法院调解与法院附设调解

【出处】中国诉讼法律网
【摘要】我国大陆地区的法院调解与国外及其他地区的法院附设调解是两种形似神异的纠纷解决机制。基于传统法律理念及司法体制的大陆地区的法院调解制度存在诸多缺陷与弊端，已不能很好地履行新形势下“大调解”格局中的职责，为此，应本着科学精神与理性态度，借鉴和吸收美国、日本及我国台湾地区这些实行非诉式法院附设调解制的典型代表的有益做法，建立起具有中国特色的法院调解制度。
【关键词】法院调解；法院附设调解；非诉纠纷解决机制
【写作年份】2009年


【正文】

　　新中国成立以后，我国大陆地区的法院调解制度经历了由“调审并行”到“以调为主”、“着重调解”，直至1991年《民事诉讼法》的“自愿合法调解”这样一个热冷起伏的过程，近年来在构建和谐社会的大背景下，再次受到理论界与实务界的重视，新一轮的调解热潮正在悄然形成。面对这次“大调解”格局中法院调解的重兴现象，为适应全球司法改革的潮流，也为促进我国法制现代化建设的顺利进行，我们有必要借鉴国外及其他地区法院附设调解模式，改革我国现行法院调解制度的不合理之处，建立与现代诉讼机制协调一致的中国特色的法院调解制度。

　　一、我国大陆地区法院调解制度及其特点

　　根据我国《民事诉讼法》的规定，法院调解是指人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件，在审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。[1]它也是我国民事诉讼活动中一项极具特色的重要制度。

　　（一）法官的职权行为是我国法院调解的基本属性

　　我国的法院调解是人民法院依照法律规定行使审理权和结案的一种方式，它是法院的职权行为。法院调解的进行虽然需要得到当事人的同意，调解成功依赖双方合意的达成，但是在诉讼过程中由法院主持，法院是调解活动的主体之一，调解是法院诉讼行为的一种。[2]

　　（二）思想教化是我国法院调解的主要功能

　　我国的法院调解是以特定的文化传统为理念，在法律规范体系与司法制度极不完善的情况下产生的，一方面是为了积极利用传统资源补充法律空白，另一方面也承担了动员组织教育民众，宣传普及政策法律等各种政治功能，所以教化型调解是我国法院调解的主要价值取向。[3]由于我国《民事诉讼法》对调解只有一些原则性规定，而缺乏具体明确的运作性规定，因而在司法实践中法院调解表现出明显的非程序化特征与裁判相比，“调解过程比我们习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式的特征。”[4]

　　（三）缺乏相应的监督机制是我国法院调解的致命弱点

　　由于调审不分的制度格局致使法官在调解中职权过大，加之程序性的调解行为和实体性结果的不可上诉性，造成了大量的违法调解行为。[5]但是，从民事诉讼的监督机制上看，存在着调解权强有力的行使和对调解权的行使监督无力的矛盾。我国法院调解制度在赋予法官以调解权和裁量权的同时，又基本上免除了其相应的责任，缺乏对这种权力的有效监督机制。[6]而且，现存的法院调解制度是一种“背靠背”的调解，是法官对当事人分别调解、事后协议的调解方式。我们知道，程序法约束的软化，造成了法官行为的失范和审判活动的无序化；实体法约束的软化，造成了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。[7]因此，这种不透明、不公开的调解机制极易制造司法腐败。

　　二、其它国家与地区法院附设调解制度及特点

　　（一）美国的法院附设调解制度及其特点

　　从60年代后期以来，美国法院受理的民商事案件大幅度上升，为了缩短审理周期，提高办案效率，也为了使当事人节省人力及费用，法官开始试行调解制度。具体做法是：在当事人向法院提交起诉状后的6周内，法院可组织双方当事人的律师对起诉书和答辩状进行讨论，并由律师主持调解。在这个阶段大约有30％的案件可以通过调解解决，70％的案件进入第二个阶段，即法官要求双方律师提供文件和证据，在法官主持下，双方的律师可向对方当事人或证人进行质证，由律师在一定时间内进行调解。这个阶段又有30％的案件可以达成庭外调解。此后，法官对另外40％的案件可以要求社会调解机构、律师或者是法院的调解员主持，对双方进行诉讼之前的调解。这个阶段又有25％的案件能够达成调解协议。对其余的案件，法官要求双方律师做好准备，在法官的主持下举行审前会议，这样就又有5％至8％的案件可以在审前会议上调解成功。最后真正进入审判程序的只有5％至7％的案件。[8]美国法院附设调解制度具有如下特点：

　　1.美国法院审理二审民商事案件也进行调解。不论在一审还是二审期间，调解工作对外界均是保密的，法官不参加调解，尽管法院对于调解过程有一定的指导作用，但这种调解在本质上仍是通过当事人的合意解决纠纷的方式，都视为以双方当事人之间订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，故和解契约如有瑕疵，可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。

　　2.调解方案作出后，调解员会向当事人发出通知，要求其在确定的期限内给予同意或反对的明确答复。如果当事人双方表示接受调解方案，则经法院审查批准，调解员即可作出正式的决定，该决定因而具有正式的法律效力。如果当事人拒绝，案件就可转入正式的法庭审理。拒绝接受调解方案的当事人，如果在判决中没有得到比调解结果更有利的判决时，将要承担拒绝调解以后对方当事人所支付的诉讼费用。[9]

　　3.美国的诉讼调解不是一种审判方式，它是同审判相分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。为避免调解对审判的负面影响与干扰，程序设计者采取了一定的措施。如调解人员与审判人员身份上相互独立，不能在随后的仲裁或审判程序中使用在调解期间披露的内容，这样就避免了一旦调解失败，由于法官在调解中所掌握的证据和所持的观点可能会对后续的审判活动带来的影响。

　　（二）日本的法院附设调解制度及其特点

　　在日本，法院附设调解的具体表现形式是民事调停制度。民事调停制度是指根据民事纠纷的一方当事人向法院提出的调停申请，由一名法官和两名以上民事调停委员组成的调停委员会或由独任法官作为调停委员，以第三人的身份进行劝说，促使当事人之间达成协议以解决纠纷的法律制度。日本的法院附设调解制度有如下特点：首先，它独立运作于法院审判程序之外，由专门的机关进行，适用专门的法律。[10]第二，与我国法院调解的思想教化功能相比，日本的法院附设调停制度发挥的是旨在节约费用、提高效率，尽可能实现审判中能解决结果的“判断型调解”功能。[11]

　　（三）我国台湾地区的法院附设调解制度及其特点

　　我国台湾地区民事诉讼法中将和解与调解予以了明确的区分。其中和解是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院、受命法官、受托法官前，约定相互让步，以终止争执之发生，同时又以终结诉讼之全部或一部为目的之合意的制度；而调解则是法院附设调解的代表，它是由法院在双方当事人发生争议而又未起诉时，进行调停排解，使之在诉讼外自愿达成协议，以避免诉讼发生的一种制度。因此，我国台湾地区的法院调解制度也是独立于民事诉讼程序的一种非讼程序。我国台湾地区民事诉讼法把申请调解与起诉作为当事人请求法院保护自己民事权益的两条轨道，申请调解与起诉互相独立。[12]

　　另外，我国台湾地区民事诉讼法将诉前法院调解分为强制调解与任意调解，并对其各自的适用范围给予了明确的界定。强制调解是指在起诉前案件必须经过法院调解，调解不成立时，才能诉之法院；而一般适用于简易程序审理的案件以及一些人事诉讼案件，没有明确规定必经法院调解程序的则依当事人的申请进行调解。[13]台湾民事诉讼法的这种区分也是台湾法院附设调解的重要特色之一。当然，台湾民事诉讼法中的“强制调解”绝无法院或法官强迫当事人调解的内容，而是不经调解则不得起诉的含义。

　　再者，在台湾的法院附设调解中，法官并非主导者和指挥者，法官有时甚至并不参加到调解程序中去，不会过多地介人案件的实体问题的处理，只是对程序进行大体地把握。而且经过法院附设调解而在当事人之间达成的调解书，其效力是无须经过法院审查确认的，调解协议经当事人合意即告成立，与诉讼上的和解具有相同的法律效力。

　　三、关于我国建立法院附设调解制度的构想

　　（一）确立法院附设调解制度的有效原则

　　1.坚持自愿、合法原则。当事人双方对纠纷解决方式要有一定的选择权，除法律规定的外，法院不得强制干涉，同时要告知当事人申请回避、选择调解时间及调解方式、合议决定调解协议内容和协议生效方式等权利；法院以调解解决纠纷时，必须以法律为根据，遵循一定的程序，不能在调解的过程或结果中有违反法律规定的现象发生。

　　2.实施调审分离原则。参加调解的司法人员不得参加没有以调解结案而转入审判程序的同一案件的审理；调解的程序和审判的程序应当加以分离，二者不能混同或者相互代替；在适用调解和审判程序处理案件时应当有时间上和空间上的先后顺序，即只有在纠纷不能以调解方式加以解决时才能转入审判程序，在二者之间应当优先适用调解结案。

　　3.贯彻调解人中立裁量原则。法院在对当事人双方的纠纷进行调解时，应以中立者的身份形成内心确信，不能借自由裁量之名行侵犯当事人权利之实。对法院附设调解的调解人的自由裁量权应控制在一定的范围之内。

　　4.增加调解透明度、完善调解监督原则。调解程序应当在双方当事人均在场的情况下进行。调解的全部行为应在双方当事人的密切关注下开诚布公地进行，以确保调解人的中立，遏制强制调解及暗箱操作，健全对调解权及调解结果有效的可操作的监督机制。

　　（二）明确法院附设调解的受案范围

　　1.对特定案件的解决须将法院附设调解设置为诉讼的前置程序。根据案件涉及的诉讼标的、具体情节以及对社会的危害程度，对一些小额诉讼、家事纠纷、亲属之间争议、不动产相邻关系、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、环境纠纷等强烈情感下的多重利益冲突的案件[14]应首先适用附设调解方式。只有当一方当事人不服调解结果时才可以向人民法院提起诉讼，以法院裁决的方式结案。

　　2.明确排除不适用法院附设调解方式解决的案件。对于涉及公共利益、国家利益、政策性原则以及社会影响比较大的民商事案件，不宜调解结案，当事人双方不能自由选择，法院也不能以调解方式进行处理。

　　3.除此之外的其它民商事案件，均应遵循“法无规定皆自由”的原则，由当事人合意自由选择。

　　（三）构建专职调解员制度

　　如前所述，无论是美国、日本还是我国台湾地区，但凡实行法院附设调解制度，均有专门的调解员。因此，在调审分离的前提下，我们可以考虑在法院内部成立独立的调解庭，实行专职调解员制度。专职调解员可考虑从法院分流的审判人员、基层法院的人民陪审员、获得司法资格证的公民、取得一定任职资格的人民调解员以及律师当中选任。调解员要在法院备案，遵守专门的调解员章程并在具体案件中由当事人自主挑选。

　　（四）建立健全法院附设调解的程序保障

　　1.明确规定法院附设调解解决纠纷的期限。为防止无休止的调解对诉讼资源的浪费，采用法院附设调解方式解决纠纷，也应与判决一样，规定一个具体的结案期限。

　　2.建立法院附设调解解决纠纷的证据规则。任何纠纷的解决都必须在查明案件事实的基础上进行，要查明案件事实就必须依靠证据。为此，必须有一套规范证据收集、采纳的规则，法院附设调解也不例外，同样要遵守诉讼法中相应的证据规则，如非法证据排除规则、最佳证据规则等。[15]

　　3.赋予调解协议确定的法律效力。为彰显现代契约精神，体现调解协议的严肃性，同时也为了切实贯彻效率原则，不使调解协议长期处于不稳定状态，我们在立法上可参照美、日等国的做法，赋予调解协议确定的法律效力。只要调解协议没有违反法律相关规定的情形，双方当事人合议达成的已签字并经法院确认的调解协议，具有与生效判决同等的法律效力。一方当事人既不履行也不申请开庭审理的，另一方经法院审查后可申请强制执行。

　　综上，按照法院附设调解模式对我国法院调解制度进行改造，可以有效配置和利用司法资源，充分发挥法院调解的功能，使法院调解与诉讼这两种程序得到合理衔接，实现良性互动，进而使我国的法院调解制日趋规范化、法制化、合理化，在“大调解”格局中尽显活力。




【作者简介】
毛淑玲（1970－），女，内蒙古集宁人，辽宁师范大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
本文为2007年度辽宁省社会科学界联合会研究课题“刑事诉讼改革目标模式”的阶段性研究成果，项目批准号：2007LSLKTFX－41。
[1]柴发邦：《民事诉讼法新编》，法律出版社：1992年版，第46页。
[2][3]张艳斐、高翔：《日本法院附设调停制度与我国法院调解制度的比较研究》，载《法制与社会》2007年第2期，第378页。
[4]（美）戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页，转引自姚志坚：《“调解热”与法院调解制度的现代转型》，载《法律适用》2005年第9期，第71页。
[5]齐爱军：《和谐社会下的法院调解制度的重构》，载《邢台学院学报》2006年第4期，第28页。
[6]何亚军、施春军：《我国调解制度的反思和完善——兼论人民调解与法院调解的协调与整合》，载《苏州职业大学学报》2005年第3期，第41页。
[7]杨淑娟：《浅析我国调解制度存在的法官强制调解问题》，载《当代经纪人》2006年第2期，第80页。
[8]孙泊生：《美国法院的调解制度》，载《人民司法》1999年第3期，第51页。
[9]章武生：《司法ADR之研究》，载《法学评论》2003年第2期，转引自辛国清：《美国法院附设ADR研究》，载《社会科学研究》2006年第6期，第84页。
[10]同注[1]。
[11]同注[9]。“判断性调解”是在现代性质的法律体系和司法制度形式上已经确立的基础上形成的，它的建立明显是为社会成员提供了一种规避法律与诉讼的机制，是以传统的形式为现代诉讼所提供的一种辅助与支持。
[12]吴行政：《海峡两岸法院调解制度之比较》，载《法律适用》2000年第6期，第46页。
[13]易玲：《完善我国的法院调解制度——兼对台湾法院调解制度的比较》，载《理论界》2006年第9期，第140页。
[14]李文善、金权：《我国法院附设ADR之探讨》，载《法治论丛》2003年第4期，第41页。
[15]刘家兴：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第43页