邓玉娇案件与罗克辛的客观归责理论

【摘要】曾引起全国关注的邓玉娇案件引出了客观归责理论的借鉴问题。邓玉娇案件的基本事实表明，除非存在强奸，该案依我国刑法只能是防卫过当，至多免刑而不能免责。从比较研究的角度，以德国刑法衡量该案，在防卫过当情况下，邓玉娇仍然有机会获得免责无罪的结论。德国刑法第33条是罗克辛教授客观归责理论的具体体现之一。我国引进该理论还存在理念和体系的障碍。

【关键词】邓玉娇案件；防卫过当；客观归责理论

2009年5月10日，湖北省巴东县野三关镇“雄风”宾馆服务员邓玉娇在宾馆休闲中心“梦幻城”水疗区杀死杀伤前来休闲的镇政府官员各一人，涉嫌故意杀人罪被巴东县公安局刑事拘留—这是当时在网络上炒得沸沸扬扬的热点刑事案件之一。许多网友基于对吃喝玩乐且专横霸道的官员的愤怒和对受欺压弱女子的同情，都希望她无罪。然而，司法不能依感情得出结论。该案事实如何？根据我国刑法邓玉娇能否解脱刑事责任？我国刑法实践应不应该存在、能不能够存在让邓玉娇这样值得同情的杀人者无罪的规定？本文试图结合这一案件来探讨出自域外的客观归责理论与本土刑法需求之间的关系。


　 一、从案件事实的两个版本看邓玉娇免责的途径


　 从媒体报道来看，当地公安局最初向县政府通报的案情与当时在网络上公开通报的案情并不一致。由于两种案情关系到认定结论和本文讨论的问题，故先展示如下：


　 5月12日，巴东县公安局副局长宋俊向县政府通报的警方初步调查情况：5月10日晚7时30分左右，死者邓贵大（镇政府招商办公室主任）、伤者黄德智（农业服务中心副主任）和同事邓某一起吃晚饭并饮酒后，前往“梦幻城”休闲。在二楼一间休息室，先进门的黄德智发现“梦幻城”员工邓玉娇（21岁）正在洗衣服，便询问她是否可为其提供特殊服务。邓玉娇说，她是三楼KTV员工，不提供特殊服务。黄德智气愤地质问：“你不是‘服务’的，在这里做什么？”双方争执中，邓玉娇欲离开。随后进来的邓贵大说：“怕我们没有钱么？”便从衣袋里抽出一沓钱在邓玉娇面前显摆。邓玉娇欲再次离开时，被邓贵大按在休息室沙发上。邓玉娇欲从沙发上起身，却被再次按倒在沙发上，她拿出一把水果刀向邓贵大连刺三刀，黄德智见状欲上前阻拦，右手臂被刺中一刀，邓姓同事吓得不敢靠近。邓贵大因伤及动脉血管和肺部，在送往医院途中身亡。5月11日，邓玉娇被警方刑事拘留。巴东县警方称，邓某有主动投案情节，但自首是否成立，应经诉讼程序由人民法院审理后依法作出认定。另据介绍，邓玉娇随身携带治疗抑郁症的药品。经体检和询问其父，患抑郁症的可能性较大。[1]


　 5月18日，巴东县公安局在当地政府网上通报的案情：当晚8时许，邓贵大、黄德智等人酒后到“梦幻城”消费。黄德智进入水疗区一包房，见邓玉娇正在洗衣，误认为是水疗区服务员，遂要求邓提供异性洗浴服务，邓拒绝后双方发生口角，邓走出包房进入隔壁服务员休息室。黄认为邓态度不好，尾随其进入并继续与之争吵。邓贵大闻声进入，亦与邓玉娇争吵。邓贵大称自己有钱，来消费就应得到服务，同时拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇头、肩部搧击。争吵中，休息室内另两名服务员上前劝解，邓玉娇即欲离开休息室，邓贵大将其拦住并推坐在沙发上，邓玉娇又欲起身离开，邓贵大再次将邓玉娇推坐在沙发上，邓玉娇遂拿出一把水果刀起身向邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。黄德智见状上前阻拦，邓玉娇又刺伤黄右大臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。警方因邓玉娇涉嫌故意杀人将其刑事拘留后，因发现邓玉娇随身携带的包内有治疗抑郁症的药物，结合调查情况，已决定将邓送往相关医疗机构检查鉴定。[2]


　 根据已经通报过的情况来看，事关邓玉娇能否免责的法律焦点已经显现出来。正如一些网友所分析的那样，根据第一种案情，将要求提供特殊服务、炫耀有钱、将邓玉娇两次按倒在沙发上等联系起来，能够认定邓贵大实施的是强奸（未遂）行为，与此相对，邓玉娇的行为可成立正当防卫，不负刑事责任。其法律根据是刑法第20条第3款规定的“特殊防卫”。网友同时认为，根据第二种案情，将要求提供异性洗浴服务、黄认为邓玉娇态度不好、另两名服务员对争执的劝解、邓贵大将邓玉娇推坐在沙发上等联系起来，难以认定邓贵大实施强奸，而只是发生争执，邓玉娇不能成立正当防卫，只能是故意杀人。[3]


　 根据我国刑法第20条的规定，第一，只有“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”（第1款），才可能是正当防卫。如果邓玉娇杀人直接起因于“争执”，便否定了“不法侵害”的防卫前提。“不法侵害”是加害人单方面率先发动的，而“争执”是双方之间你来我往、相互进行的。因琐事争执而用刀捅人致命部位引起死亡结果，不是正当防卫，必须承担故意杀人罪的刑事责任。第二，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”（第2款）。如果邓玉娇杀人具备“不法侵害”的前提，但这种“不法侵害”比较轻，仅仅是“推坐在沙发上”，那么杀人就超出了防卫的必要限度，属于防卫过当情况下的故意杀人犯罪。防卫过当虽然可以减轻或者免除处罚，但免除处罚不是免罪和免责。第三，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”（第3款）。如果邓玉娇当时并没有面临正在进行的强奸等严重暴力犯罪的侵害，只是一时被“拦住”去路，则杀人不可能成为“特殊防卫”，也不是普通的正当防卫，甚至连防卫过当都不存在，而是地地道道的故意杀人犯罪。


　 其实，邓玉娇案件中还存在另一个认定无罪的途径—确认她患有精神病的“抑郁症”。我国刑法第18条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。如果认定邓玉娇患有精神病且在当时发作导致失控，则不能要其承担刑事责任。但是，这种认定除了可以解脱邓玉娇的刑事责任之外，还会带来两方面的后果：一方面，是邓玉娇“享受”精神病人的待遇，需要到精神病院去治疗，受到相应的监护措施；另一方面，对方是否犯罪，对于解脱邓玉娇的刑事责任变得不再重要，不是正当防卫，邓玉娇照样可以无罪，这意味着对方无罪，也不会因此使邓玉娇有罪—双方可以“皆大欢喜”。显然，这是同情邓玉娇的网友不愿看到的结果。


　 我国刑法能使邓玉娇无罪的途径有两条：一是第20条；二是第18条。只要满足其中任何一条，邓玉娇就可以解脱刑事责任。同情邓玉娇的网友最希望第一条道路的走向，而对第二条道路也能勉强接受。但是，一旦确认两种情况都不符合，即两条解脱刑事责任的道路都走不通，邓玉娇就不仅成了一名罪犯，而且成了毫无理性的暴躁、凶悍的女人。她将在失去自由的同时，也失去人们的同情。


　 法律是无情的。在邓玉娇案件中，如果不能认定邓贵大等人有实施强奸（未遂）的行为，也不能认定邓玉娇患有属于精神病的抑郁症，那么我国刑法第18条（责任能力）和第20条（正当防卫）都无能为力，邓玉娇将肯定构成犯罪，承担刑事责任。无疑，以既定事实为根据、以现有法律为准绳的刑事司法可以也应当这样了结此案。然而，法律又是有情的。刑法学界仅以这样的结论收场，就太对不起那些怀有正直同情心的网民了。众多网民的呼声虽然夹杂着感情用事和不谙法律的成分，但不能因此忘记，法律需要考虑民众的道德期待和公平价值期待，哪怕是一种模糊的盲目的期待—正义的法感情或法感受。网民为什么会同情邓玉娇？仅仅是因为她平时所处的弱势社会地位吗？不！更主要的是她当时在强恶势力面前所处的实际弱者地位，只不过，她的弱势社会地位又强化了她当时受到欺凌的弱者地位。于是，民众心目中的天平严重倾斜了—养尊处优好处占尽的官员酒后放纵，多名大男人欺负一个善良正直地位卑微且勤劳而无助的小女子—实在是太过分了！民众会由此感到：弱势女子反抗强恶势力的勇敢维权行为值得法律的肯定，应当受到法律的保护。如果我们尊重这样的法感情，就应当努力去探寻一种（在强奸与精神病都不能认定的）类似情况下让我们的立法和司法还能够肯定邓玉娇们的机理。罗克辛教授大力倡导的客观归责理论正属于这样的一种机理。


　 二、从罗克辛的客观归责理论看邓玉娇能否免责


　 如果邓玉娇案发生在德国，其刑法典中有两个条文都有可能解脱邓玉娇的罪责：这就是规定精神病的第20条和规定正当防卫及防卫过当的第32条和第33条。从条文涉及的问题来看，显然与我国刑法第18条和第20条相对应，但从其包含的具体标准来看，却并不完全相同。


　 先看德国刑法典第20条：“行为人行为时，由于病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”这个规定明显比我国刑法第18条规定的精神病范围要宽，我国刑法第18条规定的可以免责的精神病相当于德国刑法典第20条中“病理性的精神障碍”，而很难包括“深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神反常”—因为，“深度的意识错乱”或者“深度的意识障碍仅包含非病理性障碍，该障碍要么是纯心理上的，要么在纯心理的障碍上添加了其他因素（例如酒精、消耗、过度疲劳）”；“智力低下，包括先天性智能严重减弱程度的情形（白痴、痴愚、轻愚）”；“其他严重的精神反常……是指在精神病质、神经症、欲动障碍之中最为严重的表现形式。与精神病的情形不同，在这些表现中，不能够确认任何脑器质的症状。”[4]根据司法精神病学，抑郁症既有病理性的，也有非病理性的，而作为我国刑法免责事由的精神病都是病理性的。所以，如果邓玉娇的抑郁症被确认不属于我国刑法第18条规定的精神病，即不是病理性的精神障碍，则不能免责。但是，依照德国刑法典第20条的精神病概念，非病理性的抑郁症完全可以导致“深度的意识错乱”或者“其他严重的精神反常”，从而实现对行为人的免责。


　 不过，德国刑法典第20条只是涉及到罪责，属于传统的免责条款，它虽然有利于邓玉娇的免责，却不能直接反映客观归责理论的机理。而且，如果邓玉娇的抑郁症不能达到“深度的意识错乱”或者“其他严重的精神反常”的程度，抑或完全不能确认抑郁症，那么第20条就不能实现邓玉娇的免责。此时，能够发挥作用并能够反映客观归责机理的只能是德国刑法典中的另外条文—第32条和第33条。在具体分析这两个反映客观归责理论的条文之前，必须首先弄清客观归责理论本身。客观归责理论可远溯至黑格尔，[5]本文论及的仅仅是德国慕尼黑大学罗克辛教授的客观归责理论。因为“罗克辛所持的客观归责理论，是纯粹的‘客观’归责理论”，而罗克辛教授本人则是当代客观归责理论的代表人物。[6]2006年9月，在深圳举行的“犯罪论体系高级论坛”上，罗克辛教授直接向中国学者宣讲了他的客观归责理论，使我们得以较为清晰地了解到客观归责理论的架构和精神。[7]


　 罗克辛教授指出，客观归责理论在德国传统的三阶层犯罪原理的基础上发展起来又完全不同于三阶层体系。以古典体系和目的体系为代表的以往的犯罪论，虽然各有不同，但都是从实在的情况（犯罪事实）出发并引导出体系性构造，而罗克辛认为自己发展出来的犯罪原理体系是循着完全不同的道路：它问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能（任务），并且根据伴随着目的的刑事政策的价值决定来建造这个体系—客观归责论—不是从本体的事实出发的，而是从刑事政策的目标着眼的。具体地说，刑事政策的目标就是刑法的目的（法益保护）和刑罚的目的（预防犯罪）。[8]


　 一方面，刑法的目的引导出“不法”，“不法”奠定客观归责的前提性基础。罗克辛指出，刑法的任务是保护法益。严格地讲，刑法是保护法益的最后的特殊手段，是对“法益的辅助性保护”（一般或尽量不用—“辅助性”体现了刑法的谦抑性）。既然如此，符合逻辑的结论是：“为了受保护的法益来禁止不可容忍的风险，并且，把那个通过逾越法定的可允许风险而造成被禁止结果的人，当作一个既遂行为的行为人加以判决。”因此，客观归责的基础就是：“当一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险，并且，当这个风险在一种被禁止的结果中实现时，只要他不具有正当化的根据，那么，他就是刑法性不法的行为人。”[9]显然，“不法”的结构是：创设不被（各种法律）允许的风险—这个风险在一种被（各种法律）禁止的结果中得以实现—不具有（依照各种法律）正当化的根据。


　 另一方面，刑罚的目的引导出“责任”，“责任”是客观归责的过程和归宿。罗克辛认为，刑罚的目的仅仅是预防性的，只允许指向防止将来的犯罪行为。因为刑罚是一种社会操控的工具，只能追求社会目的。报应与社会需要无关，因此不具有社会合理性。刑罚的目的是特殊预防和一般预防的结合。虽然过去的罪责理论也确立了刑罚的重要原则：不允许惩罚无罪责的行为人；不允许超越罪责的程度惩罚行为人。但是，仅仅考虑罪责还不够，还必须从刑罚目的出发，从刑事政策上考虑预防因素，这就是刑事惩罚的预防性需要—包括特殊预防和一般预防的需要。如果缺乏预防性需要，即便可以认定不法和罪责，也没有责任。


　 总之，罗克辛的客观归责理论是由“不法”与“责任”两个部分构成的。“不法”包括创设不被允许的风险和风险在被禁止的结果中实现；“责任”包括罪责（行为能力）和预防性需要（特殊预防和一般预防）。至于主观因素和客观行为，都是构成要件描述的犯罪客观事实，其本身是（主客观）统一的，但不能反映价值上的“不法”，也不能直接决定“责任”。客观归责的“客观”，是犯罪事实之外的社会（目的）的客观需求。是从犯罪之外的更高（刑事政策）视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思，应当是罗克辛指出的：这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构，而是解决具体法律问题的一种方法。[10]


　 现在可以回到德国刑法典规定正当防卫及防卫过当的条款，看看它们是怎样体现客观归责理论的。德国刑法典第32条规定：“一、正当防卫不违法。二、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”[11]显然，第32条规定的是正当防卫的一般性成立条件，主要有法益侵害发生、侵害属于非法性质且正在发生、防卫人必须有防卫意识、防卫行为的手段和强度必须控制在防卫所需要的合理程度。[12]其中，除了防卫限度条件之外，其他条件都是行为人取得防卫权利的条件。没有防卫权就没有正当防卫，有了防卫权而过度行使也否定了防卫的正当性质，两种情况下都构成犯罪，只是有防卫权的犯罪与无防卫权的犯罪相比，前者毕竟具有一定的正当因素，尽管这种因素还不足以使行为的整体性质成为正当。由此可见，德国刑法典第32条虽然没有出现“防卫过当”的表述，却包含着它的标准和评价。但无论如何，该条与各国刑法关于正当防卫一般条件的规定大同小异，基本一致，并无特殊之处。直接体现客观归责理论的是德国刑法典第33条。关于该条的刑事政策意义，罗克辛明确指出：“缺乏一种预防性惩罚的必要性，也可以轻松地说明：一个人，仅仅因为自己会成为一种违法攻击的受害人，并且表现出一种特别惊恐的害怕，因而违反了法律的，也还是一名与社会融为一体的公民，因此是不需要特殊预防的效果的。另外，人们同样不要求以一般预防的理由为根据的刑事惩罚。因为在这种‘软弱的犯罪’形式不受刑事惩罚的情况下，也不会起到鼓励其他人模仿的作用，并且也不会造成对法和平的动摇，因为行为人、原来的被攻击者和攻击人，在绝大多数情况下，本身对超过限度都是有罪责的。那种预防性做法也毫不牵强地说明了，为什么那种超越紧急防卫，只有基于虚弱的（＝由于虚弱产生的）冲动，而不是基于强烈的（＝由于强大的力量产生的）冲动，例如愤怒、不满、或者战斗的热情，才是不受刑事惩罚的。攻击性的冲动一般是危险得多的，因此，必须在法益危害的利益中，也必须使用刑罚的代价加以阻挡，同时，惶惑、害怕或者惊恐作为引起构成行为的动机是不能充分地或者甚至是在事先进行作用的，因此能够被从轻处理。”[13]这里有几个要点：


　 第一，之所以规定因惶惑、害怕、惊吓导致防卫过当的情况不负刑事责任，是由于这种情况下要行为人承担刑事责任不符合刑罚的目的，即不能发挥特殊预防和一般预防的任何作用。


　 第二，应予免责的防卫过当出于一种“虚弱的冲动”。也就是说，由于惶惑、害怕、惊吓这些“虚弱的”心境导致紧张而失控，防卫人实施了过当行为，不负刑事责任。


　 第三，“虚弱的冲动”中的“虚弱”心境尚未达到“深度的意识错乱”，不属于第20条规定的情况。“惶惑、害怕或者惊恐，通常都不会构成第20条意义上的‘深度的意识错乱’；如果会构成，那么第33条就是多余的。”[14]在客观归责理论中，第20条解决的是“罪责”，第33条解决的是“预防性需要”。


　 第四，“虚弱的冲动”是与“强烈的冲动”相对的心境。也就是说，由于愤怒、不满、不服这些“强烈的”心境导致激情而失控，防卫人实施了过当行为，要负刑事责任。“有句格言说：‘一个人红脸了’。那种根据这个格言而进行自我司法的做法，在社会心理上是最危险的，因为这种做法在广泛的人群范围内能够释放出原来潜在的侵略性；因此，必须使用一种刑罚威胁来对付。”[15]哪怕这是由于“正义的愤怒”。再说，“强烈的冲动”都包含着主观理性上的“事出有因”，是一种积极反应的心理状态，而“虚弱的冲动”纯粹是一时的偶然，完全是一种被动的心理状态。


　 第五，“虚弱的冲动”是防卫过当承担刑事责任的例外规定。“立法者（与在第35条中的做法不同）不对紧急防卫超过限度做任何体系性的安排。这意味着，行为人只有在第33条中才‘不受到刑事惩罚’。”[16]的确，德国刑法典只在第32条规定了正当防卫，其中没有防卫过当。根据该条的含义和条件，防卫过当不成立正当防卫，就不属于“正当防卫不违法”，反之属于不符合正当防卫而违法或不法。但是，不仅该条，而且任何条文都没有关于防卫过当“不法”性质的规定和刑事责任的承担，只是把它作为第32条的当然逻辑结论。因此，防卫过当要承担刑事责任就是不言而喻的。也因此，第33条防卫过当不负刑事责任的情况就是一个例外的规定。从现实来看，在“虚弱的冲动”之外，不仅有“强烈的冲动”，而且还可以有冷静的不冲动，都可以产生防卫过当。“虚弱的冲动”只是伴随防卫过当发生的可能的心境之一。客观归责理论从刑事政策出发，认为只有这种情况的防卫过当是可以在刑法上完全原谅的。


　 此外，罗克辛教授还指出：“在一种极端明显的超过紧急防卫限度的情况下（一名惶惑的行为人为了防卫一记轻微的耳光而向攻击者开枪射击），是否还适用第33条，是有争议的。人们必须拒绝这个问题。在紧急防卫的范围中完全不成比例的情形必须放弃一种本身所要求的防卫行为，与此相同，在紧急防卫超过限度的相同情况下，人们也必须拒绝排除责任；这种容忍撞上了在一般预防中可以忍受的界限。”[17]这里表明，一方面，德国存在着无条件地承认第33条的立场，这也是从文本规定中得出的逻辑结论；另一方面，罗克辛显然还要对第33条进行刑事政策的解读，从而认为极端明显地超过紧急防卫限度的情况下行为人不能解脱刑事责任。这种解读显然也是其客观归责理论的具体表现。


　 下面让我们试用体现客观归责理论的德国刑法典的正当防卫规定来评价邓玉娇案件。虽然这种评价对于我国司法处理该案不可能发生任何影响，但它作为一种比较研究，可以对我国的刑法理论和实践产生间接的参考作用。


　 邓玉娇故意拿刀刺人的行为，无疑是设置了一个侵害他人生命和健康法益的风险，而且，这个风险在邓贵大死亡和黄德智受伤的结果中得到了实现。这个风险是否是可允许的风险呢？回答当然是否定的。用刀捅人的行为，除非是正当防卫，否则只能是故意杀人或故意伤害。对邓玉娇的行为而言，只有符合刑法规定的正当防卫条件才能表明风险是可允许的，从而否定不法。如前所述，正当防卫的成立条件包括两个部分：其一，行为人取得防卫权的条件；其二，行为人恰当行使防卫权的条件。邓玉娇的杀人行为要成立正当防卫，必须符合这两个方面的条件。


　 邓玉娇在当时是否具有防卫权呢？具体而言，这个问题其实主要是：在强奸不能得到认定的情况下，作为防卫前提的侵害是否存在？如果是“双方争执”，自然就不存在防卫权的问题。然而，即便按照最有利于邓贵大等人的案情来认定，也不能把杀人的起因概括成“双方争执”。据前引第二种案情通告，邓贵大等人见到邓玉娇时，她正在“洗衣”，处于完全正常平静的生活状态。面对邓贵大等人提出的“异性洗浴服务”，无论是要求她自身提供还是帮助提供这种服务，她都有权拒绝这些不正当不合法的要求。即便从宾馆开展了非法服务的现实及其潜规则来看，她也向对方说明了自己不是从事和安排这些服务的人员，且在说明过程中，也没有骂人等粗鲁言行。即便邓玉娇在回答和拒绝时态度上有所不耐烦，在她已经离开包房进入服务员休息室回避的情况下，邓贵大等人也没有理由“尾随其进入并继续与之争吵”，进而用一叠钱向邓玉娇“搧击”，在她又两次“欲离开”回避的情况下，又“将其拦住并推坐在沙发上”。如果说一开始存在因态度不好引起的争执（姑且不论争执是由非法要求引起的），那么可以说邓玉娇主动离开现场进入休息室回避时争执已经结束。黄德智等人进入休息室以及邓贵大在休息室内的种种行径，已经不是不耐烦态度引起的“双方争执”，而是一方以此为借口施行纠缠、非礼或骚扰，另一方则是要躲避、摆脱和抵制。酒足饭饱的邓贵大等人急于得到“异性洗浴服务”，在邓玉娇表示不能（由自己或安排他人）为其提供服务后，邓大贵等人对其进行纠缠、非礼或骚扰，其主观心理即使能够排除强奸，也不外乎处于以下几种状态：其一，他们认为邓玉娇说谎，固执地想要她本人或者由她安排他人来服务；其二，他们相信邓玉娇的声明，但仍然想要她本人或者由她安排他人来服务；其三，他们相信邓玉娇的声明，也不指望由她本人或者由她安排他人来服务，但由于一时找不到服务而有钱花不出的懊恼或失落情绪的驱使，迁怒于邓玉娇。总之，他们尾随邓玉娇进入休息室的心理要么是下流的猥亵（非要邓玉娇本人服务），要么是专横的霸道（非要邓玉娇安排他人服务），要么是无聊的发泄（拿邓玉娇出气）。但无论如何，他们在客观上不仅实施了单方面的纠缠、非礼或骚扰，而且还实施了不让邓玉娇出门离开的暴力强制行为，这种暴力强制行为在事实上已经达到了非法限制他人人身自由的效果，是一种拘禁他人的行为，已经构成了对邓玉娇人身权利的现实侵害。邓玉娇两次欲离开，都被邓贵大“推坐在沙发上”而未果。“推”，便是足以强制邓玉娇人身自由的暴力行为，尽管该暴力的程度有限，“推”也正是邓玉娇以正常方式无法离开现场的原因，因此，对邓玉娇的不法侵害正在发生。邓玉娇为了免受侵害，完全有权对不法侵害人实施反抗行为，换言之，邓玉娇在当时享有防卫权。


　 邓玉娇是否恰当行使了防卫权呢？显然没有。邓贵大等人仅仅是对邓玉娇实施了“推坐在沙发上”的行为，强行的“推”当然是暴力，但此暴力毕竟较轻，邓玉娇在两次尝试离开未果、对方并无暴力升级以及升级迹象的情况下，直接用刀捅人，防卫手段和强度明显大大超过了防止侵害所“必要”的程度，属于防卫过当。由于防卫必要限度是成立正当防卫不可缺少的一个条件，缺少这个条件便否定了正当防卫。因此，根据德国刑法典第32条，邓玉娇虽然具备防卫权利，邓玉娇的行为不是正当防卫，只是具有防卫权利的防卫过当。“正当防卫不违法”，而不成立正当防卫则只能属于“不法”。按照客观归责理论，邓玉娇用刀捅人的行为缺乏法律的（授权）依据，就创造了一个法所不允许的风险，这个风险在邓贵大的死亡和黄德智的受伤结果中得到实现，又不（完全）符合正当防卫的成立条件，因而不具备正当化根据，只能得出“不法”的结论。


　 按照客观归责理论，“不法”是“责任”的前提，但仅有“不法”还不等于就有“责任”。如前所述，“责任”由“罪责”和“预防性需要”构成，而德国刑法典第33条就是“预防性需要”的体现。关于“罪责”，案情中的邓玉娇存在肯定和否定两种可能。如果是没有罪责的事实认定，使邓玉娇无罪的德国刑法规定就是第20条而非第33条了，我们在前面设置的讨论第33条的前提，就是邓玉娇案中既不存在强奸的事实也不存在精神病的事实，因此，这里的假定是邓玉娇有“罪责”的情况。也就是说，以德国刑法典来否定邓玉娇“责任”的路径只剩下“预防性需要”的判断，邓玉娇构成犯罪与否完全取决于是否符合第33条的规定。具体而言，可以被认定为防卫过当的邓玉娇是否“由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当”呢？回答是肯定的。


　 第一，邓贵大等人的侵害行为足以使邓玉娇产生惶惑、害怕、惊吓等“虚弱”心理。可以想象，在邓贵大等人出现之前，正在洗衣服的邓玉娇处于一种心境平和的正常生活状态，面对提出“异性洗浴服务”要求的黄德智，她在拒绝时也不至于产生什么特别的不满或愤怒情绪，顶多就是不耐烦，因为她本来就不是“异性洗浴服务”人员和洗浴区服务人员，拒绝是理所当然的事情。在邓玉娇采取息事宁人态度而主动离开现场后，争执实际上就结束了。无论黄德智等人当时是否还有不服气心理，但其尾随邓玉娇进入休息室后的行为已经不再是单纯的“论理”，通报出来的案情是邓贵大拿着钞票对邓玉娇的头部和肩部“搧击”和将其“推坐在沙发上”，是地地道道的强行入室、强行控制的暴力侵害。三个浑身酒气且充满欲望和敌意的大男人，尾随一个弱小的女子而强行进入封闭的室内并对她进行骚扰和强制，她孤立无援，脱不了身，暴力侵害尚未停止，危险后果难以预期，这怎能不令邓玉娇感到惶惑、害怕、惊吓！


　 第二，邓玉娇在事件过程中的躲让、回避等消极被动行为足以说明其杀人行为是由“虚弱的冲动”引起的。面对不法侵害，想要离开却不能离开、希望摆脱却难以摆脱、急于回避却无法回避的邓玉娇自然地产生了惶惑、害怕、惊吓的心理。在这种“乱了营”的无奈茫然的心境中，基于逃避意愿的虚弱本能而导致采用极端手段追求逃避的不计后果的暴力冲动，引发邓玉娇的杀人行为，正好符合德国刑法第33条规定的防卫过当情形，行为人不负刑事责任。


　 第三，邓玉娇在事件过程中的整体表现能够排除其杀人行为是由“强烈的冲动”引起。当然，邓玉娇在当时也完全可能由于对方的所作所为而感到愤怒，但这种愤怒与惶惑、害怕、惊吓共存，它并不是引起冲动的原因，邓玉娇由于惶惑、害怕、惊吓而急于逃避，持刀捅人是她逃避不成的直接原因，又是她仍想达成逃避的选择结果。邓玉娇在事件的整个过程中一再要离开的举动，鲜明地表现出她的心理状态。愤怒只是一种附带的心情，如果说邓玉娇一开始就不耐烦，恰恰说明她整个过程中都存在愤怒，但为什么在前面没有拿刀子捅人？也许可以把后面解释为气愤已极，但事实上她是在离开无望情况下的直接反映。如果邓玉娇纯粹出于气愤，那她在已经向邓贵大给予致命出击之后，也应该对最开始欺负她的黄德智如法炮制才合乎情理，但她没有。她只是为了摆脱强制，把邓贵大刺倒在地后，黄没有继续实施强制侵害行为，而邓贵大也无法再强制侵害，她就停止了刺杀。尽管她仍然还在气愤当中，她做的却是报案。这都足以证明她的杀人行为并不是在“愤怒、不满、或者战斗的热情”等“强烈的冲动”下促成的，而只能是出于逃避意愿与不能实现的矛盾中生发的“虚弱的冲动”导致的（极端逃避手段）。


　 第四，邓玉娇案件并非“极端明显”的防卫过当。如上所述，罗克辛举例说，“一名惶惑的行为人为了防卫一记轻微的耳光而向攻击者开枪射击”，属于极端明显的防卫过当，这种情况“是否还适用第：33条，是有争议的”。罗克辛的态度是否定的，他认为一般预防的目的要求惩罚这样的防卫人。这种立场与德国刑法典第32条和第33条规定的内在逻辑不相符合。第32条规定了正当防卫的一般条件，虽然没有防卫过当的表述，但内含的“必要”限度和“正当防卫不违法”的性质，表明超过“必要”限度的防卫过当行为是违法的。第33条虽然明文规定的是“防卫过当”，其实只是防卫过当的例外。因为第32条表明防卫过当是要承担刑事责任的犯罪，第33条规定的是在“惶惑、害怕、惊吓”的特定情境中实施的“不负刑事责任”的非犯罪的防卫过当。从第33条的例外规定来看，其中并没有例外中的例外之余地，而是非常明确地规定“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”。因此，罗克辛从刑事政策的层面解释出“惶惑的行为人”实施了“极端明显”的防卫过当，构成犯罪，要负刑事责任，有违背罪刑法定原则之嫌—把法有明文不为罪的行为解释成有罪。不过在这里，为了给邓玉娇案件一个统一的评价标准，我们姑且还是把罗克辛的客观归责理论坚持到底。即便如此，邓玉娇的行为也不属于“极端明显”的防卫过当。所谓“极端明显”，包括了两个极端—侵害极端轻，防卫极端重，正因为存在两个极端，才使得反差明显。但是，不能简单地把侵害极端轻和防卫极端重理解成侵害者采用了最轻的暴力和防卫者采用了最重的暴力。“轻微的耳光”和“开枪射击”的确分别属于最轻的和最重的暴力，但这种暴力手段上的极端轻和极端重还不等于侵害极端轻和防卫极端重。只不过，“轻微的耳光”和“开枪射击”恰恰能够体现侵害极端轻和防卫极端重—“轻微的耳光”本身很轻，且不隐含着任何重侵害的危险，相对于这样的轻侵害，“开枪射击”当然是明显的防卫极端重。在邓玉娇案件中，邓贵大等人只是“尾随”侵入房间、用钞票“搧击”骚扰、以“推坐在沙发上”来阻拦，也是很轻的暴力，但是，这些轻暴力结合起来所显现的侵害程度却并不那么轻。相反，邓玉娇当时所处的单个弱女地位，孤立无援的封闭环境，侵害者经过酒精刺激的表现和性欲望的表露，侵害行为发展的升级趋势，人身自由已经受到控制的现实，可能出现的强奸、猥亵、侮辱、殴打、当晚不得离开的事实上的拘禁等合理的危险性预期，这种种因素综合构成了邓贵大等人侵害的严重性，虽然不是特别严重，但也绝非较轻。邓贵大等人的侵害之所以具有严重性，一方面在于跟踪入室，带有“破门而入”的凶恶意味，凸显“来者不善”；另一方面在于纠缠不休，露出“决不放过”的卑劣企图，凸显“善者不来”。前者是不轻的现实危害，后者是不浅的现实危险，二者结合的侵害性达到了相当的严重程度。[18]虽然刺杀的防卫行为与侵害相比，可以属于明显过当，但由于侵害达到了一定的严重程度而并不处于轻的极端，防卫过当就不能算是“极端明显”。


　 三、从我国社会现实看客观归责理论能否推行


　 以罗克辛的客观归责理论及其德国刑法典的相关规定来评价邓玉娇案件，可以得出邓玉娇无罪免责的结论。但这个结论只具有比较和理论上的意义。它对于我国刑法实践的真正作用，在于它指出了未来的“邓玉娇们”的一条出路。今天的邓玉娇之所以在我国刑法面前难以得到无罪免责的结论，是因为我国刑法中的正当防卫并不包含客观归责理论的精神—定罪及刑事责任必须考虑“预防性需要”。虽然我国刑法理论完全承认罗克辛所强调的刑罚预防目的，包括特殊预防和一般预防。但显然，我们没有能够像罗克辛那样，把刑事政策的刑罚目的考量转化为刑事立法，没有将特殊预防和一般预防具体化为司法实践当中能够用以评判案件的标准。这种理论与实践的脱节、政策与法律的脱节、价值与规范的脱节，足以说明我们借鉴客观归责理论的必要性，这种必要性通过大众关心的邓玉娇案件彰显出来。客观归责理论与邓玉娇案件的内在通联，实质上是法学家的正义理性与大众善良情感之间的默契，通过法学家的正义理性，刑法规范包容了道德同情心。从西方现代刑法及其理论轨迹来看，对于犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪分子，逐渐采取了更为宽容的姿态。除了客观归责，还有期待可能性、恢复性司法、刑事和解等等。这样的取向与构建和谐社会目标下的我国当前社会十分合拍。


　 然而，理论取向上和实践目标上的一致并不当然意味着国人就能够真正接受客观归责理论。对于客观归责理论得出的邓玉娇无罪结论，人们也许还能同意。但是，面对同样属于客观归责理论的下列规定和判例，人们会怎样考虑？德国刑法典第35条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负责任。”在父亲为了保护儿子生命把他人从超载救生艇上推出去造成死亡的实际案例中，父亲的行为不法且有罪责，但不存在预防性惩罚的必要—这个人是好公民，只是遇上了一个特殊的罕见情况，他不愿意也很难去重复实施这种行为，对他施用刑罚不存在特殊预防作用；对于公众来讲，也许他们一生一次也碰不上这种极端情况，也不愿意碰上这种情况，即便碰上，也会和那个人一样行为，故刑罚的一般预防作用也是不存在的。[19]也许国人会接受这种道理，但恐怕许多人难以接受这里的结论。问题是，这种结论是顺理成章地从这种道理中推出的，接受这种道理而不接受这种结论的态度只能是“感情用事”。国人究竟用什么样的感情抵触着结论？笔者认为，是道德情感。具体地说，是与深固于国人心中的道德判断相联系的情感。


　 我国社会中的道德评价长期主要分为三等：大公无私、先公后私、自私自利。尽管改革开放后，道德观念已经多元化，但从民族整体的道德心理来看，上述三等区分潜移默化中已经形成相当稳固的定势，一旦涉及具体的人和事，道德评价便显出三分天下的局面，例如，汶川地震中的“范跑跑”，地震后的万科集团捐款，都引起了强烈的社会“地震”，都源于人们埋藏已久的道德积累。按照传统的观念，上述案件中的父亲也太自私了，怎么能用无辜者的生命换取自己儿子的生命？这样完全出于自私动机剥夺他人生命的行为人，是地地道道的杀人凶手，没有任何值得原谅之处，怎么能够让这样的人无罪免责呢？如果就这个案例提出是否定罪的问题做一个问卷调查，相信大多数民众都会支持定罪，反对免责。在这样的道德情感下，难以施行罗克辛的客观归责理论。甚至，道德评价三分法还在得到国家主流价值的认可和维系，要让立法者和司法者接受客观归责理论就存在相当的难度。其实，不仅客观归责理论，而且期待可能性、刑事和解、恢复性司法等理论和理念在我国的推广都会遇到同样的问题。针对此种情况，我国刑法学界的一个重要任务就是应当大力讨论刑法与道德的关系，从刑法实践发展趋势的角度去考问、厘清、改变社会中的道德意识和道德心理，尊重多元道德规范，区分不同道德评价领域，努力建立符合和谐社会目标的更加宽容的道德情感和道德氛围。只有随着道德评价环境的改善，客观归责理论才可能真正在我国登陆。


　 客观归责理论在我国的应用，还取决于刑法机能重心的转移。这些年来，刑法学界在对刑法机能的认识上，已经实现了从单纯的维护社会秩序转向了维护社会秩序和保障个人权利两个方面。但多年单向机能的惯性仍然使我国刑法的重心偏离。就以我国刑法第20条为例，其第3款规定的“特殊防卫”或者“无过当防卫”正是为了鼓励公民同犯罪做斗争—出于维护社会秩序的需要。这与德国刑法典第33条规定的“特殊防卫”或者“无过当防卫”形成鲜明对照，后者的重心不是为了制止犯罪和侵害，而是原谅无奈的个人维权。因此，要将客观归责理论变成我国的实践，还有待于把个人放在更重要的位置，大大强化个体法益保护的观念。当然，客观归责理论的引进还涉及不同犯罪论体系之间的沟通，在三阶层犯罪体系的背景中生长起来的客观归责理论能否嵌入我国四要件的犯罪构成体系？这是需要解决的重大理论前提。


　 不过，在我国目前的刑事立法基础上，通过司法解释来促进观念的转变，还是有所作为的。就我国刑法第20条第3款规定的“特殊防卫”而言，就可以通过对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的解释，把该条适用到“邓玉娇杀人案”一类案件上去。其中，“人身安全”应当包括人身自由的安全和性自由的安全；“暴力”应当包括一切强行压制的举动；“严重”应当包括侵人个人空间、个人无处躲避、摆脱危害无效和面临危害升级；“犯罪”还应当包括非法拘禁、刑讯逼供、强迫卖淫、胁迫犯罪等，再加上罗克辛的客观归责的刑事政策含义—因摆脱无效而导致的无助冲动。通过司法解释的尝试，逐渐让社会大众适应新的观念，待习惯后再不失时机地将其变为刑事立法。最终，也许还可以实现罗克辛把客观归责理论作为极端案件（如战斗机飞行员个人决定击落被劫持的即将撞上大楼的民航客机）中的超法规事由加以适用的目标。[20]



【注释】

[1]参见《巴东县野三关“5.10”案情初步查明》，载长江巴东网：//www.cjbd.com.cn，发布时间：2009年5月13日。

[2]参见《巴东县公安局通报“5.10”案件情况》，载长江巴东网：//www.cjbd.com.cn,发布时间：2009年5月18日。

[3]参见《从三次案情通告看邓玉娇案的困境》，载人民网：//leadeis. people. com. cn/GB/10721/9330235. html，发布时间:2009年5月20日。

[4]〔德〕耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第524、526页。

[5]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第376-388页。

[6]参见前引[5]，第390、389页。

[7]参见梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第417-422页。

[8]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载前引[7]，第3-9页。

[9]前引[7]，第10页。

[10]参见前引[5]，第406-408页；前引[8]，第19页。

[11]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第51页。

[12]参见前引[4]，第404-413页。

[13][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论—犯罪原理的基础构造》（第i卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第656-657页C

[14]前引[13]，第656页。

[15]前引[13]，第659页。

[16]前引[13]，第656页。

[17]前引[13]，第659页。

[18]我国社会长期漠视个人权利，往往把对个人自由的侵害看得微不足道，至今，司法在很大程度上还停留于“弱保护”状态。在日益强调人权的形势下，过去的观念和做法应当改变。英国“住宅是个人的堡垒”的谚语，美国“住宅防卫”的刑法规定，都值得我们借鉴。邓玉娇离开“争执”现场，进入休息室—虽然不是住宅，但也是类似的个人自由空间，他人随意闯入，尤其是男人闯入女人的休息室，这已经是严重的侵害，更不用说侵入室内后的种种侵害行为了。

[19]参见前引[8]，第15-19页。

[20]参见前引[8]，第18-19页。




作者夏 勇 单位：中南财经政法大学刑事司法学院

文章来源：《北方法学》2009年第5期