传染病防治失职罪研究

【出处】《中国法学》2003年第4期
【摘要】本文扼要回顾了我国防治传染病失职罪的立法演变，重点探讨了该罪构成特点、罪与非罪和此罪与彼罪的界限以及立法完善问题。文章指出，防治传染病失职罪具有侵害客体的单一性、客观行为的失职性、犯罪主体的身份性、主观心态的过失性四个要件特征。同时，文章认为有必要对本罪进行立法完善，其具体设想就是在法条罪状表述中阐明“过失”主观要件、增设甲类传染病过失危险犯、进一步明确本罪行政犯的构成特征、明确界定本罪主体范围、增设本罪的结果加重犯以及增设剥夺政治权利和罚金作为附加刑。
【关键词】传染病；防治失职；犯罪构成；立法完善
【写作年份】2003年


【正文】

　　由于立法粗疏简单和社会情况复杂多样，我国现行刑法规定的传染病防治失职罪在刑法理论上和司法实践中出现了诸多令人疑惑的问题。鉴于2003年非典型肺炎（atypical pneumonia，世界卫生组织称之为Severe acute respiratory Syndrome即SARS，以下简称“非典”）疫情突发，对人民群众的生命与健康构成严重威胁，而我国刑法理论界与实务部门对涉及传染病方面犯罪的刑法对策研究明显不足，为了给当前打击与防范涉及类似“非典”传染病方面的犯罪提供理论支持，笔者以“非典”传染病为例，对传染病防治失职罪的相关理论与司法实务问题进行专题研究。

　　一、传染病防治失职罪的立法演进

　　我国传染病防治立法，经历了一个不断发展完善的过程。随着1954年9月新中国第一部宪法的公布实施，我国的法制建设进入了初步创建和发展时期。1955年7月，经国务院批准，卫生部发布了第一个《传染病管理办法》，并于1956年和1957年先后加以补充，这为后来的立法工作提供了宝贵的历史资料与实践经验。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑法。该刑法在第6章（妨害社会管理秩序罪）第178条中，规定了妨害国境卫生检疫罪，在第187条规定了国家工作人员玩忽职守罪，但是并没有特别规定其他妨害传染病防治的具体犯罪。1989年2月21日，第7届全国人大常委会第6次会议通过的《中华人民共和国传染病防治法》（该法于同年9月1日起施行）第39条专门规定，有关人员“玩忽职守，造成传染病传播或者流行，情节严重、构成犯罪的”，依照1979年刑法第187条的玩忽职守罪追究刑事责任。这一行政法规中的附属刑法，为后来刑法修订单独设立传染病防治失职罪奠定了基础。1991年10月4日，国务院批准了《传染病防治法实施办法》（同年12月6日卫生部发布），该行政法规细化了政府卫生行政部门、卫生防疫、医疗保健机构中有关人员传染病防治的有关责任，并对有关用语的含义进行了解释。鉴于玩忽职守罪的规定仍然过于笼统，不利于打击与防范医疗卫生领域的渎职犯罪，故1997年3月14日第8届全国人民代表大会第5次会议修订并于10月1日起施行的现行刑法典吸收和总结了历史经验，专门在第409条明确规定了传染病防治失职罪。这一规定是我国刑法典第一次把有关人员在防治传染病方面的失职行为正式纳入刑法调控范围。1998年11月28日，国务院令第254号发布了《国内交通卫生检疫条例》，在第15条中规定了依法追究失职人员刑事责任的内容。1999年9月16日，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，列出了传染病防治失职罪应予立案的五种情形[1]，第一次明确界定了“情节严重”的含义，为划分本罪的罪与非罪提供了依据。2002年12月28日，第九届全国人大常委会第31次会议通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪的主体适用问题的解释，该《解释》根据近年来出现的一些非国家机关组织行使某些行政管理职能的新情况，进一步明确了渎职罪主体范围。面对“非典”这一突发且具有较强传染性的新疾病，经国务院批准，今年4月11日由卫生部发布将“非典”列入法定传染病进行管理的通知，这就为我们依法防治“非典”提供了法律依据。2003年5月9日，国务院为有效预防、及时控制和消除诸如“非典”等突发公共卫生事件的危害，又公布施行了《突发公共卫生事件应急条例》，将县级以上地方政府及其卫生行政主管部门、医疗卫生机构以及有关单位和个人在应对突发公共卫生事件中承担的责任和义务加以明确化、具体化，并规定对违反该条例行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了依法惩治妨害预防、控制“非典”等突发传染病疫情等灾害发生的犯罪活动，最高人民法院和最高人民检察院在2003年5月14日联合发布了《关于办理妨害预防、控制、突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其第16条还对传染病防治失职罪进行了专门解释，明确了该罪的主体范围和“情节严重”的具体情形。上述现行有效的有关法律、法规和司法解释不仅为当前司法机关打击与防范类似“非典”传染病防治方面的犯罪提供了法律适用依据，而且为今后抗击其他突发灾害事件期间维护社会秩序提供了立法与司法保障。

　　二、传染病防治失职罪构成辨析

　　我国学者对传染病防治失职罪定义的理解较为统一，即本罪是指从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。但是，在传染病防治失职罪的构成问题上，理论界却存在分歧。根据我国法律的规定以及刑法基本理论，我们认为本罪具有侵害客体的单一性、客观行为的失职性、犯罪主体的身份性、主观心态的过失性四个方面的要件构成特征：

　　（一）侵害客体的单一性

　　关于本罪侵犯的客体，我国刑法理论界认识不尽一致，主要有以下三种观点：第一种观点认为，本罪侵犯的客体是国家关于传染病防治的管理制度。[2]这是我国刑法学中的传统观点。第二种观点认为，是从事传染病防治的政府卫生行政部门工作人员的职务勤政性或职权行为的正当性，也可以认为是国家对传染病防治工作的正常监督管理活动。[3]第三种观点认为，本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。[4]这种观点实际上把渎职罪的同类客体当成了本罪的直接客体，难以反映本罪的独特犯罪性质，无法使本罪与其他渎职罪区别开来。上述观点的共同特点，就是认为本罪侵害的客体乃是单一客体。我们虽然赞同本罪侵犯的是单一客体，但认为本罪侵犯的单一客体不是上述各种观点所说的“管理制度”或“管理活动”，而是国家对非典等传染病防治的行政管理权。理由如下：

　　其一，马克思在《关于反对盗窃林木法案的辩论》中曾经指出：“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身”。[5]这就是说犯罪客体的实质在于“国家神经”——某一具体的权能，如所有权、人身权、安全权、管理权等。马克思的这一精辟论断，不仅适用于盗窃林木的犯罪，也可以而且应当适用于其他犯罪。因此，本罪侵害的客体也应当是国家对非典等传染病防治的管理权。

　　其二，从词义上来分析，管理制度与管理活动相对称，有一项管理制度，就会有一项管理活动。管理制度是管理活动正常进行的静态规范体系，管理活动则是依照此制度为达到某种管理目的而采取的动态行动。管理权的存在是制定管理制度的根据，管理制度的确立又是进行管理活动的前提。没有管理权，就没有相应的管理制度，更谈不上依此制度进行管理活动了。由此可见，管理权是管理制度和活动的内在根据，而管理制度和活动则是管理权的外部体现。因为管理制度和活动本身不是社会关系，只不过是社会关系的不同外在体现，那当然就没有资格成为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系即犯罪客体了。

　　其三，从犯罪客体的实质方面考察，犯罪客体作为刑法保护与调整而被犯罪行为所侵犯的社会关系，它当然也是一种法律关系（刑事法律关系的重要内容）。在这一特定法律关系中，其主体即参与刑事法律关系的当事人，乃是国家与犯罪人。其中，国家是特定的权利主体，具有按照自己意志对社会政治、经济、文教卫生等的统治管理权，具有对整个社会进行定向控制和管理的职能；犯罪人则是不特定的义务主体（尽管他在刑事法律关系中依法享有相应权利）。犯罪行为是行为人进行犯罪活动的实践，正是通过犯罪行为，才使国家与犯罪人形成了一种特殊的实体社会关系，亦即刑事法律关系。在这一实体社会关系中，犯罪人的行为妨害了国家管理职能的正常行使，侵犯了作为“国家神经”的统治管理权。诚然这种管理权要通过管理制度的制定、管理活动的进行表现出来，但后二者是管理权的外在表现，它们与管理权的关系是现象与本质的关系，管理权是它们的本质所在。我们对犯罪客体的认识应当遵循辩证唯物主义认识论的要求，透过管理制度和活动这些外部现象，抓住其内部深藏的实质，即管理权。

　　（二）客观行为的失职性

　　关于本罪的客观方面，学界一般引述刑法典中罪状的规定，认为在客观方面表现为工作严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。[6]有的学者则认为，本罪的客观方面表现为具有严重不负责任的行为和造成传染病传播或者流行的严重后果两个特点。[7]我们认为，可在前述学术见解的基础上，结合传染病防治法规定，把本罪客观方面概括为两个方面：首先，行为人工作中有违反传染病防治法规定的严重不负责任的行为。工作严重不负责任，可表现为拒绝履行职责、放弃职责、未尽职责、擅离职守等。这说明行为人有违反职责的非法行为，这是构成本罪的前提行为条件，也正好说明本罪属于行政犯。其次，行为人之不法行为导致了传染病传播或者流行的后果，这是构成本罪的关键条件，也正好说明了本罪是结果犯。对此，详述如下：

　　第一，行为人在其职务工作中实施了违反传染病防治法规定的严重不负责任的行为。不难理解，本罪是因违反行政法规而被刑法规定为犯罪的行政犯，它与作为行政法的传染病防治法之间存有一种从属关系，其客观行为的具体方式规定在传染病防治法中。行为人构成本罪以违反有关行政法为前提。行政违法性的有无和程度，往往是界定本罪罪与非罪的标志。这可从作为行政法的传染病防治法中得到印证。例如，《传染病防治法》第39条规定，行为人“玩忽职守，造成传染病传播或者流行，情节严重、构成犯罪的”，依照刑法规定追究刑事责任。《国内交通卫生检疫条例》第15条在规定了行政处罚、行政处分后进一步规定，违反该法“情节严重，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定表明，超出行政处罚范围的传染病防治失职行为应由刑法调整。如果行为人行政违法达到情节严重，引起非典等传染病传播的，则由量变发生质变，由行政违法变成了刑事犯罪。也就是说，本罪中的“违反传染病防治法的规定”与传染病防治方面行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接。传染病防治失职罪的行政从属性，主要表现在两个方面：

　　1．概念上的行政从属性。就本罪而言，刑法中涉及的专业性概念和有关术语的解释应当以作为行政法的传染病防治法的规定为依据。如传染病“暴发”指在一个局部地区短期内突然发生多例同一种传染病病人；“疫区”指传染病在人群中暴发或者流行，其病原体向周围传播时可能波及的地区；“卫生处理”指消毒、杀虫、灭鼠等卫生措施以及隔离、留验、就地检验等医学措施；“隔离”指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险；“留验”，指将染疫嫌疑人收留在指定的处所进行诊察和检验。又如，对“密切接触者”和“一般接触者”，应当依照卫生部2003年5月9日第11号公告（即《传染性非典型性肺炎密切接触者判定标准和处理原则（试行）》）的规定进行判定和处理。对非典疫情报告、通报和公布、预防与控制、医疗救治、监督管理等，应当依照卫生部新近发布的《传染性非典型肺炎防治管理办法》的规定进行。

　　2．违法性要件的行政从属性。即是说传染病防治失职罪的客观行为方式及程度应当依照行政法的规定界定。根据刑法和作为行政法的传染病防治法律、法规的规定，本罪在具体行为方式上表现为，行为人实施了下列工作中违反传染病防治规定，严重不负责任、不履行或不正确履行法定职责情形之一的行为：对发生非典等传染病疫情的地区或非典等传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人，未按照预防、控制疫情工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的防控措施不当；隐瞒、缓报、谎报或授意、指使、强令他人瞒、缓、谎报疫情；拒不执行非典等传染病疫情应急处理指挥机构的决定、命令；对非典等传染病的预防、治疗、监测、控制和疫情管理措施不进行监督检查，或监督、检查不认真；不按规定责令被检查单位或个人限期改进非典等传染病防治管理工作；不依法对违反传染病防治法的单位或个人给予行政处罚，等等。

　　第二，导致了传染病传播或流行的后果。所谓导致传染病传播或流行，是指在一定范围内导致传染病防治法所规定的甲类、乙类、丙类传染病疫情的发生。传染病指由于致病性微生物，如细菌、病毒、立克次体、寄生虫等侵入人体，能使人体健康受到某种损害甚至危及生命的、可以通过各种不同途径直接或间接传播，造成人群中发病或流行的一种疾病。根据《传染病防治法》第3条规定，传染病分为甲、乙、丙三类。甲类传染病是传染性强、传播途径易实现、传播速度快、人群普遍易感的烈性传染病，包括鼠疫和霍乱。这是我国《国内交通卫生检疫条例》确定的检疫传染病，也是国际检疫传染病，一经发现，必须立即向世界卫生组织通报。乙类传染病是与甲类比较，传染性、传播途径、速度、易感人群次之的传染病，包括病毒性肝炎、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰质炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性脑脊髓膜炎、猩红热、流行性出血热、狂犬病、钩端螺旋体病、布鲁氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹伤寒、流行性乙型脑炎、黑热病、疟疾、登革热。丙类传染病是根据其可能发生和流行的范围，通过确定疾病监测区和实验室进行监测管理的传染病，包括肺结核、血吸虫病、丝虫病、包虫病、麻风病、流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、新生儿破伤风、急性出血性结膜炎，除霍乱、痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病。根据情况，国务院可以增加或减少甲类传染病病种，卫生部可以增加或减少乙类、丙类传染病病种，并予公布。所谓传播，是指传染病在一定范围内扩散，使不特定多数人感染上传染病，实际上已经造成了传染病传播的后果。流行指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。

　　（三）犯罪主体的身份性

　　本罪属于身份犯，即只有具有政府卫生行政机关工作人员身份、从事传染病防治公务之身份的人员，才能成为本罪主体。根据1989年通过的《传染病防治法》的有关规定，受国务院卫生行政部门委托的其他有关部门卫生主管机构和各级各类卫生防疫机构内执行卫生行政部门或其他有关部门卫生主管机构交付的传染病监督管理任务的传染病管理监督员，以及各级各类医疗保健机构中负责检查本单位及责任地段的传染病防治管理工作的传染病管理检查员，也可以成为本罪的主体。但是，1997年修改刑法时，专设渎职罪一章，将本章的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，缩小了主体范围。近年来，随着我国机构改革和行政处罚法的施行，在司法实践中遇到了一些新情况：一是法律授权。规定，某些非国家机关的组织在某些领域行使行政管理职权；二是在机构改革中，有的将原来的国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理职能；三是有的国家机关将自己行使的职权依法规或规章委托给一些组织行使；四是有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。[8]鉴于这些情况，本着“权利与义务相统一，行政职权与承担责任相平衡”的原则，全国人大常委会于2002年12月28日做出《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。根据这一立法解释和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制，但在政府卫生行政部门从事公务的人员，都可以成为本罪的主体。根据卫生部新近发布的《传染性非典型肺炎防治管理办法》，县级以上卫生行政部门、各级疾病预防控制机构、各级各类医疗机构分别承担责任范围内非典的监督管理、监测管理、防治管理工作。凡在这些部门或机构中从事公务的人员，均可以成为本罪的主体。

　　（四）主观心态的过失性

　　关于本罪的主观罪过，学术界主要有两种不同认识：第一种观点认为只能是过失，行为人对导致传染病传播或流行这一危害结果出自过失，但行为人对工作中违反传染病防治法规定，严重不负责任的行为可能是故意。[9]第二种观点认为一般是过失，但也不排除间接故意的存在。[10]我们认为，本罪的主观罪过只能是过失，即行为人应当知道自己严重不负责任的行为可能会导致传染病传播或流行，但疏忽大意而没有预见，或虽已预见可能会发生，但凭借自己的知识或经验而轻信可以避免，以致发生传染病传播或流行的危害后果。其主要理由有以下几点：

　　（1）在1997年刑法修订前，由于附属刑法的规定，对故意行为也可比照玩忽职守罪论处。但因修订后的刑法增设了滥用职权罪，已将某些故意的渎职行为单独设罪，就不能再认为本罪还可由间接故意构成了。（2）从立法沿革来看，本罪是从一般的玩忽职守罪中分化而来的，而玩忽职守罪仅由过失构成，且国家最高司法机关确定的本罪罪名中就有“失职”这一概念，这无疑更加突出了本罪的过失属性。（3）从本罪较轻的法定刑来看，其最高法定刑为3年有期徒刑，与绝大多数过失犯罪的法定刑基本相一致，所以将其主观罪过理解为过失符合立法原意。（4）罪责刑相适应原则是我国刑事立法和司法必须遵守的基本原则，当客观危害类似、主观罪过不同时，对罪责较轻的犯罪总是规定较轻的法定刑。例如，故意传播恶性传染病、危害不特定多数人的健康甚至生命，其危害性与放火、爆炸、投放危险物质等危险方法危害公共安全的犯罪并无二致。因此，《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，极端情况下可对行为人判处死刑；而本罪在客观上完全可能与故意传播突发传染病病原体行为造成相同严重的危害后果，但极端情况下对行为也只能判处3年有期徒刑。二者的法定刑相差如此之大，这只能说明本罪的主观罪责较轻，立法与司法上均是将本罪作为过失犯罪看待的。（5）本罪与交通肇事罪有类似之处，二者都是违反行政法规达到刑罚处罚程度而被刑法规定为犯罪的行政犯。违反传染病防治法的行为一般属于行政违法行为，只有后果严重时，才能发生质变成为刑事违法行为，也就是说造成严重危害后果是由行政违法转化为刑事违法的关键，因此，应根据行为人对危害结果（引起传染病传播或流行）的认识和态度，而不能以其对危害行为本身（工作中违反传染病防治法规定，严重不负责任的行为）的认识和态度来确定罪过的性质。本罪中行为人对违反传染病防治法规有时可能是故意的，但行为人对其危害结果则存有疏忽大意或过于自信的过失。如果行为人工作中严重不负责任，放任不管，存有间接故意，以致传染病传播或流行的，则应以滥用职权罪处罚。当然，如果非典等传染病人，在明知自己患有传染病的情况下而拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自逃离，故意引起非典等传染病传播，给不特定的多人或有传播严重危险，危害公共安全的，则应以危险方法危害公共安全罪处罚，而不再构成本罪。

　　三、传染病防治失职罪的相邻界限

　　在明确了本罪上述四个方面的构成特征的基础上，要准确认定本罪，还要注意把握罪与非罪、此罪与彼罪和一罪与数罪的界限。

　　（一）传染病防治失职罪与非罪的界限

　　本罪在区分罪与非罪的界限时，应注意以下两个问题：

　　1．正确认定情节是否严重，是区分罪与非罪的关键。本罪属于情节犯，情节是否严重是区分罪与非罪的重要界限。根据最高人民检察院1999年9月16日施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和前述最高人民法院、最高人民检察院2003年5月15日发布施行的相关司法解释，行为人有上述工作中违反传染病防治法规定，严重不负责任的行为，并具有下列情形之一的，属于情节严重，应以犯罪论：（1）导致甲类传染病传播的；（2）导致乙、丙类传染病流行的；（3）因传染病传播或流行，造成人员死亡或残疾的；（4）因传染病传播或流行，严重影响正常的生产、生活秩序的；（5）造成传染范围扩大或者疫情加重的；（6）具有其他严重情节的。

　　2．要正确区分罪与非罪，还必须认真区分本罪与一般工作失误的界限。就本罪而言，一般工作失误，是指从事传染病防治公务的人员，在工作过程中出于善意的举动但因无心之失而造成损失的行为。由于二者主观上都有过错，客观上都会造成损失，因此较易于混淆。二者的区别主要在于：第一，就主观而言，区别工作失误与主观过失，关键看行为人主观上是否能预见或已预见到自己的行为可能导致传染病传播或流行的结果。如果主观上行为人不能预见危害结果的发生，即使发生传染病传播或流行的结果，也只能认定为意外事件；反之，则存在主观过失。同时还应注意，一般从主观态度而言，工作失误行为人往往认真履行自己的职责义务，只是积极工作中发生了意想不到的情况而出现了失误；而本罪的失职则表现为消极、懈怠、马虎草率、漫不经心、敷衍塞责等严重不负责任，或者拒绝履行职责、放弃职责、不尽职责、擅离职守，其主观上有明显的犯罪过失。第二，就客观而言，区分二者的关键还要看行为人是否有违反职责的行为，要认真考查传染病传播或流行结果的发生是否与其违反职责规定的行为有刑法因果关系以及因果作用力的大小。如果不具有刑法因果关系，或者因果作用力不大，则属工作失误；反之，则属本罪的失职。第三，从引起传染病传播或流行危害结果的原因看，工作失误的原因是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及工作人员文化业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周、措施不当、方法不对，以致在积极工作中发生错误。而本罪失职的原因则是违反行政法规、工作规章和纪律，有章不循、有法不依、有令不行、有禁不止、当为而不为、或不当为而为，工作极端不负责任，致使发生传染病传播或流行的危害后果。

　　（二）本罪与妨害传染病防治罪的界限

　　妨害传染病防治罪，指违反传染病防治法规定，导致甲类传染病传播或有传播严重危险的行为。二者存有相似之处，这就是二者都违反了传染病防治法的规定，都可能造成传染病传播的危害结果，主观罪过也都是过失等。但是二者有着明显区别：一是主体不同。后者的主体是一般主体，不仅包括自然人也包括单位，他们往往是传染病防治人员的工作对象；本罪的主体则是特殊主体，只限于负有传染病防治职责的工作人员，单位不是该罪的主体。二是行为方式不同，后罪的行为人实施了《刑法》第330条规定的四项行为之一，违反了传染病防治法规定的预防和控制传染病的义务，而本罪的行为人违背传染病防治法规定的防治、监督、监测管理职责，具有渎职性。有时从事传染病防治监管工作的人员也可能成为后者的主体，区分二者的关键在于行为人违背的是单纯的预防和控制传染病义务，还是对传染病进行防治、监管的职责。如是前者，则构成妨害传染病防治罪；如果是后者，则构成传染病防治失职罪。三是危害结果不同。后罪造成的危害结果既包括引起甲类传染病传播的实害结果，也包括引起其传播的严重危险结果；本罪造成的危害结果是导致传染病传播或流行且情节严重，只有实害结果一种，不包括危险结果，但传染病的种类既包括甲类传染病，也包括乙类、丙类传染病。四是侵害的客体不同。本罪侵害的客体是国家关于传染病防治的管理制度；而传染病防治失职罪则是国家对传染病防治工作进行监督管理的行政权力。

　　（二）本罪与妨害国境卫生检疫罪的界限

　　妨害国境卫生检疫罪，指违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的行为。二者都是违反传染病预防、检查方面的法规，都因过失引起了传染病的传播。但二者在违反的法规、犯罪主体、传染病的范围方面明显不同。本罪是工作中违反传染病防治法规定失职的行为，而妨害国境卫生检疫罪则是违反国境卫生检疫规定，逃避对其人身、物品检查的行为。本罪的主体是特殊主体，且一般只能是中国公民；而后罪是一般主体，单位、自然人，中国和外国公民，只要是进出境人员以及有货物进出境的单位和个人都可以成为犯罪主体。本罪引起传染病的类型没有限制，而妨害国境卫生检疫罪引起危险的对象是检疫传染病，范围比本罪小，仅包括甲类传染病以及国务院确定并公布的其他传染病。

　　（四）本罪与玩忽职守罪的界限

　　二者都是过失渎职犯罪，都可能造成传染病传播或流行结果，但是在犯罪主体、适用范围上不同。根据传染病防治法等有关规定，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关人员以及各级政府主管负责人，在预防、控制非典等突发传染病疫情工作中玩忽职守的，应以玩忽职守罪定罪处罚。从适用范围看，本罪适用范围小于玩忽职守罪。本罪实际上是一种特殊种类的玩忽职守罪，与《刑法》第397条玩忽职守罪之间存在法条竞合关系。在处理国家机关工作人员玩忽职守犯罪中应遵循以下标准：从行为人实施的行为具体内容和行为人具体身份着手，考察这种玩忽职守行为是否符合本罪的特别规定，如符合则应以本罪定罪；如果行为人玩忽职守行为不符合本罪的构成，则应考虑以玩忽职守罪定罪。另外，如果国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制非典等突发传染病疫情工作中，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，虽不构成本罪，但可以国有公司、企业、事业单位人员失职罪定罪处罚。

　　（五）传染病防治失职罪的一罪与数罪问题

　　传染病防治失职罪在实践中，可能与传染病菌种、毒种扩散罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，医疗事故罪，重大环境污染事故罪，动植物检疫失职罪等发生法规竞合。如从事传染病防治的医疗单位人员，工作中严重不负责任，将含有传染病病原体的废物排放到大气或水体，引起了传染病传播，也造成了重大环境污染，则其一行为同时触犯传染病防治失职罪和重大环境污染事故罪的规定。在这种情况下，应根据刑法理论，对于法规竞合采取特别法优于普通法、重法优于轻法的法律适用原则，以一个罪对行为人予以定罪量刑，而不构成数罪，不能适用数罪并罚的规定。

　　四、传染病防治失职罪的立法完善

　　毋需讳言，我国有关防治传染病失职罪的现行刑事立法还过于粗疏简单，不利于运用刑法武器同此类犯罪作斗争。我们注意到，有关国家的刑事立法在此方面规定的较为完善，值得我们学习借鉴。总结其立法经验，大致可归纳为以下几点：

　　1．罪过规定一目了然。如1996年修订后的《瑞士联邦刑法典》第231条（传播疾病罪）明确指出：“1．故意传播危险的、可传染的人类疾病，处1个月以上5年以下监禁。2．行为人过失为上述行为的，处监禁或罚金。”[11]又如《新加坡共和国刑法典》第269条规定：“非法地或者过失地实施了是且其明知或有理由相信是可能会传染任何危及生命的疾病的任何作为的，处……”[12]此种立法用语明确界定了这一 类犯罪的罪过形式，司法实践中不致产生歧义，十分便于定罪量刑。

　　2．罪状描述层次分明。如现行《俄罗斯刑法典》第236条关于“违反防疫规则”的犯罪就明确指出：“一、违反卫生防疫规则，过失造成多人患病或中毒的，处……二、上述行为过失致人死亡的。处……”[13]又如《意大利刑法典》分别以第438条（疫病犯罪）和452条（损害公众健康的过失犯罪）规定了卫生防疫方面犯罪的故意犯罪与过失犯罪的罪状形式。[14]这些国家的刑事立法关于此类犯罪的罪状表述富有逻辑，从而增强了刑法适用的可操作性。

　　3．处罚层次规定分明。仍以上述《俄罗斯刑法典》第236条为例。该条根据犯罪引起的不同危害后果，将违反卫生规则罪分为两个处罚档次：在一般情况下，对本罪“处数额为最低劳动报酬的100倍至200倍或被判刑人1个月至2个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处3年以下的限制自由，或处2年以下的剥夺自由”；而在结果加重犯的情况下，则对行为人处“5年以下限制自由或相同期限的剥夺自由。”[15]

　　上述国家刑法典关于卫生防疫方面犯罪的立法优点，正是我国《刑法》第409条的不足。为了更加有效地发挥刑法在打击与防范防治传染病失职罪中的积极功能，我们认为有必要对《刑法》第409条予以立法完善。其基本设想是：首先，应当在罪状表述中阐明“过失”犯罪的主观要件规定。众所周知，犯罪构成是定罪的依据，而犯罪构成的规定是否明确合理，事关罪刑法定原则的贯彻与刑法社会保护机能以及人权保障机能实现等重大理论问题。如前分析，本罪属于过失犯罪，但刑法条款却没有明确载明本罪属于“过失”犯罪，这有悖于《刑法》第15条第2款关于过失犯罪的总则性要求，有违罪刑法定原则之明确性精神，司法实践中也易引发人们认识上的分歧，从而不利于准确定罪量刑。

　　其次，应当增设甲类传染病的过失危险犯。传统刑法理论认为，过失犯只限于发生严重危害后果的情况，过失行为仅造成某种危险状态的，不认为是犯罪。但是，随着科技的发展和人类活动的复杂化，过失行为可能造成的损害大量增加。为适应实践的需要，国外一些学者提出，法律应当规定过失的危险犯，并为瑞士、德国等越来越多的国家或地区所采纳。我国《刑法》也在分则第6章（危害公共卫生罪一节）第330条、第332条、第334条所规定的三种犯罪中设立了过失危险犯。[16]因此，鉴于甲类传染病传染性极强，对公共卫生安全存在严重潜在的危险这一情况，应当摒弃传统过失犯罪无危险状态的陈旧观念，将传染病防治失职行为中的过失危险行为适度犯罪化，从而展示现代刑法的价值理念，充分发挥刑法功效。同时，我国《刑法》第330条规定了妨害传染病防治罪的过失危险犯，对一般公民工作、生产、生活中的行为过失引起甲类传染病传播严重危险的，予以处罚，而对从事传染病防治特定公务人员工作中的业务过失，其危害性往往大于前者，却可不受处罚，这似有违罪责刑相适应的原则要求。

　　第三，应当在罪状中进一步叙明本罪属于行政犯的构成特征。如前所述，本罪是行政犯，工作中违反传染病防治法规定的职责也是其客观方面的重要特点，有必要明确载明。这样既可以使行为人明确自己肩负的职责，起到法律规范的教育引导作用，从而预防和减少犯罪，也便于刑法与行政法规中的附属刑法规范协调一致，避免二者之间的龃龉，而且从立法技术上看，也有利于保持刑法典条文的稳定性和概括性，可以适应附属刑法规范的发展变化。

　　第四，应当明确界定本罪的主体范围。现行《刑法》第409条将本罪的主体限定为“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”，不仅与相关立法解释和有关行政法规定不相协调统一，而且不符合客观实际情况，有放纵犯罪之虞。根据全国人大常委会有关渎职罪主体的立法解释和相关行政法规的规定，应进一步明确本罪的主体范围，可将其表述为：从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员和其他依法从事传染病防治公务的人员。

　　第五，应当增设本罪的结果加重犯。参考《刑法》第330条妨害传染病防治罪、第397条玩忽职守罪的规定，根据司法实践中出现的实际情况，有必要增加规定本罪的结果加重犯，并适当提高造成特别严重后果的结果加重犯的刑罚量。我们认为，考虑到我国刑法关于过失犯罪的加重处罚一般在3—7年的徒刑之间，因而也可对本罪的结果加重犯规定此一量刑幅度，以实现相似过失犯罪法定刑的平衡与统一。

　　第六，应当增设剥夺政治权利和罚金作为附加刑。鉴于本罪是公务人员职务犯罪，正是由于其失职，才造成传染病传播的危害后果，针对其渎职或失职行为，为充分发挥刑罚的预防犯罪功能，应当增加剥夺政治权利作为附加刑。同时，为适应刑罚人道主义和谦抑主义的时代要求，顺应刑罚轻缓化发展趋势，对传染病防治失职这一业务过失犯罪，应当增加罚金刑，在可能的情况下对本罪犯罪人单处罚金刑，从而尽量避免短期自由刑可能带来的弊端，充分发挥罚金刑的积极刑罚效能。

　　综合上述分析，并参照妨害传染病防治罪、玩忽职守罪的立法规定，我们建议对《刑法》第409条作如下修订：从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员或者其他依法从事传染病防治公务的人员，工作中违反传染病防治法规定，严重不负责任，过失导致传染病传播，情节严重的，或者足以导致甲类传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金或者剥夺政治权利；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者剥夺政治权利。




【作者简介】
谢望原，中国人民大学法学院教授、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任，中国法学会犯罪学研究会社会学专业委员会常务理事，广州市司法局咨询委员。吴光侠，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]这五种情形是：（1）导致甲类传染病传播的；（2）导致乙类、丙类传染病流行的；（3）因传染病传播或者流行，造成人员死亡或者伤残的；（4）因传染病传播或者流行，严重影响正常生产、生活秩序的；（5）其他情节严重的情形。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年1月第1版，第1189页。
[3]谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年3月第1版，第330页。
[4]刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1912页。
[5]《马克思恩格斯全集》第一卷，第168页。
[6]参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1913页。
[7]参见谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年3月第1版，第330页。
[8]参见黄太云：《全国人大常委会<关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释>的理解与适用》，载《刑事审判参考》2003年第1辑第154页。
[9]参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2001年1月第1版，第1913页。
[10]参见高格：《定罪与量刑》，中国方正出版社1999年1月第1版，第1049页。
[11]徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第76页。
[12]柯良栋、莫纪宏译：《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第72页。
[13]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第646页。
[14]黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第131页、134页。
[15]同[13]。
[16]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版2003年1月第1版，第394页