人际关系视角中的腐败犯罪窝案现象分析

【出处】《现代法学》2011年第2期
【摘要】从人际关系角度解释当前腐败犯罪窝案现象意义重大。中国传统社会人际关系之形成有其自身的规律，这就使得传统社会人际关系具有一定的本土化特征，这些特征在当前的政治生活中依然发生着作用，已经成为引发腐败犯罪窝案的重要社会因素。官场内生腐败论和腐败铁三角论是学界关于腐败犯罪窝案生成机制的解释理论。从人际关系角度分析腐败犯罪窝案现象，可以发现其有两方面特点：一是权力监督难以发挥作用；二是犯罪暗数高。相应地，应该采取两方面措施预防腐败犯罪窝案的发生：一是借助网络平台、鼓励民众反腐；二是增加刑罚的严厉性、提高腐败犯罪成本。
【关键词】腐败犯罪窝案；人际关系；犯罪暗数；犯罪成本
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、提出问题

　　近些年来，随着反腐败日趋深入，腐败犯罪呈现出一个共性特征，即窝案现象突出。反腐实践表明，上至省部级高官，小到普通科级职员，只要有一个在某地某领域有职有权的腐败分子东窗事发，大都会因为“拔出萝卜带出泥”，被揪出一窝。[1]

　　在解释中国的腐败现象，特别是腐败犯罪窝案现象时，理论界多从法律制度缺失角度探讨腐败犯罪的成因。虽然理论界的解释有其合理的一面，但是我们也应该看到，在我国反腐败的法律制度逐步完善的同时，腐败犯罪窝案却大量出现，这就说明仅从制度缺失角度去分析腐败犯罪窝案产生的原因是远远不够的。

　　其实，当我们审视具有几千年历史的中国社会时，不难发现，中国社会一直被看作是一个强调人际关系（或社会关系）的社会。人际关系是人际互动中结成的一切相互联系，以个人为核心而展开的人际关系的总称构成人际关系网络。中国的人际关系问题已经引起国内外学者的广泛关注。在政治生活领域，“人治”被视为传统中国政治的显著特征之一，而维持“人治”模式的最主要机制就是人际关系，这被认为是一种潜规则{1}。传统社会的人际关系在当前现实政治生活中依然发挥着重要作用。从社会关系角度解释当前腐败犯罪窝案现象之成因，不仅可以深化腐败犯罪原因理论研究，而且还可以为寻找更为合理的控制腐败犯罪窝案的对策提供理论上的支持。

　　二、中国传统社会人际关系之形成

　　中国传统文化的特点和背景决定了中国人的价值取向和社会结构，中国传统社会人际关系之形成有其自身的规律{2}。

　　（一）社会关系网络表现为一种建立在血缘关系和地缘关系基础上的差序格局

　　中国传统社会以家庭、宗族和乡土为基本单元，是一种“乡族式”的关系网络。这种网络以血缘和地缘为纽带不断累积并向外扩展，呈现出费孝通先生所描述的“差序格局”状态。“差序格局”概念形象地概括了中国传统社会的社会结构和人际关系的特点：“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹，每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系，每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的”{3}。“差序格局”这个概念揭示了中国社会的人际关系是以己为中心、逐渐向外推移的，表明了自己和他人关系的亲疏远近。能够造成和推动这种波纹的“石头”是以家庭为核心的血缘关系，而“血缘关系的投影”又形成地缘关系，血缘关系与地缘关系是不可分离的{3}。

　　一般认为，“差序格局”人际关系模式具有三方面特点{4}：一是以“己”为中心。在此基础上形成的人际关系，具有排他性。在人际交往中，一般是关系越靠近家族血缘关系——“己”的中心，就越容易被人们接纳，也就越容易形成合作、亲密的人际关系；越是远离“己”的中心，就越容易被人们排斥，就会形成疏淡的人际关系。二是体现了儒家的伦理模式。用儒家伦理来解释中国传统社会人际关系的差序性，实际上有两个方面的含义：既包含人与人之间等级区分的种类，如尊卑、贵贱、上下、长幼、亲疏等，又包含人与人之间应建立的关系的种类，诸如君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等。三是体现了社会稀缺资源的配置模式。“差序格局”实际上也是一种对社会中的稀缺资源，包括权力、财产、身份地位、婚姻等进行配置的模式或格局。

　　（二）人际关系互动以人情法则为基本原则

　　传统的中国社会是个农业社会，土地不能移动以及家庭为单位自给自足的小农经济，使中国人首要考虑的问题是如何保持人际关系的和谐与稳定。台湾大学心理系教授黄光国认为，传统中国社会的人际关系存在三种类型，即情感型关系、工具型关系和混合型关系{5}。其中最为重要的是混合型关系。混合型关系遵循“人情法则”。人情法则的主要内容是：“其一，在平常时候，个人应当用馈赠礼物、相互问候、拜会访问等方式与关系网内的其它人保持联系和良好的人际关系。其二，当关系网内的某一个人遭受到贫病困厄或重大生活难题时，其它人应当有不忍之心，同情他、体谅他，并尽力帮助他。”人情法则的精髓是强调人与人之间的和谐互动和对他人的体谅和付出，但这种付出不是无条件的。当个体“做人情”给别人时，他必须立刻付出某些代价（金钱、时间、精力等），但是，人情接受者是否有能力回报，什么时候回报，以什么形式回报，回报多少却是不可预期的事情。这样，如果个体遵照人情法则行事，则存在巨大的“投资风险”；如果个体不按照人情法则行事，则可能会遭到关系圈内其它人的非议而处于孤立。这时候，个体就陷入了“人情困境”。与此相似，个体在决定是否要与别人建立混合型关系之前，先对别人进行考察，就可以在一定程度上规避人情风险，缓解人情困境。考察的指标就是“面子”。个体希望与“有面子”的人建立混合型关系，这样，他的人情投资得到充足回报的可能性就增大了。同时，个体也对自己进行印象整饰，做“面子工夫”，使自己显得“有面子”，以便能得到他们更多的提携与帮助。无论是面子的考察还是面子的塑造，其依据都是个人的价值观念（面子观念）。可见，面子观念相似的个体比较容易结成混合型关系。

　　台湾大学心理学系教授杨国枢则从关系取向角度分析中国人在人际关系网络中的运作方式。认为中国人的人际或社会关系，依其亲疏程度可以分为三大类，即家人关系、熟人关系和生人关系。在中国人的心目中，家人关系、熟人关系和生人关系三者间，不只是亲疏程度之量的差异，而且也有截然不同之质的区别。在家人关系中，彼此要讲责任（责任原则）。在熟人关系中，相互要讲人情（人情原则）。在生人关系中，只能依照当时的实际利害情形而行事（利害原则）。三类关系中的不同对待原则，可能导致不同对待方式。在家人关系中，既然彼此须讲责任、尽义务，则遇到任何事情都要全力保护（甚至）包庇自己的家人，尤其以在家族以外的场合，对家人总要优先考虑，对家人的困难总是努力关照{6}。中国传统社会关系网络的差序格局特性决定了中国人主要生活在混合型关系或者熟人关系之中，因此，人情法则是中国人在社会互动中所遵循的最基本原则。

　　（三）人际互动中的价值取向为社会取向

　　人情法则是“差序格局”人际关系模式中实现社会交换的重要原则，该法则表明中国传统社会互动中的个体价值取向是一种社会取向。社会取向进一步阐明了中国传统社会的人际互动特征。台湾大学心理学系教授杨国枢在社会互动观点基础上，提出了传统中国人的社会取向的四类主要运作特征，即家族取向、关系取向、权威取向及他人取向{6}。

　　家族取向强调人们生活圈内的运作是一切尽量以家族为重，以个人为轻；关系取向是中国人在人际网络中的一种主要运作方式，中国人的人际或社会关系，依其亲疏程度可以分为家人关系、熟人关系和生人关系三类，对不同关系采取不同对待原则；权威取向之典型表现是权威崇拜，中国人对权威的崇拜经常是五条件的，而且是不加批评的；他人取向是指中国人在心理与行为上甚易受到他人影响的一种强烈趋向——对他人的意见、标准、褒贬、批评特别敏感而重视，在心理上希望在他人心目中留下良好印象，在行为上则努力与别人相一致。

　　三、中国传统社会人际关系之特点及其对腐败犯罪窝案生成可能带来的影响

　　中国传统社会人际关系之形成有其自身的规律，这就使得传统社会人际关系具有一定的本土化特征，这些特征在当前的政治生活中依然发生着作用，已经成为引发腐败犯罪窝案的重要社会因素。

　　（一）人际关系的相对稳定性和封闭性及其对腐败犯罪窝案生成的影响

　　中国传统社会人际关系主要镶嵌在以家庭、家族或乡土为单位的小规模、高同质的网络结构内部，具有相对稳定性和封闭性特征，这在很大程度上决定了其内部成员对公共精神关注的狭隘视野，难以形成强烈的吸纳能力和开放心态，难以形成相互之间的最大认同和接纳，难以整合成为整体人际关系。因此，在中国的政治生活中，官员之间非常容易建立起严密的腐败社会关系网络，为官者利用权力不断地编织着自己的关系网，血亲、姻亲、老乡、同学、朋友、战友、老领导等都包括在他的社会关系网中，从而形成一个一个的腐败“小圈子”。

　　从社会学中的亚文化理论角度考察，腐败社会关系网络必然造就腐败犯罪亚文化，腐败犯罪窝案不可避免。所谓腐败犯罪亚文化，指的是存在于国家工作人员群体中的一种以扭曲的权力观为核心、以职务犯罪为行为模式的犯罪亚文化{7}。腐败犯罪亚文化是在腐败社会关系网络内形成的，不仅对网络内部成员起作用，而且也对整个社会产生影响。腐败犯罪亚文化属于一种反主流官场文化，它的价值判断与社会应有的正确的价值判断相左。它的特征是：以自私自利为核心，以特权思想为载体，以享乐主义为表现{8}。

　　总之，从人际关系角度分析，当前腐败犯罪窝案都是在腐败社会关系网络中进行的。在此网络中，为官者利用权力不断地进行寻租、抽租或创租活动……处在关系网中的都是“自己人”、“内部人”，易于“协调”与“沟通”，嵌在网中的权力源源不断地从这个网中为掌权者汲取利益，同时这张网也为寻租者提供了一种“保护”，成为“保护伞”。这已经成为“拔出萝卜带出泥”，整个领导班子集体腐败等窝案要案现象的原因之一{9}。正如重庆市高级人民法院院长在谈及法官腐败犯罪窝案时所指出的那样：法官搞小圈子腐败，是窝案之源。法官腐败小圈子表现为：以权力为纽带，围绕某位核心人物，编织权力网，形成利益同盟，一荣俱荣，一损俱损。不是小圈子的人被排挤出局、冷落一边。一切灰色交易都在小圈子内操作，圈外人甭想窥得圈中内幕{10}。

　　（二）人际关系的非理性及其对腐败犯罪窝案生成的影响

　　中国传统社会人际关系互动，以责任法则，特别是人情法则为基础。此种人际关系互动方式表现出一种非理性特征。就这一点而言，“我们可以笼统地认为，中国人在情理社会中，通过人情和面子，放弃的是规则、理性和制度。”{11}

　　传统社会人际关系的这种非理性特征，往往导致特殊主义凌驾于普遍主义原则之上。如果不通过人际关系网络，个人很难做成任何事情，甚至一些法律明文规定的事情，也要借助人际关系网络才有可能得到更好的施行。同时，对人际关系的过度强调的传统和个人在建构自己的人际关系时权力的广泛介入，“使中国社会政治生活中缺乏法治精神，人治的泛滥不仅造成了制度的软化，而且为政治权力的全面扩张和渗透提供了机会，阻碍了社会的发展，使政治权力和人际关系（在很大程度上是政治权力滥用的外衣）俨然成了资源配置的主要力量。”{12}同时，中国人的社会取向心理进一步强化了这种非理性特征。

　　因此，中国人常是采取特殊主义的态度与做法来对待自己的家人和熟人。“与普遍主义不同，特殊主义是一种‘例外主义’或‘特殊主义’，认为规范、标准、章则或法律只适用于一般情形，必要时是可以有所例外，可以灵活运用，而判断是否‘必要’的依据，往往是关系的亲疏、权势的大小等因素。如果对方是自己的家人（或对方的权势很大），便可视为例外，而在规章之外给予例外的特殊待遇。以家人为对象的特殊主义，实即一种亲疏偏袒或重用的倾向。在熟人关系中，基于人情的存在，中国人也会依据特殊主义的态度与做法来对待对方，但与对待家人相比，其程度则降低很多。至于生人关系，既不讲责任，也不讲人情，则只有依双方的利害情形而行事。如无任何利害考虑，则可能依据社会上的一般的公道原则照章办事，既无任何通融，也无任何留难。”{6}因而，当家族的利益与非家族的利益有所冲突时，中国人的解决方式常是牺牲后者，而迁就前者。{6}

　　人际关系的非理性必然导致法律虚无主义，人际关系和政治权力的结合必然损害政治廉洁的基础，所有这些都是引发行贿受贿、徇私枉法等腐败犯罪窝案的重要社会文化因素。可以说，当今发生的与公共领域权力相关的腐败犯罪都与传统社会人际关系的非理性特征有关。例如，对权利请求者而言，为了谋求某种利益（无论是正当的还是不正当的），必将在人情面子方面做工作，行贿不可避免；对于权力掌控者而言，在使用权力的时候，由于人情面子的原因，往往“身不由己”地去枉法行政执法、枉法司法裁判、索贿受贿。又例如，由于受权威取向影响，对权威者而言，难以形成法律意识，习以为常地利用权威实施违法犯罪行为；对于一般社会个体而言，即便权威违法犯罪，往往也能理解和接受，从而纵容了权威者去实施违法犯罪行为。可以说，传统社会关系的非理性已经成为权权交易、权钱交易、权情交易等腐败犯罪窝案的最为重要的社会文化因素。

　　（三）从人际关系角度解释腐败犯罪窝案发生机制的诸学说

　　人际关系的相对稳定性、封闭性和非理性是引发腐败犯罪窝案的重要社会因素。至于腐败犯罪窝案具体发生机制，学界有诸多解释，官场内生腐败论和腐败铁三角论就是其中颇具代表性的两个理论。这些理论进一步揭示了人际关系在腐败犯罪窝案形成过程中所起的作用{2}。

　　一是官场内生腐败论。官场内生腐败，是指一些地区或部门利用我国现行体制下存在的制度漏洞和政策弊端，基于共同的特殊利益需求，置党纪国法于不顾，自下而上建立起一种反法制基础上自我封闭运行的“隐蔽秩序”，将自己控制的“地盘”变成一个针插不进、水泼不进的“独立王国”，促使大多数地方政府官员不得不去遵从“适者生存，不适者遭逆淘汰”的潜规则调整自己的行为选择。进入地方政治庇荫网的官员从体制内获得源源不断的最大利益，而那些抵制的官员却付出了身败名裂的高昂代价，其结果是导致国家正式的“显性规则”的制度化水平和法律效力大大降低{13}。

　　二是腐败铁三角论。该理论是郎咸平教授于2007年7月15日在多伦多的一次演讲中提出的{14}。所谓“腐败铁三角”，指的是腐败的地方政府勾结腐败的企业家、勾结腐败的专家学者，形成一个牢固的“铁三角”。这个铁三角由学者提供一些似是而非的理念，地方政府执行，企业家赚了钱以后回馈给学者，这个铁三角已经在中国的某些地方形成庞大的势力，他们操纵着地方媒体，欺骗社会大众。一些地方城市改造、房改、国企改革过程中的腐败与铁三角有着密切关系。在城市改造、房改、国企改革过程中造就了腐败的贪官，也造就了腐败的“专家学者”和腐败的企业家。这个铁三角一旦形成，他们就结成了息息相关的牢不可破的利益关系。于是，此后就只能互相庇护，互相帮衬，并且继续互相勾结以获取更大的利益，成了一条绳子上的三个蚂蚱。

　　四、腐败犯罪窝案之预防：人际关系视角

　　从人际关系角度分析腐败犯罪窝案现象，明显地发现其存在两方面特点：

　　首先，权力监督难以发挥作用。虽然，检察院、纪委监察部门、人大等都是权力监督部门，但从人际关系角度考察，在我国现行的权力体制下，一旦腐败社会关系网络形成，权力监督便陷入困境，难以发挥作用，尤其是对于“一把手”的监督更是难上加难。因为在腐败社会关系网络中，权力监督者与腐败分子要么同为一人（如县委书记兼任人大主任）、要么都是腐败分子（他们沆瀣一气、相互包庇）、要么权力监督者没办法监督（如检察院、纪委监察部门都受制于地方党委政府首脑，失去监督“一把手”的可能性）。正如郴州原市委书记李大伦所言：“我从县委书记到市委书记搞了好多年，搞一件成一件，我不点头就搞不成，大家都知道我有这样的分量，反对我的人很少很少，凤毛麟角，除非你不要乌纱帽了。无论是纪委、检察院，还是报社、电视台都不敢监督我，也监督不了我。”{15}

　　其次，犯罪暗数高。“从犯罪类型上看，腐败案件属于高暗数犯罪。”{16}一旦腐败社会关系网络形成，不但权力监督难以发挥作用，而且网络中的腐败分子也会组成攻守同盟，因此，腐败犯罪窝案查处难度大。即便是腐败社会网络中的某些腐败分子“不幸”被查处，他（她）也不会轻易去“咬”其他的腐败分子、特别是级别更高的腐败分子，因为“官场还留下这样的‘潜规则’，谁咬上头越多，‘死’得就越快，判得就越重，因而谁都不想打破这个‘潜规则’”；“腐败分子还寄希望他们的‘保护伞’在审判、判刑过程中‘暗暗相助’”，{17}例如，死刑的可以判为死缓，死缓的可以判为无期，无期的可以判为有期，有期又可减刑，然后就是保外就医，监外执行，就是待在狱中也不会受苦，会得到各方面的照顾……在此背景下，腐败犯罪窝案暗数也就自然高了。[2]

　　相应地，应该采取两方面措施预防腐败犯罪窝案的发生：一是借助网络平台、鼓励民众反腐；二是增加刑罚的严厉性、提高腐败犯罪成本。

　　（一）借助网络平台、鼓励民众反腐

　　针对权力监督难以发挥作用的现实，在进行制度创新的同时，[3]更需要发挥民众参与的作用，也即鼓励民间力量参与反腐，这是突破腐败社会关系网络的重要途径。民众的眼睛是雪亮的，无论腐败社会关系网络多么的紧密，总会留下一些蛛丝马迹，如果能够发动民众的力量，如果能够给民众提供一个检举揭发的平台，一定会冲破腐败社会关系网络，弥补权力监督之不足。

　　与权力监督形式相比，民众参与反腐具有广泛性、动态性、针对性及隐蔽性等特点。如果借助媒体特别是网络的力量，民众参与反腐则会更具威力。近些年来，随着网络的普及，网络反腐已经成为民众参与反腐的重要方式。实践表明，民众借用网络平台反腐具有强大的预防腐败犯罪窝案功能。一方面，网络反腐使得一些腐败犯罪分子被查处，从而使他们不能再继续实施犯罪。另一方面，网络反腐还可以威慑那些潜在的腐败分子，使他们不敢以身试法。[4]

　　网络本身的特点决定了民众网络反腐具有强大的预防腐败犯罪窝案功能：一是交互性。交互性是网络区别于电话、信函的最大特点。在互联网上，有网页、论坛、及时通讯、点对点下载等多种信息交互方式，特别是论坛，其交互性最强。在网络传播中，受众与传播者或者受众与受众之间可以在一定程度上进行直接双向交流，对同一问题可以相互了解观点、展开讨论。交互性拉近了媒体与受众情感与心理上的距离，人们称之为信息的零距离传播。二是隐匿性。在网络里，在不借助技术手段的情况下人们的行为活动过程展现为一种隐匿的存在形态。网络的这种隐匿性，可以在很大程度上保护举报人在现实生活中的人身安全，一定程度上解决了举报人的后顾之忧。三是便利性。网络举报，不需要复杂的设备，只要有一台能链接上互联网的电脑即可，举报人可以在任何时候、任何地点进行举报。四是立体、直观、生动性。在网络里，举报材料可以立体、直观、生动地呈现在广大网民面前。数码技术的发展，为网络反腐提供了更有力的武器{18}。五是追踪性。网民的普遍性和网络强大的搜索功能使得公众人物一旦被锁定为搜索目标，强大的“人肉搜索”就会无孔不入，几乎能将搜索目标暴露无遗。[5]

　　官方主导与民间自发是民众参与网络反腐的两种具体形式。官方主导型的公民参与的标志性事件是：2003年，最高人民检察院设立丁全国检察机关统一的举报网站，[6]标志着网上举报正式纳入了官方权威反腐渠道；2005年12月28日，中央纪委监察部首次公布了中央纪委信访室、监察部举报中心的网址，[7]2009年10月28日，中央纪委监察部又统一开通了全国纪检监察举报网站。[8]民间自发型的民众参与网络反腐的标志性事件是：{19}2004年的“下跪的副市长”事件，此前，当事人多次向有关部门和媒体举报无果，转而求助“中国舆论监督网”，2004年6月10日，“中国舆论监督网”网站创办人李新德发表“下跪的副市长——山东济宁市副市长李信丑行录”一文，在网络上引发了轰动，事态急剧而下，只用了46天的时间，李信被宣布逮捕，进而被判处无期徒刑。

　　虽然，网络为民众参与反腐提供了很好的平台，是预防腐败犯罪窝案之“利器”。但同时，我们也必须看到，网络平台也面临着一系列的问题，这些问题既可能源于网络本身，也可能源于网民或相关职能部门。[9]因此，鉴于目前网络反腐中存在的问题，在积极肯定网络反腐的作用同时，还应该有针对性完善网络反腐对策。其中最为重要的是：适时立法，规范网络反腐，实现网络反腐有法可依；不断提高网民的道德素质和法律素质、提高治理腐败职能部门的工作效率，确保网络反腐的健康进行；不断扩大公权的透明度，提高网民的知情权等等{20}。惟有此，才能最大限度发挥民间力量的反腐败犯罪窝案功能。

　　（二）增加刑罚的严厉性、提高腐败犯罪成本

　　虽然，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”{21}但是，由于腐败犯罪窝案具有犯罪暗数高的特点，在刑罚的必定性难以实现的情况下，应该增加刑罚的严厉性，进而提高腐败犯罪窝案的成本。正如边沁所言：“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”，{22}因为在他看来，刑罚越不确定，逃避惩罚的希望便越大，因而应该通过加重刑罚来“平衡受惩罚的机会”。

　　这里的增加刑罚的严厉性，并不是指多用死刑等重刑，而是指在符合世界刑罚趋缓化发展的大方向下，进一步完善刑事立法、严格刑罚适用以及规范行刑活动，尽可能提高腐败犯罪窝案的成本，最大限度地发挥刑罚的威慑力。

　　第一，通过完善相关刑事立法来增加刑罚的严厉性。从刑罚种类看，刑罚类型不同其威慑力也不一样：资格刑可以使人恐惧名誉和地位的丧失；财产刑可以使人恐惧既得利益的丧失；自由刑可以使人恐惧人身自由的丧失；死刑可以使人恐惧生命的丧失。只有有效利用这四方面的得失效应，才能形成强大的、全面的威慑力。

　　一方面，我国刑法对受贿罪未配置资格刑。资格刑是剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚，其主要目的是为了限制犯罪人的行为能力，如剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业、剥夺荣誉称号等。虽然我国目前刑法中设定的剥夺政治权利也属于资格刑的范畴，但所适用的对象不是犯罪种类，而是罪刑轻重。资格刑的优点是生命刑、自由刑和财产刑无法取代的，为了进一步威慑腐败分子，应该增加资格刑。另一方面，我国现行刑法对经济犯罪基本上都规定了罚金刑，但是对除单位犯罪以外的自然人贿赂犯罪却没有罚金刑的规定。为了有效地打击、遏制、惩罚腐败犯罪，应该增加财产刑。

　　第二，通过严格刑罚适用来增加刑罚的严厉性。近些年来，在司法实践中，出现了“小贪”缓刑越来越多、“巨贪”死刑越来越少的现象，这严重降低了刑罚的严厉性。必须严格控制缓刑及死缓的适用。

　　一是慎用缓刑。据统计，我国近些年的职务犯罪缓刑比率超过60％{23}，有些地区超过了90％，[10]甚至一些地方出现了“缓刑适用模式化”的倾向，也就是说，只要能判处3年以下有期徒刑或拘役的，不论情节，一律适用缓刑{24}。

　　很显然，缓刑适用过于宽泛不利于预防腐败犯罪窝案的发生：使刑罚的威慑力大打折扣，使缓刑犯“没有真正体验到法律制裁的严厉，体会到的却是缓刑带来的优越感”{24}；严重挫伤民众及检察机关与腐败犯罪窝案作斗争的积极性，不利于反腐败的顺利进行；可能形成新的腐败社会关系网络，为了能够适用缓刑，说情者、行贿者、权力干预者纷纷出现，腐败的“小圈子”极易形成。

　　值得一提的是，2010年2月8日最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，该意见特别提到“要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”这是最高人民法院对职务犯罪缓刑适用比率过高作出的及时反应，对预防腐败犯罪窝案具有重要意义。

　　二是慎用死缓。根据《刑法》第383条规定，贪污受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑”。但实践中，这一规定已被不断突破。例如，2007年，云南省原省长李嘉廷被判处死刑缓期执行，受贿数额在1800万元以上；辽宁大连证券公司董事长石雪，贪污公款2.6亿元，挪用公款1.2亿元，终审被判处死缓；北京市海淀区原区长周良洛受贿1600余万元，被判处死刑，缓期两年执行等等；这些案例举不胜举。死缓似乎成了对“巨贪”量刑的风标，成为腐败极限新标价。

　　虽然死刑的作用不是万能的，但在当前腐败犯罪窝案现象日益严重的背景下，过多地以死缓替代死刑（立即执行）与缓刑适用过于宽泛一样，也会不利于预防腐败犯罪窝案的发生：降低刑罚威慑力，可能出现“贪官死缓+保外就医=没反腐败”之恶果；挫伤民众参与反腐败犯罪窝案的积极性，民众多希望能把那些“巨贪”“斩立决”，可腐败分子却总是被判死缓；死缓适用过程中“潜规则”盛行不可避免地催生新的腐败社会关系网络。

　　第三，通过规范行刑活动来增加刑罚的严厉性。在行刑实践中，由于相关法律法规的缺失及监管不到位，或者由于一些习惯做法，一些贪官虽然被判处了监禁刑，却得不到应有的惩罚，刑罚的威慑力难以体现。必须规范行刑活动。

　　一是规范减刑、假释；保外就医程序，避免暗箱操作。据统计，“中国大陆目前在押犯每年有20％—30％可获减刑，因贪腐而获减刑的高官获减刑、假释、保外就医的比例要更高。”{25}减刑、假释、保外就医已经成为一些贪官所采用的风险小、几乎不露痕迹的另类“越狱”形式。

　　例如，被称为“五毒书记”的原湖北天门市市委书记张二江，2002年因贪污、受贿罪被判处有期徒刑15年。他在狱中著书立说，撰写并出版了4本文学评论书籍。湖北省监狱管理局作出决定，鉴于张二江在狱中积极著书改造，监狱方于2005年11月对其减刑1年，其后的2007年，张再次被减刑2年6个月。虽然，根据刑法，罪犯在服刑期间，如认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现的，可以减刑。但是，如果没有详细的细节说明，没有具体的判断标准，没有严谨的推论过程，更没有合理的监督程序，就把著书立说作为悔改或立功的表现，著书立说则可能“成为贪官早日脱离牢笼的一条捷径、一个突破口。”{26}

　　值得欣慰的是，在最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，特别规定了“对减刑、假释案件，要采取开庭审理与书面审理相结合的方式。对于职务犯罪案件，尤其是原为县处级以上领导干部罪犯的减刑、假释案件，要一律开庭审理。”该规定表明了最高人民法院对职务犯罪减刑假释过程中出现的问题的重视，这无疑会增加刑罚的严厉性，有利于预防腐败犯罪窝案的发生。

　　二是实现服刑待遇平等，避免特殊化。近年来，关于贪官在监狱服刑期间享受特殊待遇的报道经常见诸报端。例如，成都贪官马建国在监狱不穿囚衣，不吃囚饭，可以使用移动通信工具，自由驾乘宝马，经常由监狱警车带到宾馆酒楼消费，可以回家过夜、外出与亲友会见{27}。又如，在以关押高官而闻名的秦城监狱服刑的原中共中央政治局委员、上海市委书记陈良宇，被关押在一个接近20平方米的单人套间，内有单独的洗手间、坐式马桶等。除了没有自由，他可以看报纸，看内容受限的电视，还可读书、写材料。服刑期间，陈良宇可以不着囚服。他多数时间还是穿西装，但不打领带。他平时可在有规律的生活中打发时间。比如，在每天9点到10点的单独放风时间，陈良宇一般会从监室门口开始打太极拳，打到放风地的门口再回去，或者散步{28}。

　　贪官在监狱服刑期间享受特殊待遇，不仅对刑法面前人人平等原则造成了严重冲击，而且还会大大降低刑罚的威慑力，动摇民众参与反腐败的信心。因此，实现服刑待遇平等，避免特殊化，是增加刑罚严厉性，预防腐败犯罪窝案的一个重要途径。




【作者简介】
汪明亮，复旦大学法学院副教授，法学博士。


【注释】

[1]例如，2006年，原郴州市市委书记李大伦腐败案，波及当地党政干部百余人；2005年，阜阳中级人民法院腐败窝案，涉及中级人民法院两名副院长，十余名庭长、副庭长；2009年，浙江嘉兴市港区的“平湖腐败窝案”，涉及领导干部四十多人；2010年，海南东方市“土地腐败”窝案，撂倒包括市长、副市长在内的二十多名干部等等。
[2]反腐败实践表明，往往都是一些偶然性事件才使得腐败犯罪窝案东窗事发。在已查处的腐败案件中，小偷“偷出”贪官，拆迁“拆出”贪官，火灾“烧出”贪官，情妇咬出贪官，矿难事故查出贪官，严重刑事犯罪牵出贪官，包括高档烟“抽出”贪官等等，腐败分子的现身总是颇具戏剧性与偶然性……。（参见：梁江涛．不应止于“小小鼠标”撩倒贪官的传奇(EB/OL)．(2010-02-08)．http：//comment．nessc．org/system/more/35240000/0000/35240000-00000037．shtml．）
[3]例如，纪委书记换岗、空降，检察机关的异地侦查，都是反腐制度建设的有益探索。
[4]例如，自周久耕事件后，南京一些官员开始改变习惯，不抽好烟不戴名表。（参见：陈晓双，周久耕事件改变南京官员习惯不抽好烟不戴表(EB/OL)．(2010-02-08）．http：//www．chinanews．com．cn/p/news/2008/12-25/1501846．shtml．）
[5]以“周久耕案”为例，2008年12月10日，时任江宁区房产局局长的周久耕接受南京9家媒体的联合采访时抛出“对于开发商低于成本价销售楼盘，下一步将和物价部门一起进行查处”的言论。进而被网友进行“人肉搜索”。结果被搜索出抽顶级“九五至尊”烟，戴高档“江诗丹顿”手表等事实。2009年2月13日，江宁区纪委对周久耕立案调查；3月23日，溧水县检察院对周久耕立案侦查；8月5日，南京市检察院以受贿罪对周久耕提起公诉；10月10日，周久耕被南京市中级法院一审以受贿罪判处有期徒刑十一年。（参见：封欢欢．从一包烟说到网络反腐：盘点周久耕案前前后后(EB/OL)．(2010-02-08)．http：//npc．people．com．cn/GB/28320/80575/80577/10240715．html．）
[6]进入最高人民检察院网站主页，“最高人民检察院举报中心”的链接非常醒目。点击进入举报中心，再点击“我要举报”，就可以看到一张中国地图，举报人可以选择相应省份，点击即可进入该省检察院的举报平台进行举报。“举报中心”会自动生成一个密码，举报人据此密码可以随时查看举报的处理情况。
[7]截至2008年，全国已有18个省级纪检监察机关相继开通举报网站。其中，山西、贵州等省的许多地（市）级、县级纪检监察机关也建立和开通了网上举报。浙江省11个地（市）和85个县（市、区）纪检监察机关建立和开通了网上举报。
[8]即www．12388．gov．cn。
[9]首先是网络本身可能带来的问题。网络只是反腐败的一种工具和载体，本身无法辨别是非曲直，更不能甄别事情的真伪。所以，网上流入的海量信息真伪并存，真实性、可靠性没有保证。另外，网络的安全性也是一个问题，在网址查寻日益方便、搜索功能日益强大的今天，如果网络安全没有保障，网络反腐者的身份同样极易暴露，遭到打击报复的可能性很大。其次，网民可能带来的问题。主要表现为非理性表达，法律意识不强、急于求成等等。第三，治理腐败职能部门可能带来的问题。一方面，官方反腐网络上每天都有海量的反腐信息出现，要甄别处理如此多的举报信息，显然需要一个过程，而这与网络的快速性和网民的即时要求不相适应，容易造成网民对治理腐败职能部门的误解，对官方网络反腐败失去信心。另一方面，民间网络反腐很多是在网络舆论十分高涨的情况下，治理腐败职能部门才开始介入的，结果会错过反腐败的最有利时机。（参见：牛先锋．网络反腐的功能及其完善对策[J]．理论视野，2009，（5）：45-46，）
[10]据统计，陕西洛南县2002年到2006年5年间，贪污、贿赂等职务犯罪案件适用缓刑率平均高达91．6％。（参见：江雪．“贪官”多缓刑被指反腐法网太疏(EB/OL)．(2010-02-07)．http：//hsb．hsw．cn/2010-02/07/content_7630760．htm．）




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