,载《政治与法律》2002年第1期等。
30如联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会第10条(1990年8月27日- 9月27日) ;巴基斯坦1947年防止腐败法第5条刑事不良罪;泰国
311975年反贪污法第20条;新加坡1960年防止贿赂法第23条;新加坡1988年没收贪污所得利益法之第二部分;印度1947年防止腐败法之5刑事不良罪;印度1988年防止腐败法第13条;马来西亚1961年防止腐败法第17条;文莱1982年防止贿赂法第12条、第27、28条;尼日利亚联邦共和国1975年反腐败行为的法令第21条;中国香港1948年防止贪污条例第10条、第12条、第21条,等等。如1964年巴基斯坦《政府公职人员行为条例》、1978年美国《政府道德法》、1981年韩国《公职人员道德法》、1981年泰国《关于国家官员申报资产与负债的王室法令》、1988年法国《关于政治生活财产透明度法》、1989年菲律宾《公共官员与雇员品行道德标准法》、1993年台湾地区《公职人员财产申报法》、1994年墨西哥《公务员职责法》、1994年加拿大《公职人员利益冲突与离职后行为法》、1998年哈萨克斯坦《哈萨克斯坦共和国反腐败法》、2003年澳门《澳门财产申报法》等
32在时延安:“巨额财产来源不明罪的法理研析”(载《法学》2002年第6期)一文中我们也可以找到同样的观点。
33关于刑法谦抑精神的论述,详见王明星著:《刑法谦抑精神研究》,中国人民公安大学出版社2005年版。
34关于犯罪化的刑事政策选择,参见[日]大谷実著:《刑事政策講義》(第四版) ,弘文堂1996年版,第91页。
35屈耀伦:“巨额财产来源不明罪若干疑难问题辨析”,载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。
36相关案例链接: 2005年北京市房山区人民检察院诉王勇案(2005房刑初字第00694号) ,被告人王勇犯有受贿罪、巨额财产来源不明罪罪名成立。被告人王勇在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的罪行是同种罪行,属坦白,可酌情从轻处罚,故对辩护人关于被告人王勇系自首的辩护意见不予采纳。
37鲍遂献:“论拒不说明巨额财产真实来源罪”,载《中国法学》1990年第6期。限于篇幅,笔者拟另文讨论。
38卢建平:“刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪”,载《中国刑事法杂志》2002年第1期。
39相关案例链接: 2001年山西王虎林巨额财产来源不明案与1998年山西杨群旺巨额财产来源不明案。两案相对比,对于后案的共犯认定问
40题学界存在争论。详见孟庆华著:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第143 - 147页。
41See. Jay A. Sigler. “Double jeopardy : the development of a legal and society policy”, Ithaca : Cornell University Press, 1969.

作者苏明月
北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《中国刑事法杂志》2009年第9期