检察机关外部关系监督性之中外溯源

【出处】《北方法学》2010年第6期
【摘要】对于检察权究竟是司法权还是行政权、检察机关到底应归于行政机关抑或司法机关，各国理论评价和现实状况都是不尽相同的，但检察机关在对外关系上所具有的监督属性是逐渐增强的。这种监督属性的产生，一方面在检察机关产生之初已经具备，具有其历史必然性。另一方面也是法治文明发展的推动。因此，在近、现代，各国纷纷确立了对外关系的监督属性。
【关键词】检察机关；对外关系；监督性
【写作年份】2010年


【正文】

　　国家的产生是在社会分工的基础上进行的。从本质上而言，这个过程是一个利益对立的阶级间争夺权利和利益的斗争。这种斗争最终演变为国家权力的分配，而国家权力的分配与运行，必然要求有固定的主体进行承载，并体现在各种政治、法律关系中。可以说，世界各国对于检察权究竟是司法权还是行政权、检察机关到底应归于行政机关抑或司法机关，理论评价和现实状况都不尽相同。但是，可以达成共识的是，检察机关从产生之初，直至发展至近现代，其固有的监督属性是逐渐强化的。

　　一、检察机关对外关系的监督属性

　　（一）历史因素对检察机关监督属性的孕育

　　检察机关对外关系具有监督属性，并不是政治家刻意的设想与安排，而具有其必然性。可以说，在检察制度孕育的雏形中，就已经带有了对外关系的监督属性，这种属性形成了近代检察制度监督性的文化渊源。

　　检察机关最初产生时，其控权职能非常明显。从检察制度的起源来看，最初的一个主要动因正是法国国王为了对付地方领主司法权的垄断，而设立国王代理人行使控诉权以在法庭上制约法官的专断，这种权力的制约在政治领域中王权与地方封建领主权斗争在司法领域的反映。在此过程中，伴随着自诉向公诉的发展。最初刑事诉讼如同民事诉讼一样完全由当事人推动和进行，控诉权唯一属于受害人及其近亲属，引导诉讼程序进展的权利完全交给私人。由于被害人私诉的缺陷，导致大量的犯罪不受惩罚，严重威胁到统治者的统治秩序，这使统治者猛然醒悟到，犯罪不仅是对受害人的侵害，更是对国家的侵害，追究犯罪是国家的责任。“14世纪中叶，在法国的刑事诉讼中最终设置了国王的检察官。从这一时期开始，独立于任何私人控诉人而发动公诉的职责已落到国王检察官的肩上”。“但是，有必要强调的是，在控诉式（弹劾式）诉讼程序中，只有在任何私人控诉人都不提出控诉时，检察官才出面发挥作用”。[1]

　　同样，在德国，司库作为依其职权维护皇帝和帝国权利与利益的机关，具有两项职能：第一，是全权的诉讼代理人；第二是法律纷争的预备人（Vorbereiter）或诉讼外的负责人，这使他成为顾问或维护人(advocatus)。虽然司库既非基于司法制度而产生，亦非附置于法院，也不承担刑事追诉的职能，但它却在制度理念上建构出了“公共利益代表人”，并且还对法令和正义负有一般管理的职责，在负面的意义上发展成为“法律守护人（ Gesetzeswaechter) ”[2]这种角色的担当，在行使职权的过程中，不可避免地带有了法律监督的属性。虽然之后在德国引进法国检察制度的过程中，司库制度逐渐消失，但是作为一种文化渊源，并没有随着制度的转化而销声匿迹，而是作为一种潜在的意识在检察制度中保存了下来。

　　而这种监督性，在俄国和我国清末检察制度产生过程中尤为突出。在俄罗斯帝国彼得一世借鉴瑞典的经验设立作为检察制度渊源的监察机关时，其主观目的就在于设立一个能够“消灭或弱化源于案件审理中的司法不公、贿赂和违法行为”[3]的机关。因此，1711年彼得一世设立行政监察官，负责秘密探访、调查和揭露，同盗窃国家财产的行为作斗争，监督法令和规则的执行，并参加到没有呈诉者的案件中。后来又于1715年设立指令执行情况监视官，用公开的、基本上属于官厅性质的监督来弥补行政监察官制度的不足，监督枢密院的指令是否及时得到实施。[4]之后，在监察制度的基础上，彼得一世借鉴外国检察制度，取消了指令执行情况监视官，并在1722年1月12日签署了设立检察机关的命令。[5]俄罗斯帝国的检察机关的任务是消除与减轻因案件办理违反程序、枉法裁判、受贿行为、违纪行为产生的危害，并以公开实施监督检察活动为特征。自此，检察机关成为“国家的眼睛”、“国家案件的诉讼代理人”。之后的叶卡捷琳娜女皇一世和彼得二世时期，虽然检察机关的职权有所变动，但是其监督属性并没有改变。特别是在叶卡捷琳娜二世统治时期，总检察长职务被赋予了重要的意义，在地方上也设立了检察长。1775年颁布的关于各省机构的命令，规定各省检察长对本省管理工作是否合法实施监督。在省级各个机关设有检察官，归省检察长领导，对各机关工作进行监督。

　　中国也是如此。作为检察机关前身的监察机关，在中国古代具有十分广泛的监督权力。就法律监督而言，监察机构担负着掌管法律、政令，封驳诏书等事务。秦与西汉时，御史大夫的职责之一便是“典正法度”。[6]西汉末年至东汉初年，随着专门国家监察机关—御史台的出现，其所担负的维护法律、政令统一的职责也随之加强。其后，随着国家集权的进一步发展，历代监察机构均不断加强立法监督职能。在明清以前，由于“言”、“谏”分立，两个系统分别行使不同的立法监督职能。如唐代御史大夫“掌邦国刑宪典章之政令”，[7]宋时御史台有检法官“掌检译法律”。[8]而作为谏官的给事中还有封驳皇帝诏书的权力。清朝的监督体制是中国古代监督体制的最高发展阶段，为后世的监督立法和监督体制的发展提供了很多值得参考和借鉴的经验和教训。清朝颁布的《钦定台规》是中国监督法制发展史上第一部以皇帝的名义颁布的、最完整的一部监督法典。根据《钦定台规》的规定，科道官员具有上可谏君、下可纠臣之权力，身负拾遗、补阙、规谏君主、监察吏治，严禁结党、监督、稽核财政收入、监督各级考试、稽察刑名案件等多项职责，可以说是无所不监。[9]鸦片战争后，中国借鉴西方三权分立的思想，开始构建近代司法制度，检察制度应运而生。随着各级检察机构的设立，其职权也随之逐渐确定，主要体现在《大理院编制法》、《法院编制法》与《各级审判厅试办章程》对检察机关法律监督职能的规定。根据这些规定，检察官于刑事有公诉之责，检察官可请求用正当之法律，检察官监视判决后正当施行。同时规定各城谳局内之检察局在其管辖地段内，警察须听其指挥。由此可以看出，检察局具有了现代检察职能中的公诉权、执行监督等职权。[10]

　　（二）法治文明对检察机关对外关系监督性的推动

　　现代意义上的检察制度是近代资产阶级革命后的产物，其基本思想在旧有的基础上有了很大的变化。可以说，近代法治文明中分权制衡的理论与人民主权的理论对检察机关对外关系的监督性起到了很大的推动作用。

　　1．权力制衡理论是检察机关对外关系监督性的直接推动

　　在资产阶级革命胜利之后，启蒙思想家的三权分立、权力制衡思想在国家制度中得到充分的实现，资产阶级的启蒙思想家把分权理论发展成为一种比较完整的学说。其代表人物就是洛克和孟德斯鸠。洛克在《政府论》中集中表述了分权理论，认为国家有三种权力：立法权、执行权和对外权。[11]之后，孟德斯鸠继承和发展了洛克的两权分立学说，全面阐述了分权与制衡的思想，将国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠主张必须实行三权分立和相互制约。孟德斯鸠的理论使司法权成为一个独立的元素，从而标志着近代意义上“分权与制衡理论”的形成，并对世界各国的司法实践产生了重要的影响。

　　分权制衡是现代国家刑事诉讼构造的一个显著特征。由于权力本身具有的扩张性，因此“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。[12]故“权力制约是由权力本身的特殊性决定的，是指对权力主体、权力运行及后果予以监督和控制，以防止权力滥用而对人民权力造成的危害。权力制约的终极价值是人民权力的实现和扩张，现代民主国家的政治体制尽管形式各异，但都体现了对国家权力的制约，以保证民主的繁荣和发展”。[13]基于此种认识，各国在近代法治发展过程中，将刑事诉讼中涉及的国家权力分别由职能不同且无隶属关系的国家机关掌握，使之互相控制并保持平衡。正是随着国家职能分工，权力制衡成为制约权力的泛滥、保障公民权利不朽的法宝，检察机关才真正成为追诉犯罪、维护社会秩序、制约法官的专断、保证正义实现的“法律的守护人”。同时，随着刑事诉讼程序的模式开始由纠问主义过渡到现代控诉主义的审判模式，其中有“革命之子”美誉的检察官获得了新的生命，作为公益代表人和社会秩序的维护者，承担起追诉犯罪、维护社会秩序、实现法律正义的公诉职责。

　　2．人民主权原则是检察机关对外关系监督性的内在推动

　　分权制衡从根本上而言，是与人民主权的原则相一致的。法律在西方一开始就是用以确定和保护社会各阶级权利的重要手段，它以广泛性和普遍性为特征，具有一体遵行的效力。[14]正如伯尔曼指出的：“法律不仅仅是规则和概念；法律还首先是人们的一组关系”。“规则并不是对我们独一无二的个性的否定。相反，他对于保护我们独一无二的个体人格免遭任性、专断和强制行为之害是不可或缺的”。[15]法律作为社会共识达成的一种妥协形式，其目的在于对双方权利的综合保护，而非以牺牲一方权利为代价去保护另一方的特权，权利不再是特殊的而是普遍的。但是，在这个调节过程中，必然涉及到对多元利益的保护。

　　任何法律关系的调整和法律行为的实施，其背后都存在着对各种利益的评价和选择，不同的评价和选择，形成了不同的价值取向，公诉权的行使也不例外。刑事诉讼是国家解决和调节社会利益冲突的手段之一，其背后必然涉及多种利益的重迭和冲突。由于刑事诉讼的目的包含着通过控制犯罪和保障公民权利以维护整个社会秩序稳定的内容，因此国家既要调节各方实体利益冲突，又要协调各方诉讼利益，以达到各方利益平衡。在刑事诉讼中，各主体由于不同的需要与追求必定产生不同的价值取向，而这些不同的价值取向背后隐藏的正是多元的利益。刑事诉讼中的价值必然是多元的，而坚持多元价值的存在就是承认与保护不同诉讼主体在刑事诉讼上的利益，主张价值多元有利于保障各个诉讼主体的利益，有利于诉讼程序的和平推进。多元利益的存在决定了人们在刑事诉讼中不能仅把某一方面的利益加以保护，要实现动态平衡。因为利益均衡不是脱离实际情况不顾实际需要，而是一种因时、因势注意政策调整和转移的战略均衡和动态均衡。社会的实际情况是不断变化的，社会对刑事司法的要求也会变化，这就决定了司法制度对不同利益的保障应随时势有所侧重。

　　然而，法律是各种社会利益的平衡器，法律运行的主要目的在于将各种冲突控制在合理的范围之内，从而形成稳定的社会秩序。因此，作为刑事诉讼的一个环节，公诉权的行使必然要实现多种利益关系的平衡。这种平衡的实现，一方面依赖于立法中赋予多种利益主体平衡的权利（权力），另一方面必须依赖于司法运行中过程的平衡。这种平衡，使得检察机关对外关系的监督性成为一种必然。

　　二、各国近、现代检察制度对检察机关对外关系监督性的确定

　　在权力分立与制衡的过程中，虽然大陆法系、英美法系以及社会主义法系国家规定各不相同，但是检察机关对外关系的监督性在近、现代得到了全面的确立。

　　（一）大陆法系国家检察机关对外关系在近现代的确立

　　1789年大革命后，法国奉行了人民主权原则。1790年8月24日的法律对司法组织作出了彻底的改革，将检察官定义为设在法院的行政权力官员。“负责监督法律的实施、判决的执行，将选举出的公务员提交控诉”。他们依赖于政府并接受政府的命令，同时他们也是司法机关的法官，任务是代表社会的普遍利益。经过执政府时期的曲折发展，到1810年4月20日的司法组织法律最终确定了检察院制度，其第45条规定，总检察长在其辖区范围内对刑事案件进行公诉，监督各法院的秩序维护，他们还监督辖区内的所有司法警察和司法助理人员（officiers ministeriels )。这样，法国检察院制度在拿破仑统治时期得到完善，并对欧洲大多数国家产生影响。

　　法国大革命之后确立的检察制度随着拿破仑战车的驰骋，传到了德国。经过萨维尼（Savigny）等人的推动，在立法精神上确立了检察机关的法律守护职责（Gesetzeswaechteramt)，即：“检察官应该被任命为法律守护人，在程序开始及推进中都要实现法律的充分贯彻”。[16]此外，备忘录还提到检察对警察的控制：“让检察官作为法律守护人也能在警察机关的活动中起作用，是非常必要的，否则，诉讼中基本的且经常偏颇的一部分会失去检察官的控制（Kontrolle) 。 ”[17]1846年7月，根据在柏林皇家法院和刑事法院实施侦查的法律公布，创建了德国第一个现代检察院，其核心条款如下：(1)检察官被置于司法部长的职务监督（official supervision）下并应接受其指令；(2)法院不能自行干预刑事案件，[18]只能依赖于检察院之提请；(3)检察官须监督法律在刑事诉讼中之遵守，须注意有罪之人不得逃脱刑罚以及无罪之人不被起诉。司法部还更进一步将警察置于检察官的控制之下，以保护犯罪嫌疑人之权利。[19]至此，德国检察机关对外关系监督性得以确立。之后，随着二战的结束，德国一分为二，但作为另辟一支的民主德国，在强调检察机关对外关系监督性上没有丝毫减弱。根据民主德国的三部检察院法，行政监督的内容一直存在，不过侧重程度上有所变化，1952年时居于最高监督的地位，自1963年以后后撤到侦查监督、审判监督和执行监督之后，并由之前的总检察长一枝独秀到1963年以后强调检察机关的作用。而民主德国最后一部检察院法即1977年检察院法在第一章“检察机关的地位和职责”中，对检察机关的各项权能明确表述为检察监督（对遵守法制的监督）与一般的刑事监督（包括侦查监督、审判监督、执行监督）。

　　日本的检察制度先后经历了学习中国、效仿法国、德国和受美国影响的过程。明治5年（1872年）8月3日，日本制定了司法职务定制，这标志着日本近代检察制度的开端。这个制度采用近代法国的检察官制度，但是由于其与日本国情不符，明治23年（1890年）2月10日，日本明治政府又制定并颁布了由德国人鲁道夫起草的《日本法院组织法》。同年10月7日又制定并颁布了明治刑事诉讼法（即通常所说的旧刑事诉讼法）。此后，大正11年（1922年）5月5日，日本大正政府制定并颁布了大正刑事诉讼法。该法与前述明治刑事诉讼法中有关检察官的地位和权限的规定都类似于德国的检察官（Staatsan-walt )。第二次世界大战后，日本的刑事诉讼制度因受到美国法的影响进行了修改，使原本一直具有德国法特征的检察制度也自然而然地发生了一些变化，但是其根本的性质并没有改变。

　　而在俄罗斯，检察制度在前苏联时期，根据列宁的垂直管理理论，建立了十分强大的检察机关，检察权不断扩大。在苏联解体前的一段时间里，苏联检察机关的监督对象和监督范围进一步扩大，地方各级人民代表苏维埃、各政党和群众运动活动的合法性也成为检察机关的监督对象。[20]此后，由于苏联的解体，原有的检察制度经历了起伏变化，至1995年11月17日，检察机关法的修改补充法颁布后，对以往的检察机关职能不断地进行补充完善，其中最重要的修改是恢复了曾被取消了的检察机关对于遵守联邦宪法的监督权。后来颁布的俄罗斯联邦仲裁法院组织法也规定，检察机关对法院的判决有权进行监督，提出抗诉。俄罗斯联邦检察机关法也规定检察机关具有监督俄罗斯地域上现行法令执行的任务。

　　（二）英美法系国家检察机关对外关系在近现代的确立

　　可以说，在英美法系，由于没有赋予检察机关明确的法律监督职能，因此，其更多地体现为诉讼性。但是，我们不能因为其没有明确的法律监督职能，而否认检察权在实际运行过程中产生的具有监督性的对外关系。实际上，在英美法系国家，受三权分立思想的影响，“法律监督是通过立法权、行政权和司法权的相互制衡实现的，监督机制蕴涵在三权制衡的运作机制中”。[21]

　　英国在设立皇家检控机构以前，是没有正式的检察机构的。起诉是私人的事情，警察负责刑事案件的侦查，并负责审查起诉。但是由于这种职能的复合违背了刑事诉讼的基本原则，导致警察权力过于扩张。同时，起诉的标准、警方有权决定的警告适用的标准因地区和机构不同而差异很大，带来法律实施的混乱、弊端很多。因此，为了平衡警察权力，减少由于警察权滥用带来的证据不足案件被起诉的现象，促进起诉和警告（cautioning）政策的一致性，英国皇家检控署于1985年成立，其总体工作目标是，提供高质量的起诉服务，给犯罪人带来公正，通过对案件进行公正和独立的审查、通过他们在法庭上公正、全面和坚定的起诉来增强公众对法治原则的信心。由此可见，正是由于其对外关系的监督性推动了检察机构的出现。

　　在美国，由于政治高度分散性的特点，除联邦检察制度外，各州检察制度千差万别，并没有一个统一的模式。但是由于美国严格奉行“三权分立”思想，因此，美国将检察权归属于行政权，检察制度是政府行政权的派生，具有明显的行政性质。而根据三权分立的构建，由于司法权是完全独立的，为了避免司法腐败与专横，行政机关主要功能之一就是制衡司法权，因此，法律赋予检察机关行使侦查权和侦查指挥权，并通过控制刑事公诉权来加强对司法权的制约。在这种制度构架下，检察机关对外关系的监督性成为必然。

　　（三）新中国检察机关对外关系的确立

　　新中国的检察监督随着新中国检察制度的形成和发展，经历了一个曲折的发展历程。总的来说，1956年以前，中国在继承革命根据地检察制度和借鉴苏联经验的基础上，初步建立了检察制度，并在实践中健全着中国的检察监督职能。

　　在制度上，1949年12月20日颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》、1951年9月4日颁布的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》以及1954年9月28日颁布的《中华人民共和国检察院组织法》，使中国的检察监督体制逐步定型和完善，并在1954年《中华人民共和国宪法》中得到了肯定。根据宪法的规定，1954年9月28日颁布的《中华人民共和国检察院组织法》对检察院的监督职权作出了具体规定：一、对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督；二、对于刑事案件进行侦查，提起公诉，支持公诉；三、对于侦查机关的侦查活动是否合法，实行监督；四、对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；五、对于刑事案件判决执行和劳动改造机关的活动是否合法．实行监督：六、对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。

　　从1956年开始，中国的检察监督开始发生转变。由于检察监督在理论和实践方面的一些失误，加上反右倾、大跃进等一系列群众活动的蓬勃开展，一方面，从理论界和司法实践方面，中国开始逐步批判与限制了从前苏联借鉴而来的“一般监督”，同时政法系统也开始了对检察机关其他检察监督职能的批判甚至削弱，最后随着检察机关的取消，中国的检察监督走向了低谷。1976年粉碎“四人帮”之后，新中国的法制建设逐步走上正轨。其中，检察制度的恢复和重建是其中重要一环。1978年宪法颁布之后，检察制度得到很大发展，形成了逐渐完备和成熟的制度，而检察监督职能也随之逐步完善。1979年颁布的《中华人民共和国人民检察院组织法》对检察机关的性质和职权作出了全面、具体的规定。该法规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”[22]相对于文革以前，取消了1954年组织法对于一般监督和民事案件的监督权，把检察职权集中限制到刑事犯罪的检察上。同时，增加了保护人权的检察监督职能。这些职能以刑事案件的诉讼进程为中心，形成了先后相继的监督体系。这对于当时检察现状而言，考虑到了检察机关及相关法律制度的完善程度，是切实可行的。同时，这种规定也是与刑事诉讼法相衔接的。这使得组织法中规定的具体职能，都有相应的法律程序相配合，使检察机关在行使职权的具体工作中有法可依。此后，又陆续颁布了《人民检察院刑事检察工作试行细则》(1980年）、《人民检察院监所检察工作实行办法》(1981年）等具体实施细则和实施办法，为检察院正确履行检察监督职能提供了法律依据。这些成果在1982年的《宪法》中得到了肯定和巩固。1982年《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。到1991年10月10日，在总结经验和成果的基础上，最高人民检察院检察委员会第70次会议原则通过了《人民检察院刑事检察工作细则》；1998年12月16日由最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议通过《人民检察院刑事诉讼规则》，并于1999年1月18日起施行、1999年9月21日修订，其与《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等关于检察院检察职能的规定相配合，推动了中国检察职能不断完善。

　　经过几十年的发展和完善，在现有的法律框架下，我国检察监督职能形成了完整的体系，涵盖了刑事方面的立案监督、侦察监督、审判监督和刑罚执行监督以及民事审判监督和行政诉讼监督等诸多领域。在实践中，检察机关也积极履行监督职能，积极开展刑事诉讼监督，并全面开展民事、行政诉讼监督。




【作者简介】
刘涛，单位为北京市检察院。


【注释】
[1][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第68页。
[2]Kintzi , S. 5.
[3]樊崇义、吴宏耀、种松志主编：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第291页。
[4]曾宪义主编：《检察制度史略》，中国检察出版社2008年版，第278页。
[5]1995年12月29日，俄罗斯联邦总统普京签署第1329号总统令，宣布1月12日为“俄罗斯联邦检察机关工作人员日”。 1996年7月6日，俄罗斯联邦总统普京进而签署命令，宣布1月12日为“检察长日”。
[6]《汉书·朱博传》。
[7]《唐六典》卷十三《御史台》。
[8]《宋史·职官志》。
[9]参见焦利：《清代监察法研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：中国政法大学2006年博士学位论文。
[10]参见《大清法规大全·法律部》。
[11][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第83--93页。
[12][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1976年版，第102页。
[13]李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第375页。
[14]梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期。
[15][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第26页。
[16]Vgl. Kettner, S. 14.
[17]Kintzi, S. 6.
[18]指遇有犯罪嫌疑时进行干预。
[19]Siegismund, p. 59.
[20]参见第一部分相关内容。
[21]梁玉霞、沈志民：《走向公平正义—浅谈法律监督的意义和局限性》，载《广州大学学报（社会科学版）》2006年第1期。
[22]其规定，“各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施重大犯罪案件，行使检察权；（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查；（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免于起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督；（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”“人民检察院依法保障公民对于违法的国家机关工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。”