论阶段过失的实行行为

【内容提要】阶段过失是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上，且这些行为属于阶段性场合的存在。对于阶段过失的实行行为，理论上有过失并存说、接近过失单独说和过失阶段说等不同观点，争议的焦点在于如何判断行为的危险性。对此问题，以实质的危险作为判断标准具有合理性，但其内容应当是与具体结果相联系的、客观的紧迫危险，即“控制不能的危险”。按照这一标准，阶段过失的实行行为必然是最接近结果的一个行为。接近过失单独说符合过失犯的本质，能够明确限定过失犯的成立范围，具有充分的合理性。
　　【关键词】阶段过失 实行行为 过失并存 过失单独 实质危险

一、问题的提出

　　刑法中的阶段过失，是指过失引起法益侵害结果的同一行为人的不注意行为有两个以上，且这些行为属于阶段性场合的存在。例如，甲在驾驶中东张西望，直到近前才发现正在过马路的行人乙，甲急踩刹车时却误踩了油门，结果将乙撞倒致其死亡（误踩油门案）。在这种场合，甲存在着驾驶过程中不注意前方和误踩油门两个不注意的行为。如果甲履行了任何一个注意义务都能避免结果发生的话，那么，应把哪一阶段的行为作为追究刑事责任对象的实行行为呢？
　　初看起来，无论将何种行为认定为实行行为都不影响上例中的甲构成交通肇事罪，似乎这一问题无关紧要，其实不然。我国学者早就认识到，只有通过行为，才能分析出行为本身的过失心理；只有过失行为引起的危害结果，才是有刑法意义的危害结果。因此，过失行为对认定过失犯罪有着决定性的意义。⑴只不过，我国刑法理论的通说并不区分故意行为与过失行为，只是概括性地表述为“在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静”。⑵即，主流观点认为，故意犯、过失犯只是在主观要件上存在差别，而在客观行为方面则完全一致。然而，实际情况并非如此。我国学者认为，实行行为“是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”，⑶“过失行为作为一种危害社会的行为，首先要求其本身包含着危害社会的结果的可能”。⑷可以看出，我国学者是从“危害社会”这一实质角度对实行行为进行理解的。如果说故意犯和过失犯的客观行为完全一致的话，那么，对于过失犯的实行行为也应根据上述立场进行把握才能保持理论的一贯性。但是，很多学者在论及过失行为时，观点却发生了变化。一般认为，“实施了违反刑事义务的行为、发生了危害结果、行为与危害结果间存在因果关系，就是过失犯罪客观要件中的构成要素”。⑸即，过失犯的实行行为是“违反刑事义务的行为”。这说明，我国刑法理论并未像故意犯那样，从法益侵害角度对过失犯的实行行为进行实质性定义。学者们在分析交通肇事罪等具体犯罪的客观方面时，大都将过失犯的实行行为表述为“违反交通法规的行为”、“违反安全管理规定的行为”等等。按照这种理解，凡是违反了规则的行为都是过失行为，因而，在上述误踩油门案中，不注意前方和误踩油门都是实行行为。
　　然而，作为犯罪客观构成要件最基本要素的实行行为，仅仅从违反规则的角度进行把握显然是不充分的。因为，民事违法行为、行政违法行为等也都违反了规则，但这些行为并不能被当然视为犯罪的实行行为。也就是说，以是否违反规则为标准并不能区分实行行为与一般违法行为。实行行为是犯罪行为，对于其本质，当然要从法益侵害角度来理解，即过失犯的实行行为同故意犯一样，也必须具有侵害法益的现实危险。如果对过失犯的实行行为的本质不加分析，仅仅从是否违反规则方面进行形式的理解的话，会导致将犯罪行为与一般违法行为相混同，有扩大过失犯的处罚范围之虞，也与犯罪的本质是法益侵害这一刑法的基本立场不相符合。
　　事实上，因形式理解过失行为所导致的处罚范围不当的后果在司法实践中已有所体现。例如，李某驾驶设备不齐全的机动船运送旅客渡河时，与钱某驾驶的货船相遇。为避免相撞，李某采取了停机、减速措施，但因钱某转向失误，致使两船相撞，造成3人死亡的重大事故。钱某构成交通肇事罪虽无异议，但对于李某是否构成犯罪则有不同意见。最终，某区人民法院认为，李某在明知船上电器设备故障没有排除的情况下，仍然驾船航行，违反了《内河交通安全管理规定》，属于违章驾驶，构成交通肇事罪。⑹这种判决结果显然是有问题的。因为，成为事故原因的是钱某的错误转向行为，而李某在没有排除设备故障的情况下出航的行为并无导致结果发生的现实危险。但是，法院形式地理解了我国刑法中交通肇事罪的规定，认为只要行为人有交通违章行为，且发生了严重后果，就应当追究其刑事责任，显然扩大了交通肇事罪的成立范围。因此，正确理解过失犯的实行行为，无论在理论上还是在司法实践中都有重要意义，而在阶段过失的场合如何确定实行行为，更是过失行为问题的重点。
　　与中国不同，日本对此问题有比较深入的研究，理论和判例对过失行为的特征和判断标准都有明确的论述，并形成了各种观点。有鉴于此，本文拟在借鉴日本相关理论的基础上，首先对阶段过失的不同学说进行分析，明确争议焦点；然后在此基础上，对过失实行行为的本质特征进行分析，说明阶段过失实行行为的判断标准，以期起到抛砖引玉的作用。


二、学说的争点

　　（一）关于判断阶段过失实行行为的学说
　　关于如何确定阶段过失的实行行为，日本刑法理论上有三种学说。
　　一是过失并存说。该说认为，和结果之间具有因果关系的所有不注意的行为都是过失行为。其理由是，最终的不注意行为对过失犯来说，往往不具有本质的意义。（前述误踩油门案中）招致甲犯罪的重要的不注意行为是驾驶中不注意前方，该行为是实行行为的中心，误踩油门的行为也不应排除在过失犯的实行行为之外。因此，应当整体地把握一系列的不注意行为，把它们都解释为实行行为。⑺
　　二是接近过失单独说。该说主张，在复数的过失行为属于阶段性存在的场合，只有最接近结果的、最终的一个行为是过失犯的实行行为。支持这种观点的学者认为，所谓过失行为是具有发生结果的不被允许的实质危险的行为，与故意犯的场合一样，在行为具有发生结果的危险这一意义上两者是共通的。基于这种考虑，如果实施的某种行为对于故意犯来说是实行行为的话，那么，过失实施的该行为就有必要认定为过失的实行行为。所以，在所谓的阶段过失成为问题的场合，有必要根据接近过失说，把成为结果发生的直接原因的行为判断为过失行为。⑻因此，在误踩油门案中，只有误踩油门这一行为是过失犯的实行行为。
　　三是过失阶段说。该说原则上支持接近过失单独说，但承认在例外的情况下有过失并存的余地。按照这种学说，在误踩油门案中，原则上应把甲误踩油门的行为认定为实行行为，但如果此前不注意前方的行为对于结果的发生起到了重要作用，也有将该行为认定为过失行为的可能。对于过失阶段说的根据，大谷实教授认为，作为违反结果回避义务而被评价的，应当是尽管有发生结果的现实危险但没有采取回避结果的不作为的措施，所以，原则上，认为只有接近过失才是刑法上的过失的接近过失说是妥当的。但是，在时间上处于较早阶段上的过失具有实行行为性，并且和接近过失处于密不可分的关系，在导致结果发生时，应该说二者都具有过失。⑼另外，前田雅英教授从实质犯罪论的立场出发，主张“例外的情况下，根据实质的思考，也可以溯及前面的部分作为实行行为”。⑽
　　从我国的情况来看，由于主流观点从行为是否违反规则的角度来把握过失行为，因此，过失并存说自然会成为多数学者的选择。但是，也有学者从过失犯的实行行为是具有导致结果发生的实质危险的行为这一立场出发，主张接近过失单独说。⑾
　　需要说明的是，过失阶段说和接近过失单独说有密切关系，有很多学者将两者等同视之，但实际上二者是有区别的。过失阶段说根据结果逆向追溯其因果链条，顺次判断过失行为的有无，并不限于将最接近结果的行为认定为实行行为，根据情况也有可能承认过失并存。而接近过失单独说以阶段过失说为前提，在认定数个不注意的行为属于阶段性存在的场合，只把最接近结果的一个行为认定为过失犯的实行行为。严格来说，过失阶段说与过失并存说的对立并不是很强烈，二者只是在认定过失行为的并存范围上有区别而已。⑿在此意义上，过失阶段说也可以认为是一种过失并存说。
　　（二）争议焦点之所在
　　在阶段过失问题上采取哪种学说，与立足于何种过失论并无理论上的必然联系。旧过失论认为，过失属于责任的要素，在构成要件符合性与违法性方面，过失犯与故意犯基本相同。因此，旧过失论并不重视过失犯“行为”的侧面，而是重视行为人的结果预见义务，因而，只要能够肯定行为与结果之间的因果关系（条件关系），就可以肯定实行行为性。这样，如果与结果之间有因果关系的行为是复数的话，就会认定过失的并存。但是，同样立足于旧过失论，如果认为行为与结果仅仅具有条件关系并不充分，而是必须达到相当因果关系程度的话，就会对过失行为进行限定，也有可能采取接近过失单独说。另外，对实行行为从构成要件符合性阶段进行限定的修正的旧过失论认为，过失犯的实行行为是具有“实质上不被允许的危险”的行为。如果严格把握这种危险，就有可能采取接近过失单独说。不过，也有学者虽然主张“实质上不被允许的危险”这一概念，但对“不被允许的危险”却进行了比较宽松的理解，因而对接近过失单独说持否定态度。⒀
　　从新过失论的角度来说也是如此。新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。新过失论把违反结果回避义务作为过失犯的核心，将违反结果回避义务的行为作为实行行为来把握，而确定结果回避义务的根据是具体的结果回避措施（如注意前方、鸣笛等）。这样，就会以违反的结果回避义务的数量为基准来确定实行行为的数量，自然更容易采取过失并存说。不过，川端博教授虽然坚持新过失论，但他却基于过失犯的实行行为是“侵害法益的违反客观注意义务的行为”这一立场支持接近过失单独说。⒁
　　可以看出，即使同样立足于旧过失论或者新过失论，不同的学者都有可能采取不同的学说，其原因并不在于过失论本身，而是因为学者们对过失犯的实行行为的性质有不同的理解。实行行为必须是具有侵害法益的危险性的行为，对于这一点，不只是被主张结果无价值论的学者们所赞同，而且，即使是基本上处于通说地位的二元论，⒂对此也并无异议。问题的焦点在于，对作为过失犯的实行行为属性的“危险”应当如何把握。如果认为行为侵害法益的危险性不必达到较高程度就具有实行行为性的话，就会将数个不注意的行为都理解为实行行为，自然就会采取过失并存说。相反，如果认为行为的危险性必须达到较高程度才能视为实行行为的话，就会倾向于采取接近过失单独说或过失阶段说。
　　因此，对于过失犯的实行行为的认定来说，如何理解作为其属性的“危险性”，从而合理地限定过失犯的处罚范围就是问题的关键所在。


三、“危险性”的判断标准

　　（一）关于“危险性”判断标准的诸观点及评析
　　过失犯的实行行为必须是具有侵害法益的危险性的行为。对于如何理解这种危险性，理论上主要有以下四种观点。
　　观点一，认为行为的危险性要从作为实行行为属性的意义和广义的相当性的意义两方面来分析，过失犯的实行行为是具有侵害法益的一般危险性的行为。过失犯的实行行为的评价作用在于，完全没有侵害法益的一般危险的行为最初就不作为符合构成要件的行为，从而不予考虑。⒃按照这种观点，明显超过限速驾驶的行为已经具有实行行为性质，只是在未发生危害结果时，由于不具有“广义的相当性”而不构成犯罪而已。
　　然而，如果行为连侵害法益的一般危险性都没有的话，当然不是符合构成要件的行为，绝不会纳入刑法领域进行规范评价，因而，这种标准实际上等于什么也没说。另外，如果说行为具有侵害法益的一般危险就具有实行行为性的话，那么，一切违反行政规章或者日常生活中的注意事项的行为就会都具有实行行为性。这样一来，通过实行行为限制过失犯处罚范围的目的就无从实现，不利于保障人们的行动自由。
　　观点二，认为与结果之间具有相当因果关系的行为是过失犯的实行行为。例如，西田典之教授指出，过失犯的实行行为与故意犯并无不同，如果该过失犯也处罚未遂，则实行行为是与成立未遂犯所必要的结果发生的具体性危险之间具有相当因果关系的行为。⒄
　　这种观点从相当因果关系的角度对过失犯的实行行为进行限定，比第一种观点前进了一步，只不过，这种观点也不能说完美。原因在于，相当因果关系所判断的，是某种行为和结果之间是否具有“通常会如此”的关系，其目的是排除偶然结果以划定适当的归责范围。⒅但在阶段过失的场合，即使根据相当因果关系也难以对实行行为的成立范围进行限定。例如，行为人开车过程中不注意前方，没有及时发现前方的行人，急踩刹车时误踩了油门，惊慌之下急打方向盘时又打错了方向，结果将路人撞死（错打方向盘案）。在这种情况下，可以说误踩油门和错打方向盘的行为与结果之间都存在相当因果关系。如果说数个行为都是实行行为的话，那么，这种观点与第一种观点并无太大的差异。所以，相当因果关系虽然可以说是实行行为的必要条件，但并不是充分条件。
　　观点三，认为过失犯的实行行为是具有“不被允许的危险”的行为。所谓“被允许的危险”，是指对于在社会生活上不可避免地存在的具有侵害法益危险的行为，根据行为对于社会的有用性，即使发生了侵害法益的结果，也可以在一定范围内被允许。⒆按照这种观点，当行为超出了被允许的界限时，就具有实行行为性。但是，对于如何把握这种界限，理论上有两种不同的理解。
　　第一种理解是，在当今社会中，像矿山和大工厂的经营，或者汽车和飞机等高速交通工具的驾驶、操纵，它们本身虽然包含侵害人的生命、身体、财产等各种法益的危险性，但是，广泛地禁止它们，就不会有现代的社会生活。因而，只要它们在按照国家、社会的伦理规范被视为相当的范围内进行，即使伴有侵害法益的危险，也必须认为是法所允许的。⒇
　　第二种理解是，被允许的危险是实质上的危险，在没有实质危险的场合，没有必要专门作为“被允许的危险”进行评价。并且，虽然行为具有实质的危险，但实施的行为是出于救助其他法益的场合，根据被救助的法益与侵害法益的危险之间的比较衡量，当被救助的法益更为优越时，所实施的行为就是被允许的。(21)
　　第一种理解并不妥当。这种理解基于行为无价值论的立场，从行为本身是否符合某种行为基准来判断行为的危险。但是，正如前田雅英教授所言，行为所具有的价值大小、行为的必要性程度、结果发生的概然性程度等要件作为现实社会现象，难以像数学定理那样准确地衡量。而且，即使根据习惯所确立的行为准则或者行政取缔法规，也不能判断过失的违法性，其结果，只能利用“社会的相当性”这种一般性概念。但是，在社会的复杂化，价值观的分裂、多样化的今天，导入“道义的判断”是困难的，是人们所不希望的。(22)而且，如果说驾驶汽车等行为本身是危险行为，只是由于社会生活的需要，才在一定条件下予以允许的话，那么，就会扩大允许的危险的存在范围，与过失犯的实行行为的观念不相符合。(23)
　　第二种理解可以说把握了被允许的危险的本质，即对这一概念不应从物理的、自然的意义上来理解，而应当从规范的、法律的意义上来把握。因此，这种理解也得到了我国学者的赞同。(24)但是，一方面，危险性与利益性的比较判断是困难的，存在不合适的滥用比较判断的危险。(25)另一方面，被允许的危险这一理论的适用范围相当狭窄，只限于为了保护一个更大的利益而违反一般规则或者日常生活中的注意事项的场合，(26)也就是说，只有在正当防卫、紧急避险那样的排除违法性事由中有必要采取被允许的危险这一理论。而在阶段过失的场合，通常并不存在利益的比较衡量问题，需要解决的只是如何确定实行行为而已。
　　因此，无论从社会相当性角度，还是从法益的比较衡量的角度，被允许的危险这一标准并无助于对阶段过失的实行行为的确定。
　　观点四，认为过失犯的实行行为是具有“实质的危险”的行为。问题是，应当如何理解“实质的危险”的内容。平野龙一教授认为，过失行为的危险性是“结果的客观的预见可能性”，(27)即从一般人的立场来判断行为是否具有引起结果的危险。我国也有学者支持这种观点，认为过失行为的危险性是具有通常判断能力的社会一般人所感觉到的客观危险性，(28)也有学者认为客观的注意义务是认定过失行为的前提性要素。(29)但是，即便这样来理解“实质的危险”，过失行为的危险性与客观的预见可能性的关系仍然是不明确的。作为外部的、客观的行为危险性概念，并不能从内心的、主观的预见可能性意义上来把握。(30)而且，客观的注意义务这种理论构成，总的来说也存在容易与行政法层面的注意义务相连接、容易忽视个别事情的倾向。(31)如果这样理解“实质的危险”，就有把行为的危险这一客观要素与结果预见可能性（即使从一般人立场来说）这一主观要素混为一谈之嫌，难以避免实行行为判断过程中的主观化。
　　（二）笔者的立场
　　笔者认为，过失犯的实行行为是具有“实质的危险”的行为，即上述第四种观点提出的结论是妥当的，但对于“实质的危险”，应当从侵害法益的客观危险性意义上来理解，即摒弃危险判断中的主观要素，只从行为与具体危害结果之间的客观联系方面，来分析行为是否具有侵害法益的实质危险。
　　首先，判断行为是否具有“实质的危险”必须结合具体的危害结果。犯罪的本质是对法益的侵害，没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。(32)因此，在认定过失犯的实行行为之际，绝不能脱离具体的法益侵害结果。如果无视具体的结果，仅从行为本身来判断是否具有实行行为性的话，就有可能对假定的结果课以抽象的结果回避义务，人们的行动自由就会被显著地制约。
　　其次，“实质的危险”是指客观危险，并不包含主观因素。现代社会是权利社会，刑法应将法益保护和人权保障作为首要任务。因此，过失犯的处罚根据首先要从行为对法益的侵害当中去寻求，只有行为确实侵害了法益，才能进而判断行为人的主观责任。这就意味着，判断行为是否具有侵害法益的危险时，应当从客观角度来把握。至于行为人主观上出于何种心理实施该行为，则是主观责任要解决的问题。若非如此，就会从行为人的犯罪意思上来寻找处罚根据，将客观上没有危险或者只有抽象危险的行为认定为实行行为，难免会扩大处罚范围。另外，刑法的目的是保护法益，不是教育人们如何培养特定的礼仪举止。通过行为人的主观方面来判断行为是否具有危险的话，也会导致国家用刑罚强制推广特定的道德、伦理的后果。
　　最后，“实质的危险”是指侵害法益的紧迫危险。一方面，就故意犯而言，预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。(33)而对过失犯来说，由于过失犯不存在预备行为，只有造成结果时才会根据刑法规定予以处罚，因此，在摒弃主观要素的前提下，过失犯的实行行为同故意犯一样，其危险性也必须达到紧迫的程度，即，“过失犯的实行行为是如果出于故意而实施的话就是故意犯的实行行为那样的行为”。(34)另一方面，实行行为必须是类型性的法益侵害行为，而不是仅仅与结果具有某种偶然关系的行为。例如，A劝说B乘坐飞机，即使B因飞机失事身亡，也不能将A劝B乘飞机的行为认定为过失致人死亡罪的实行行为，因为劝人乘飞机的行为并没有侵害法益的紧迫危险。
　　综上所述，过失犯的实行行为是具有侵害法益的实质危险的行为，这种实质危险是指侵害法益的紧迫危险，它与具体的结果相联系，是一种客观危险。
　　那么，这种实质危险应当如何判断呢？
　　笔者认为，在阶段过失的场合，判断过失犯的实行行为要通过以下三个步骤：一是根据实际产生的结果向前追溯，确定与结果的发生具有相当因果关系的行为；二是在上述行为中，确定在哪个时点行为人失去了对行为与结果之间的因果关系进程的控制；三是判断在上述时点，是否还有回避结果发生的可能性。在尚有避免结果发生的可能性的条件下，行为人失去对因果进程控制时点的行为就是阶段过失的实行行为。例如，在前述错打方向盘案中，行为人误踩油门的行为、错打方向盘的行为和路人的死亡结果之间都有相当因果关系，但是，由于行为人错打方向盘致使汽车直接冲向被害人，在此时点，行为人对汽车撞死被害人这一因果进程可以说已经失去了控制。如果在该时点向另外的方向猛打方向盘就能避免结果发生的话，就可以认定错打方向盘的行为是阶段过失的实行行为。简而言之，作为过失犯实行行为属性的“实质危险”就是“控制不能的危险”。
　　上述判断标准完全符合过失犯的实行行为的本质。过失犯之所以要承担刑事责任，就是因为客观上行为具有侵害法益的紧迫危险，主观上行为人没有尽到注意义务，以致发生结果。当行为虽然有侵害法益的的危险，但这种危险仍然处于行为人的控制之下时，此时的行为并不需要从刑法角度进行谴责，驾车时不注意前方的行为就是这种情况。如果认为驾车时不注意前方的行为就是实行行为的话，那么，当错打方向盘将路人撞死时，不注意前方的行为就会成为行为人承担刑事责任的客观根据，这实质上是让行为人对于仅仅违反了行政法规的行为承担刑事责任，显然混淆了行政责任与刑事责任的本质区别。另外，如果认为驾车不注意前方的行为就具有实行行为性的话，那么，任何人都可以把这些行为作为犯罪行为进行正当防卫了，显然不妥。因此，不具有侵害法益的紧迫危险的行为，应当属于行政法规的调整范围，不应成为刑法的关注对象。只有当行为人对于有危险的行为失去控制而导致结果发生时，其危害性才达到值得刑罚处罚的程度，才应对行为人从刑法规范的角度进行谴责，也只有这样理解，才符合我国刑法第15条规定的实质。


四、接近过失单独说的合理性

　　如前所述，实行行为必须具有侵害法益的紧迫危险即“控制不能的危险”，所以，在阶段过失的场合，即使有数个不注意的行为，也只能将具有紧迫危险的行为认定为实行行为。而过失并存说把所有与结果之间具有因果关系的不注意行为都视为实行行为，导致实行行为的概念过于松弛，无法妥当地限定过失犯的成立范围，不能令人赞同。因此，问题的关键就在于，如何根据“控制不能的危险”这一标准来确定实行行为。
　　笔者认为，只有最接近结果的行为才具有“控制不能的危险”，即接近过失单独说是妥当的。以下，本文从具有“控制不能的危险”的行为如何认定入手，对接近过失单独说的合理性进行说明，并对该观点可能遇到的问题和质疑进行探讨。
　　（一）只有最接近结果的行为才具有“控制不能的危险”
　　从过失犯的实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为这一立场出发，应当说，在阶段过失的场合，只需将最接近结果的一个行为认定为实行行为就够了。
　　接近过失单独说的基本思路是：根据发生的结果向前追溯，在与结果具有相当因果关系的行为当中，只要在实施最后一个行为时仍然有回避结果发生的可能性，则只把最接近结果的一个行为认定为实行行为。这种观点的根据就在于：在阶段过失的场合，只有最接近结果的一个行为具备了侵害法益的实质危险，即此时的行为才具有“控制不能的危险”。
　　在阶段过失的场合，依次存在着数个具有一定危险性的行为，从这些行为的实施到结果的发生是一个因果进程。在这一因果进程中，数个行为的危险程度是不同的，但真正具有“控制不能的危险”的，必然是最接近结果的一个行为。例如，在前述错打方向盘案中，危险行为共有三个，即开车过程中不注视前方、误踩油门和错打方向盘。从危险性的角度来说，不注视前方的行为只是与结果的发生具有条件关系，仅具有发生结果的抽象危险，并没有“资格”成为实行行为。而误踩油门和错打方向盘的行为都具有发生结果的具体危险，只不过，误踩油门行为的危险性仍然处于行为人的可控范围，理由是，即便误踩油门，行为人仍然来得及将方向盘打向另一边，避免与行人相撞。但错打方向盘的行为就不同了，因为此时无论行为人采取什么措施，都无法避免车辆撞向被害人，也就是说，错打方向盘这一行为所具有的危险已经由具体危险转化为紧迫危险，属于“控制不能的危险”。如果行为人不错打方向盘就能避免结果发生的话，那么，就能够认定错打方向盘这一行为的实行行为性。所以说，从紧迫危险的内容是“控制不能的危险”这一立场出发，将最接近结果的一个行为认定为阶段过失的实行行为具有必然性，即接近过失单独说是“控制不能的危险”这一标准在适用上的必然归结。
　　（二）对质疑意见的反论
　　接近过失单独说将阶段过失的实行行为限定为最接近结果的一个行为，受到了诸多批判和质疑，在此需要对各种反对意见进行回应，从另一个角度说明接近过失单独说的合理性。
　　1．接近过失单独说与最终条件说
　　大塚仁教授认为，接近过失单独说“具有类似于因果关系论中原因说的最终条件说的一面，可以对它进行与最终条件说同样的批判”。(35)即，与结果之间具有因果关系的数个条件中，最后起作用的条件并不都是最重要的条件，因此，在阶段过失的场合，最接近结果的行为也未必具有本质意义。也正因为如此，前田教授提出，“在对数个被认为有危险的行为进行总体把握的基础上，应将主要的、具有实质危险性的一个行为认定为过失行为”，(36)这种观点现在成为非常有力的观点。按照这种观点，具有实质危险的行为并不限于最接近结果的行为。
　　然而，接近过失单独说与因果关系论中原因说的最终条件说是两回事。原因在于，因果关系论所研究的，是在现实发生的结果与数个因素有关的场合，到底哪个因素起到了决定性的作用，对于这一点要通过因果关系的判断进行确定。而接近过失单独说是在已经确定了与结果的发生具有因果关系的行为有数个的基础上，将最接近结果的一个行为认定为实行行为的思考方法，二者处于不同层面，不能混同。前述大塚仁教授的批判意见的依据是，与结果的发生具有因果关系的行为都是实行行为，在接近过失单独说看来，该观点并不能成立。另外，接近过失单独说也并不是机械地把最接近结果的一个行为认定为实行行为，因为将最接近结果的一个行为认定为实行行为还要满足一个条件，就是在此时点还有避免结果发生的可能性。“法律不强人所难”，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。(37)如果在最后的时点无论采取什么措施都不可能避免结果发生的话，那么，就要向前追溯，将最接近结果的、具有回避结果发生可能性时点的行为认定为实行行为，否则，就会成为结果责任。因此，对接近过失单独说不能望文生义，而是要理解其实质内容。
　　2．接近过失单独说与过失行为的本质
　　接近过失单独说只把最接近结果的一个行为认定为实行行为，难免会面临着一个问题，即为什么只考虑最接近结果的一个行为，而不考虑此前的行为？因为对于结果的发生，前阶段的行为也不能不说起到了一定的作用。正如批判意见所言，“在马背上堆放了99袋的沉重货物，再放上1袋的话马就要被压坏，但（接近过失单独说）难道不是对堆放99袋货物的行为置之不理，而仅仅对堆放第100袋货物的行为进行非难吗”？(38)由此，批判意见认为接近过失单独说偏离了事故的发生机制和原因，并不能把握过失行为的本质。
　　然而，究竟什么才是过失行为的本质呢？从规范违反说和行为无价值论的立场来说，过失行为的本质是违反行政规章或者日常生活中的注意事项的行为，即违反“处于行为者立场的一般人都要遵守的社会行动准则”的行为。(39)从这个立场来说，“在马背上堆放99袋货物的行为”当然要给予重视。然而，刑法的目的是保护法益，违法性的本质是法益侵害，因此，成为刑法禁止对象的，在结果犯的场合，是直接引起法益侵害的行为。在前述误踩油门案中，如果行为人没有误踩油门，而是将车刹住避免了结果，那么，驾驶过程中东张西望的行为肯定不会成为刑法的关注对象。但为什么当结果发生后，不把误踩油门的行为作为问题的关键，而是把驾驶过程中不注意前方的行为视为实行行为的中心呢？恐怕只能从行为违反规范方面来寻找理由，但这样一来，过失犯就成了“违反行政取缔法规行为”的结果加重犯了，会导致扩大过失犯成立范围的结果。
　　相反，接近过失单独说认为，在具有回避结果发生可能性的条件下，行为人由于未尽到注意义务，实施了具有“控制不能的危险”的行为，以至发生结果，只有这种条件下行为人才应受到刑法的谴责。因此，过失犯的实行行为并不单纯是“堆放第100袋货物”的行为，而是“在已经堆放了99袋货物的危险状态下，堆放第100袋”的行为。(40)从危险性的角度来说，即使堆放了99袋货物，但此时的危险仍然处于可控范围，只有堆放第100袋货物时，行为才具有了“控制不能的危险”。这样把握过失犯的实行行为才更加自然，也只有这样，才符合过失犯的本质。
　　3．接近过失单独说与主观责任的判断
　　山口厚教授在批判接近过失单独说时认为，在由于先前的违反注意义务行为导致后面的注意义务履行能力受制约的场合（例如，由于饮酒导致注视前方的能力减退的场合），不把先前的违反注意义务行为一并作为问题的话，就不可能对过失进行充分评价。(41)这种批评意见的根据是，由于日本刑法第39条规定“心神耗弱人的行为，减轻处罚”，所以，在行为人由于饮酒导致注意能力减退且超速驾驶，因刹车不及将路人撞死的场合，如果只追究超速驾驶一个行为的过失责任的话，由于行为人此时处于心神耗弱状态，就要减轻处罚，这显然是不合适的。西原春夫教授也指出，“为了考虑过失的程度，成为接近过失原因的过失也好，与接近过失并列的过失也好，都应当认为是导致结果发生的过失”。(42)我国虽然对于酒后犯罪不减轻处罚，但行为人由于过度疲劳等原因致使注意能力减退的情况也是大量存在的。如果只把最接近结果的一个行为视为过失行为的话，能否对行为人的主观责任进行充分评价也是需要回答的问题。
　　其实，在接近过失单独说看来，对行为人进行充分的责任评价并不是什么难题。如前所述，过失犯的实行行为并不单纯是“在马背上堆放第100袋货物”的行为，而是“在马背上已经堆放了99袋货物的危险状态下，堆放第100袋”的行为。也就是说，对于实行行为应当在个别的、具体的状况中来把握。在行为人由于过度疲劳致使注意能力减退且超速驾驶，因刹车不及将路人撞死的场合，追究行为人过失责任的事实前提并不仅仅是超速驾驶的行为，而是“在注意力减退条件下超速驾驶”的行为，因此，注意力减退的事实也能成为决定责任大小的评价依据。
　　4．与数行为者的过失竞合之间的平衡
　　当数人的过失行为共同作用，导致结果发生时，通常能够肯定数人的行为各自成立过失犯。例如，在某厂区内，装卸工A在装载车辆时马虎大意，导致货物堆放不牢固。搬运工B在开车过程中动作粗野，致使货物坠落将人砸死。如果A认真装载或者B谨慎驾驶只要具备其一就可以避免结果发生的话，那么，作为过失的竞合，可以将A和B的行为都认定为过失行为。但是，如果装载货物和驾驶车辆的是同一人，按照接近过失单独说，装货行为就不是实行行为，这就会产生疑问，似乎数行为由一人实施的场合，与数行为者的过失竞合的场合，二者在处理上并不协调。
　　对于这一点，从“控制不能的危险”角度完全能够给予合理的说明。由同一人装载并驾车搬运的场合，即使货物装载方式很马虎，也可以通过本人的谨慎驾驶防止货物坠落。从这个意义上说，虽然由于马虎装载致使货物有坠落的危险，但这种危险仍然处于行为人的控制范围。只有当粗野驾驶时，货物的坠落的危险才成为“控制不能的危险”，自然就要把粗野驾驶行为认定为实行行为。但在装载者与驾驶者不是同一人的场合，装载者将货物装车并由他人将车开走后，装载者对危险已经不能控制，自然就有肯定装载行为的实质危险的余地。因此，即便在人员不同的场合能够肯定过失的竞合，在同一人的场合也完全可以否定过失的并存。
　　通过以上的讨论可以看出，接近过失单独说是“控制不能的危险”这一标准在阶段过失场合进行应用时的必然结论，完全符合过失犯的本质，具有充分的合理性。并且，按照接近过失单独说对阶段过失的实行行为进行界定，有助于明确刑事诉讼的审查对象，使被告人更加容易地行使辩护权，还可以减轻司法人员的证据调查负担，提高办案效率，具有重要的实践意义。

注释与参考文献
　　⑴参见孙国祥、余向栋、张晓陵：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年版，第123页。
　　⑵高铭暄、马克昌主编；《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第72页。
　　⑶马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第180页。
　　⑷胡鹰主编：《过失犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2008年版，第125页。
　　⑸赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第429页。
　　⑹参见王章学编著：《重大责任事故犯罪的定罪与量刑》，中国民主法制出版社2003年版，第78—79页。
　　⑺(35)参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第109页。
　　⑻参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第344—345页。
　　⑼[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第188页。
　　⑽[日]大谷实、前田雅英：《ェキサィティンケ刑法总论》，有斐阁1999年版，第171页。
　　⑾(23)(26)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第274-275页，第276-277页，第277页。
　　⑿(40)参见[日]大塚裕史：《段阶的过失にぉけゐ实行行为性の检讨》，载[日]齐藤礼治、日高义博、甲斐克则、大塚裕史编集：《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷：过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第38页，第50-51页。
　　⒀参见[日]林干人；《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第285-286页。
　　⒁参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2008年版，第194页、第214页。
　　⒂所谓二元论，是指判断行为是否违法，不能只考虑结果无价值，也不能只考虑行为无价值，而要将二者结合起来。相关介绍可参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第一章。
　　⒃参见[日]曾根威彦：《刑法にぉけゐ实行·危险·错误》，成文堂1991年版，第68-69页。
　　⒄[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第211-212页。
　　⒅需要指出的是，即使在故意犯罪的场合，与结果有相当因果关系的行为也并非都是实行行为。例如，妻子欲杀其丈夫，准备了掺有毒药的饮料放在柜中，准备等丈夫出差回来后将饮料给丈夫喝。但妻子上街时丈夫提前回家，整理物品时发现了饮料并喝下，结果毒发身亡。向饮料中掺毒的行为与丈夫的死亡结果之间虽然有相当因果关系，但通说认为妻子的行为只不过是预备行为。
　　⒆(22)参见[日]前田雅英：《许ちれた危险》，载[日]中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一编：《现代刑法讲座》第三卷，成文堂1979年版，第25页，第37-38页。
　　⒇参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第350页。
　　(21)(27)参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第198—199页，第194页。
　　(24)参见刘期湘：《过失犯中的违反注意义务研究》，经济科学出版社2009年版，第144—145页。
　　(25)[日]山口厚：《从新判例看刑法（第2版）》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第63页。
　　(28)参见赵俊甫：《过失实行行为研究》，《中国刑事法杂志》2004年第6期。
　　(29)参见韩玉胜，刘崇亮：《论过失犯实行行为的界定》，《河北学刊》2010年第1期。
　　(30)参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题总论》，成文堂1996年版，第142—143页。
　　(31)[日]甲斐克则：《过失犯的基础理论》，冯军译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第5页。
　　(32)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第139页。
　　(33)张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第361页。
　　(34)[日]中野次雄：《刑法总论概要》，成文堂1997年第3版补订版，第103页。
　　(36)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第274页。
　　(37)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第218页。
　　(38)[日]向井千杉：《过失のとらぇ方にっぃて——ぃゎゅゐ段阶的过失论にっぃて—》，载[日]判例タィマズ第684号（1989），第5页。
　　(39)参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年第1版，第200页。
　　(41)参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第232页。
　　(42)[日]西原春夫：《刑法总论改订版（上卷）》，成文堂1994年版，第201页。

【作者介绍】杨延军 清华大学法学院2008级刑法学博士研究生。
【文章来源】《政治与法律》2010年第11期。