论《巴勒莫公约》相关议定书对我国刑法的影响

【出处】《西部法学评论》2011年第2期
【摘要】《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》、《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》、《关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》等三个议定书，是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的有机组成部分，其所设立的犯罪应视为公约确立的犯罪。我国现行刑法的相关条文难以完全涵盖这三个议定书所规定的犯罪，应尽快调整。
【关键词】议定书；贩运人口；偷运移民；枪支弹药
【写作年份】2011年


【正文】

　　《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（即《巴勒莫公约》，下称《公约》）是在跨国有组织犯罪严重威胁国际社会共同利益和安全的背景下诞生的，是国际社会第一部控制跨国犯罪的全球性、全面性的国际公约，它所体现出的强化对有组织犯罪进行法律控制的国际理念必将对我国刑法产生重大影响。就笔者理解，我们可以在一定意义上将《公约》中关于参加有组织犯罪集团行为、洗钱行为和腐败行为刑事定罪的规定，看作是其刑事实体法体系的三大支柱，它们分别针对（跨国）有组织犯罪之组织体本身、“经济基础”和“上层建筑”发挥各自的效用。同时，《公约》还专门规定了有关妨害司法的刑事定罪问题，以期有力保障针对有组织犯罪的司法活动，确保打击跨国有组织犯罪的实际效果。应该说，作为国际刑法的《公约》其本身所构筑的这一刑事法体系已经相当完备。然而，涉及（跨国）有组织犯罪的法律问题是十分复杂的，对某些跨国有组织犯罪集团通常实施的犯罪还必须另作详尽规定。为此，与《公约》相配套的还有三个针对具体犯罪行为的“补充议定书”，即《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》、《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》、《关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》，它们也应被视为《公约》的有机组成部分，必将对我国刑法产生重大影响。在此，笔者仅从协调我国刑法相关规范与此三个补充议定书的关系，履行议定书所确立之国际法义务的角度，简要分析如下。

　　一、关于贩运人口的犯罪

　　《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》是对联合国打击跨国有组织犯罪公约的补充。根据该议定书总则部分第1条、第5条确立的犯罪应视为根据公约确立的犯罪。因而，该议定书所确立的犯罪也应该在各缔约国国内法上被规定为犯罪。该议定书中的“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。这与我国刑法的“拐卖妇女、儿童罪”及“收买被拐卖的妇女、儿童罪”是有区别的。我国要全面履行该议定书所赋予的义务，需注意以下两方面的问题。

　　（一）议定书中“人口贩运”的对象不限于我国刑法上的“妇女、儿童”，也可以包括成年男子

　　该议定书的宗旨虽是“预防和打击贩运人口，特别是贩运妇女和儿童”，但毕竟不限于妇女、儿童，而是包含了“贩运”成年男子的情况。我国现行刑法将“拐卖”人口犯罪的对象限于妇女和儿童的作法是值得推敲的。

　　1．成年男子也需要受到刑法的平等保护。该议定书之所以在关于“宗旨”的规定中特别提及“妇女和儿童”，是由于“妇女和儿童”在现实生活中更容易和更多地受到这类犯罪的侵害，但这并不意味着成年男子绝无成为该罪犯罪对象的可能，或不需要刑事法上的保护。相反，为了体现《联合国宪章》“基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利”之信念，从1949年《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》到2000年的本议定书，均未在立法上从种族、性别或年龄方面限定贩卖人口犯罪对象之范围，而是在国际法上确认了不分种族、性别、语言或宗教平等保护不受贩卖（运）这一最基本的人权原则。

　　2．成年男子具有“剥削”的价值，完全可能成为“贩运”的对象。该议定书中的“人口贩运”是以“剥削”为目的的，而议定书中的“剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官”。事实上，当代人口贩运的犯罪之所以极少发生在成年男子身上，其原因除了成年男子自我防护能力较强而外，在很大程度上是由于成年男子作为“剥削”对象的“价值”较低。一方面，生产力的进步，使大规模地、单纯地利用体力从事的、原始的简单劳动几乎消失，即使存在也不足以形成一个较大的对此种劳动力的非法需求市场，加之奴隶制的消亡，当年贩运“黑奴”似的人口贩运已显得无利可图了；另一方面，在现实的社会结构之下，色情市场中的“性工作者”（卖方）主要由女性构成，“消费者”（买方）主要以男性居多，这便形成了成年男性作为人口贩运“剥削”对象的价值相对低下的另一个原因。然而，我们应该看到，随着现代社会的转型和新兴需求的出现，男子已经开始进人“性工作者”的行列。在世界范围内，“卖淫行为并不仅仅局限于妇女，男性卖淫也很活跃。这种卖淫随着现代社会性解放而急剧增长”；在我国，“卖淫嫖娼”行为也已不再限于女性向男性提供性服务，相反的情况或同性间的性交易都已开始出现。为此公安部还专门于2001年2月28日发文，废止此前相关规定，重新界定了“卖淫嫖娼行为”的概念，将卖淫嫖娼行为延伸至同性之间以及男子向女性提供性服务的范畴。[1]可见，新的社会需求又重新“赋予”了成年男子作为“剥削”对象的“价值”。另外，需特别提出的是，现代医学发展所导致的对人体器官供体的需求，也使成年男子越来越可能成为人口贩运犯罪新的目标。

　　基于履行国际法义务以及适应社会变化的双重理由，笔者认为应尽快将成年男子重新列为拐卖人口犯罪的对象，[2]并借以体现出一个理性、文明和法治的社会给予其每一类成员同等关怀的人文理念。

　　（二）我国刑法中“儿童”的年龄高于该议定书的规定，不利于对14至18岁之未成年人的保护

　　该议定书规定，“‘儿童’系指任何18岁以下者”，并对“儿童”给予了特别的保护，亦即“为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童，即使并不涉及本条(a)项所述任何手段，也应视为‘人口贩运’”。但从我国法律使用“儿童”一词的状况及相关规定来看，我国刑法拐卖儿童罪中的“儿童”是指14岁以下者。如，2002年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》规定，“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖十四周岁以上女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”由此可见，14岁以上18岁以下的未成年男性不是我国刑法拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象，可他们在该议定书中却是重点保护的对象。尤其值得注意的是，这个年龄阶段的男性因其在提供性服务和人体器官方面所具有的特殊价值以及他们自我保护能力的不足，显然是更易成为该种犯罪的目标的。因此，在我国有关拐卖人口犯罪的法律中，14至18岁的男子不仅应成为保护的对象，而且还应成为重点保护的对象。也就是说，即使在将我国拐卖人口犯罪的对象扩展至成年男性的情况下，仍应依照该议定书的规定，将14至18岁的男性作为刑法重点保护的对象。

　　总的来看，我国刑法关于“人口贩运”犯罪的规定与该议定书的距离是较大的。如能尽快弥补这些立法缺陷，既有利于打击有组织犯罪和进行国际司法合作，也可维护我国依法保障基本人权的良好国际形象。

　　二、关于偷运移民的犯罪

　　与上述议定书类似，《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》是对联合国打击跨国有组织犯罪公约的补充……根据本议定书第6条确立的犯罪应视为根据公约确立的犯罪。该议定书第6条确立的犯罪是：“为直接或间接地获取经济或其他物质利益而故意实施的……(a)偷运移民”；“(b)为得以偷运移民而……制作欺诈性旅行或身份证件……获取、提供或持有此种证件”国“(c)使用本款(b)项所述手段或任何其他非法手段，使并非有关国家国民或永久居民的人以不符合合法居留于该国的必要规定的方式居留于该国”。在上述(a)、(b)、(c)三项犯罪中，与我国刑法相应规定存有一定距离的主要是(b)、(c)两项。

　　（一）我国刑法未规定某些《公约》确立的与“欺诈性旅行或身份证件”相关的犯罪

　　上述(b)项犯罪中的“欺诈性旅行或身份证件”是指“有下列情形之一的任何旅行或身份证件：(1)由经合法授权代表某国制作或签发旅行或身份证件的个人或机构以外的任何人伪造或作实质性变造；(2)系通过虚伪陈述、贿赂或胁迫或任何其他非法手段不正当地得以签发或取得；(3)由合法持有者以外的人使用”。将(b)项中的制作、获取、提供和持有等四种行为方式与以上三种欺诈性旅行或身份证件进行组合．就会发现一些未为我国刑法犯罪化的行为。如，“持有”行为的犯罪化显然是为减轻公诉方的证明责任而设计的，而我国刑法目前还没有将“持有罪”的对象从毒品、枪支及国家绝密、机密文件等物品扩展至“欺诈性旅行或身份证件”；又如，我国刑法第320条规定“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的”是犯罪，由此，非出售性地为他人提供非伪造、变造的出入境证件的行为就不应当是犯罪—而这种行为在该议定书中却是可能构成犯罪的。[3]

　　（二）我国刑法未明确将为获取物质利益采用非法手段使他人非法居留于我国的行为规定为犯罪

　　首先，我国刑法关于组织、运送、偷越国（边）境犯罪的法条，都是针对“偷越国（边）境”的行为而设计的，这与涉及“非法居留”的行为是不同的。“所谓偷越，就是指不在出入境口岸、边防站等规定地点出入国（边）境或者使用伪造的出入境证件在规定地点出入国（边）境”；而据《中华人民共和国外国人入境出境管理法）》非法“居留”既不是指非法入境，也不以非法入境为前提。显然，在他人已经入境之后（不论非法与否）采用非法手段使其非法居留于该国与我国刑法中组织、运送他人偷越国（边）境，是性质迥异的两种行为，我国刑法的相关条文是无法对这种行为本身进行规范的。其次，我国刑法也无法完全、有效地处罚该种行为的手段行为。且不说该议定书所谓的“任何其他非法手段”显不可能全然地包含于我国刑法之中，单就其列明的“本款(b)项所述手段”而言，如上所论，也是不能完全归结为我国刑法之犯罪的。

　　看来，我国现行刑法条文的确还不能涵盖该议定书所规定的上述(b)(c)项行为，修改相关条文并增设相应规定应是必须和必然的。

　　三、关于非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的犯罪

　　《关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》同样也“是对联合国打击跨国有组织犯罪公约的补充……根据本议定书第5条确立的犯罪应视为根据公约确立的犯罪。”我国刑法与该议定书相关规定的主要差距如下：

　　（一）关于“枪支”的概念

　　该议定书规定的“枪支”是指，“利用爆炸作用的任何发射、设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器，但不包括古董枪支或其复制品”。我国没有在刑法中具体规定“枪支”的概念。《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”两者相较，我国的枪支概念尚不能完全覆盖该议定书为枪支所设定的范围。因为该议定书所谓的“枪支”，除了“任何发射……弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器”之外，还可包括“设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器”。即便是将其中“设计成可以发射”理解为我国法律中的“发射”，也仍然不能以我国法律中的“发射”囊括“稍经改装即可发射”的概念。这样看来，我国刑法有关枪支犯罪的规定还不能完全涵盖该议定书所涉及的所有犯罪行为。

　　（二）关于非法制造、非法贩运“零部件”的犯罪

　　该议定书明确将非法制造和非法贩运枪支零部件的行为规定为犯罪，但我国刑法却并未明文规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存”枪支零部件的行为是犯罪。在我国刑法条文中，只有枪支、弹药、爆炸物以及毒害性、放射性、传染病病原体等物质才是这类犯罪的行为对象，枪支零部件并非法律明定的行为对象。也许是意识到了这一立法上的“疏漏”，最高人民法院于2001年5月10日在“缉枪治爆”的大背景下出台了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”最高人民法院这种“灵活”处理法律适用问题的机智或许是应当予以肯定评价的，但这并不妨碍我们对立法严谨性的反思。反观该议定书，枪支的“零部件”是作为与枪支、弹药并列的概念而存在的，非但如此，议定书还专门对“零部件”的内涵外延作了规定—“‘零部件’系指专为枪支设计、而且对枪支操作必不可少的任何部分或更换部分，其中包括枪管、套筒座或机匣、套筒或转轮、枪机或枪门及为枪支消音而设计或改装的机件”。显然，这种立法方式的优越性远非我国司法解释中的“散件”概念所能比拟[4]—议定书在确保国际刑法规范明确性、严谨性方面所作的努力确实是值得我们学习的。

　　（三）关于枪支标识的犯罪

　　该议定书中的“非法制造”还包括“制造时没有根据本议定书第8条的规定在枪支上打上标识”的行为，另外“伪造或非法擦掉、消除或改动本议定书第8条要求的枪支标识”也是犯罪行为。在我国刑法中，关于枪支标识的犯罪只有一种情形，即“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定……以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支”。两者的差别是显而易见的。议定书中关于枪支标识的犯罪，在主体上更为广泛，在犯罪目的上没有限制，在行为方式上也不限于“制造无号、重号、假号的枪支”。虽然在实际发生的案件中，议定书所规定的这些行为有一部分能够以我国刑法的其他罪名进行定罪处罚，但要将之全然纳入我国现行刑法的条文之中却是不可能的。

　　另外，鉴于该议定书还明确规定了“弹药”的概念，如我国法律不对这一重要的行为对象进行界定，似也不妥。

　　结语

　　从以上分析不难看出，与《公约》一样，《公约》的三个补充议定书也体现了从严打击跨国有组织犯罪的刑法理念，表现了国际社会强化犯罪控制及安全保障的共识。相对而言，我国刑法的相关规定，则在整体上显得不够严密，缺乏应有的力度。这种力度的欠缺，主要不是法定刑设置的问题，而是犯罪构成要件的设计问题。为履行这三个议定书所确立的国际法义务，更为有力和有效地打击、控制我国的有组织犯罪，我们必须迅速向这三个议定书的标准“看齐”。




【作者简介】
许晓娟，单位为浙江大学；彭志刚，单位为中国社会科学院。


【注释】
[1]见2001年2月28日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。
[2]我国1979年刑法的“拐卖人口罪”是包括对成年男子的拐卖的。
[3]该议定书中提供欺诈性旅行或身份证件的犯罪是以“为得以偷运移民”为前提的，而“‘偷运移民’系指为直接或间接获取金钱或其他物质利益，安排非某一缔约国国民或永久居民的人非法进入该缔约国”。所以可以认为，这种“提供”是以“直接或间接获取金钱或其他物质利益”为其最终目标的，但它毕竟和“出售”是不同的，或者说是不限于“出售”的，是不能为我国刑法的“出售”行为所包括的。
[4]最高人民法院的这一解释有无破坏罪刑法定原则之嫌，并非绝无探讨的余地。