论刑事诉讼中检察官的真实义务与伦理定位

【出处】《人民检察》2011年第6期
【摘要】真实义务要求检察官不能提出虚假的主张和证据，在明知他人提供的证物或证言为伪证时负有纠正之责。真实义务是诚信原则扩展到刑事诉讼的结果，是检察官、辩护律师和法官共同承担的伦理底线，关系到检察官的伦理定位。真实义务使检察官不仅拥有成为法律职业共同体成员的道德基础，而且拥有成为目光远大的政治家的胸怀。
【关键词】刑事诉讼；检察官；真实义务；伦理定位
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国2009年出台的《检察官职业道德基本准则（试行）》第十八条规定，检察官要“树立证据意识，依法客观全面地收集、审查证据，不伪造、隐瞒、毁损证据，不先入为主、主观臆断，严格把好事实关、证据关”。由此可见，检察官的真实义务在我国刑事诉讼中已经确立，但是这一规定尚过于抽象和笼统，所针对的行为也仅局限于检察官伪造、隐瞒、毁损证据的情形，对“明知他人提供的伪证”等情形如何处理没有规定，导致实践中检察官无所适从，因此有必要通过深入研究推进该义务的完善。

　　一、检察官真实义务的界定

　　（一）真实义务的内涵

　　真实义务是德国民事诉讼法中的一个重要概念，并逐步扩展到刑事诉讼中，成为检察官、法官和辩护律师共同遵循的一项伦理义务。在德国刑事诉讼中，“一如检察机关及法官，辩护人就其自己所知之事，在刑事诉讼中有义务为真实之陈述。此非因一般诉讼目的之约束，而是因辩护人乃一司法机关之故”。[1]检察官要负担真实义务不仅在大陆法系国家多有强调，在英美法系国家也日渐得到重视。例如，在美国，联邦最高法院在1935年的穆尼诉霍罗汗（Mooney v．Holohan）一案中首次提出，检察官使用虚假证人证言构成侵犯正当程序，并在此后一系列判例[2]中禁止检察官诱导证人作伪证、故意使用已知伪证或不纠正证人的已知伪证。

　　具体而言，检察官的真实义务是指在刑事诉讼中，检察官应当尊重事实和法律，依据良心和理性判断诚实进行诉讼。这里的“真实”是一种主观真实，即检察官根据已掌握的信息理性判断为真实的东西。这种“真实”是检察官的理性判断，并不一定与法院最终生效判决中所确认的事实完全一致，但只要检察官能够尊重内心的理性判断诚实进行诉讼，即尽到了真实义务。[3]

　　汉语的“真实义务”一词来源于日文，在英语中与之相对应的是“向法庭的坦诚义务”（candor to the court）。对检察官课以真实义务，是检察官的职业角色使然，同时也源于对法律和法庭的尊重。一方面，“检察机关之地位确实不同于法官者，但检察机关也并非纯粹的行政机关。因为其与法院在刑事司法的功能分配上，关系紧密，其职务，一如法官的职务，乃以法律价值为依据，即只以真实性及公正性为价值取向，而不问行政的需求如何”。[4]检察机关的角色决定了检察官在刑事诉讼中不仅仅代表国家来追诉犯罪，还要关心公益和他人权益，其中也包括被告人的合法利益。因此，检察官应以真实性及公正性为价值取向，对被告人有利的情况也要格外留意。另一方面，法官职司狱讼，居中作出裁判，检察官向法庭承担真实义务体现了对法律的尊重和对审判权威的认同，也能够保证案件事实真相更易查明，不人为设置发现事实的障碍。

　　（二）真实义务与相关概念

　　1．真实义务与客观义务。一般来说，客观义务是指在刑事诉讼中，检察官对“利与不利被告之情事要一律注意，执行职务有偏颇时也要回避。据此，检察官在刑事诉讼法上，与法官同为客观法律准则及实体真实正义的忠实公仆，‘毋纵’之外还要‘毋冤’；‘除暴’之外还要‘安良’，并非也不该是追求攻击被告的狂热分子”。[5]客观义务与真实义务均为检察官需要承担的职业伦理义务，都要求检察官在刑事诉讼中关注真实和正义。

　　两者区别主要在于：第一，指向不同。真实义务是检察官基于诚信而向法庭承担的坦诚义务，要求检察官诚实诉讼，不得向法庭提出虚假主张和证据；客观义务是检察官在指挥侦查取证（利与不利犯罪嫌疑人之证据均要注意收集）和展开诉讼时（利与不利被告人之证据均要出示、利与不利被告人之上诉均可提起）的立场要客观，强调的是检察官对犯罪嫌疑人、被告人应有的理性态度。第二，真实的界定不同。真实义务所说的真实系指检察官在诉讼中根据内心的理性判断而了解到的真实，是一种主观真实。例如，在德国，真实义务往往被解读为较接近于“真诚义务”或所谓“主观真实义务”（subjective Wahrheitspflicht）。亦即，当事人仅须就其内心所认为“真实”者，加以陈述。[6]客观义务中也可能涉及案件的真实，但其中的真实往往被解读为客观真实。第三，适用对象不同。真实义务不仅是检察官的伦理义务，也是辩护律师和法官的伦理义务，还是刑事法律职业共同体得以维系的底线伦理共识；客观义务往往限于检察官、法官，辩护律师通常不承担客观义务，例如辩护律师不需收集不利于被告人的证据，不能代为提起不利于被告人的上诉等。

　　2．真实义务与合法义务。合法义务是指检察官的诉讼行为要严格按照法定程序进行。合法义务遵守与否的关键在于检察官行为有没有触犯制定法的规定。真实义务不仅强调检察官的诉讼行为要合法，当法律没有规定的时候，如果检察官的诉讼行为违背了诚实信用的伦理要求，同样受到真实义务的约束和惩戒。例如，检察官明知警察收集的证据系伪证，而将其提交法庭的行为，即违背了检察官的真实义务，尽管可能在制定法中并没有这样的禁止性规定。因此，真实义务能够弥补制定法的不足，防止检察官追诉权力的滥用，能够促进事实真相的发现。

　　二、检察官真实义务的适用形态

　　（一）诉讼主张方面

　　真实义务的基本要求是禁止检察官在诉讼中提出虚假主张。在控诉时，检察官要根据现有事实和证据材料，结合法律的相关规定，依据良心和理性的判断提出主张，不能将轻罪控以重罪，将无罪控以有罪。但检察官能否将重罪控以轻罪、将多罪控以少罪？笔者认为，这取决于是否承认辩诉交易的效力。在承认辩诉交易的法域，如果控辩双方达成交易，被告人自愿认罪，那么作为回报，检察官可以根据交易的情况或者向法庭提出从轻量刑的建议，或者在指控时降格指控及减少指控等。例如，在美国，辩诉交易的内容主要有：一是“罪名的交易”，包括：检察官允诺以比指控涉嫌罪名要轻的另一罪名换得被告人认罪；当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪（如猥亵儿童罪）并害怕从此声名狼藉，影响其今后的生活时，检察官允诺以其他罪名（如轻伤罪）起诉而换取被告人认罪。二是“罪数的交易”，当被告人犯有数罪时，检察官为争取犯罪嫌疑人承认有罪，许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个罪行。三是“刑罚的交易”，即检察官允诺向法官建议对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。[7]因此，在被告人表示将做有罪答辩后，检察官将重罪控以轻罪或将多罪控以少罪并没有违反职业伦理。

　　如果检察官在提起诉讼时合理相信其指控主张是符合实际的，但在庭审中发现控诉是错误的，此时应当采取及时的补救措施，例如向法庭说明情况，申请撤诉，这也是真实义务的应有之义。

　　（二）证据方面

　　在证据方面，真实义务要求检察官不得参与制造伪证和教唆伪证，否则检察官不仅违反了真实的伦理义务，而且很可能涉嫌构成犯罪。真实义务还要求检察官在明知证物或证言有虚假或错误时，要及时采取措施加以纠正，否则检察官将会因违反真实义务而受到纪律惩戒。德国、日本等国均对检察官在证据提供方面有真实性的要求，而美国更借助于一系列判例确立了检察官证据提交的真实义务。穆尼诉霍罗汗（Mooney v．Holohan）一案开启了这方面的先河。在该案中，被告人声称，检察官通过在审判中获得和引入虚假证人证言来伪造于他不利的情形。联邦最高法院认为检察官通过展示已知的伪证来故意欺骗法庭和陪审团从而获得胜诉，与正义的根本要求不相符合，由此裁定检察官使用虚假证人证言的行为违反了职业伦理，这就是所谓的“穆尼原则”。在后来的一系列判例中，联邦最高法院扩展了“穆尼原则”，要求检察官不得诱导某人作伪证，不得故意使用已知伪证，也禁止其不纠正已知的证人伪证。由此，检察官被课以“纠正虚假证据”的责任：检察官不仅不能参与制造伪证或唆使证人作伪证，即便检察官未参与，但如果明知证人主动作的证言是虚假的或警察收集的证据是虚假的，检察官均应及时予以纠正，撤回该证据或者撤回起诉。这里值得注意的是，何为“明知”？美国联邦最高法院在布雷迪一案中确定，只要检察官有“合理的盖然性”相信证据或证言是虚假的，即达到了证明标准。[8]

　　三、真实义务与诚信原则的扩张

　　真实义务来源于诚信原则，在刑事诉讼中对检察官课以真实义务，反映了诚信原则在公法中的扩张趋势。早在罗马法中，诚信（拉丁语为bona fides）就是一项重要的原则，通常出现于两个领域：一是物权法领域，如诚信占有等；二是诉讼法领域，如诚信诉讼。[9]目前，在大陆法中，诚信仍表述为bona fides，在英美法中则演变为good faith。在清末法律改制中，我国引进了这一概念，汉语中的诚实信用一词为德语指称的直接移译。[10]

　　诚信原则是大众伦理上升为法律伦理的典型代表，被奉为私法领域的帝王条款。然而，诚信原则的功能不仅适用于私法，还在公法中同样大有可为。“（诚信原则）非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律，故学者特称之为帝王条款，君临法域。”[11]诚信原则之所以能够确立，其主要原因在于诚信是人伦之根本，也是追求公平正义的法律之根本伦理。公法与私法虽有区分，但在正当性追求上并无差别，诚信行事恰恰是基本的正当性要求。

　　诚实信用原则在民事诉讼中的适用较为广泛，主要体现在诉讼权利滥用的禁止、禁反言、禁止提供虚假证据及禁止恶意诉讼等。随着程序正当观念普遍被认同，诚实诉讼的理念逐渐在刑事诉讼中得以确立，并以各种形式体现出来，例如：控辩双方不能滥用诉讼权利，拖延诉讼；在刑事和解中，和解各方必须遵守和解协议诚实履行相关义务；在认罪协商中，控辩双方必须遵守双方达成的认罪协议，不能出尔反尔；禁止检察官恶意控诉、任意撤诉；禁止控辩双方提出虚假主张和证据等。检察官担负的真实义务正是诚信原则在刑事诉讼中的鲜明展现。

　　四、真实义务与检察官伦理定位

　　（一）检察官应当是职业法律人

　　美国著名法哲学家富勒在《法律的道德性》一书中提出了“哪些人可以被视为圈内人”的问题，他说：“这个问题困扰着所有的道德哲学家。在一个被共同利益的纽带绑缚在一起的功能性共同体中，起草一部道德法典的任务并不难。在这样的情形中，辨识出在这个共同体中满意地生活以及共同体作为一个整体取得成功所必需的约束与合作规则是比较容易的。但是，这种道德判断方面的自信是有其代价的，因为，如果缺乏理性的原则在确定谁应当被包括在这个共同体中，内部的道德法典本身便是建立在一个随意选择的基础之上。……我们应当有志于抓住每一次机会来扩展这一共同体，并且最终将所有抱有善意的人们都纳入这一共同体（如果可能的话）。”[12]法律职业共同体正是富勒所说的“圈”，这个“圈”是由从事法律职业的群体形成的一个司法场域自治体。在场域中，参与游戏的主要角色是法官、检察官、律师。尽管检察官的权限在不同法域有所不同，但与法官、律师一道成为法律职业共同体的核心成员，应无异议。

　　作为主要的“圈内人”，检察官应当遵守场域的基本规则。这个场域的基本规则主要是：

　　第一，法官、检察官、律师要通过“进入壁垒”方可成为“圈内人”。布迪厄认为，从场域的视角看，如同其他场域一样，在争夺司法权力的司法场域，也要强征一笔类似“入场费”之类的东西，而且这种东西又确定了谁更适于参与这一场域，从而对行动者进行优胜劣汰的遴选。[13]征收“入场费”意在维持法律职业的垄断性，从而促进法律共同体的职业认同和自治。尤其是在哈贝马斯所说的价值分殊的社会，共识的形成较难，在这样的社会中，个人主义、普遍主义等意识形态不断破坏着强大、多元且持久的个人的结合。正是基于这样的背景，结构功能主义把职业看做共同体的一个强有力并且颇有价值的渊源。一个职业中的成员通过一个普遍的角色定位、一种深奥难懂的职业行话以及相当清楚的社会分界线团结起来。成员资格只能在经历了一个漫长而痛苦的人会仪式之后才能够获得，并且对于大多数人而言它是一种永久的地位。[14]在实行法曹一元制的国家，“圈内人”基本上都出身于律师。例如，在英国，除了非专职的治安法官外，所有法官都是从律师中选任的，法律职业实际上就是指律师，从法学院毕业去当律师，从律师再到检察官、法官。美国接受英国的传统，也采用法曹一元制，此处的法曹，不仅指律师，而且包括法官、检察官等。在实行法曹二元制的国家，司法官不一定从律师中选任。例如，在德国、法国、意大利等国家，司法官不需要有律师的经验，只要司法考试合格，经过培养期间就可以直接担任法官和检察官。无论是法曹一元制还是二元制，检察官均来源于法律专业人士，屏蔽了不具备专业知识的外行人，因而才能最大限度地保证检察官的专业技能和独立判断，才能更好地履行真实义务。

　　第二，要遵循相关的仪式。共同体自律的机制主要有三个构成要件：统一的意识形态，例如自然法和人权的思想、社会正义观、法治主义等；基于身份关系的团体独立性和内部管理制度，特别是为了维护团体信誉而进行互相监督和组织净化的反思能力；在共同体生活中陶冶的礼俗惯习。[15]遵守“起立致敬”的庭审礼仪正是这样的“礼俗惯习”。此外，举行某些典礼也是彰显法律职业共同体存在的主要形式。例如，我国香港地区每年都要进行法律年度开启仪式，由香港终审法院首席法官偕法官、大律师等共同检阅警察仪仗队，该仪式已成为香港法律人的年度饕餮盛宴。

　　第三，要遵从职业伦理。在场域中的“圈内人”需要遵循职业伦理规则，这是维持场域稳定性的需要，也是“职业法律人”突破“进入壁垒”后基于群体性垄断法律事务所必须尽到的伦理义务。作为伦理共同体，法官、检察官和律师所需要遵守的一项共同的伦理即为真实义务，即诚实诉讼，不容许提出虚假主张和证据或者认定明知是虚假的主张或证据。这是法律职业共同体能够存续和为大众认同的底线伦理。检察官作为主要的“职业法律人”，概莫能外。尤其是在对抗式诉讼模式逐渐在我国刑事诉讼中占据重要话语地位的背景下，在职业伦理中强调检察官的真实义务更有必要。

　　（二）检察官应当是政治家

　　检察官不仅是职业法律人，还应当是政治家。克罗曼在《迷失的律师：法律职业理想的衰落》一书中探讨了美国法律职业理想衰落的过程与原因，尽管主要是针对律师行业展开的分析，但同样适用于检察官。根据克罗曼的界定，这里的“政治家”是一个褒义词，政治家最重要的一项特质就是公共美德。正是具有公共美德，才使得政治家和政客及商人等有了实质不同。政治家与非政治家的区别主要体现在两个方面：首先，政治家热衷于公共利益；其次，政治家拥有对公共利益进行深刻思考的智慧。政治家关心的是下一个世代，而政客关心的仅是下一届选举。在克罗曼看来，作为政治家的律师应关注法律秩序的完善，具有法官的热心公益的献身精神。事实上，这是他的工作取得成功的条件，且热心公益不是缝合在他的职业技能上的某种东西，不是他技艺上的一种道德附加物，而是他技艺中不可分割的必要组成部分。

　　通过对律师政治家的特征的阐述，克罗曼实质上也从“政治家”的伦理视角揭示了作为辩护律师和检察官所必须恪守的一个底线伦理：应当诚实诉讼和关注公共及他人的合法利益。检察官和辩护律师之间不仅仅是控辩双方的对抗关系，作为伦理共同体的成员，他们还有共同的义务即要遵守真实义务。这正是一个政治家的特质，他们不能为了竞技而竞技、为了对抗而对抗，不能为了胜诉而不择手段。对此，美国学者也在反思过于强调对抗制诉讼的弊端——“对抗诉讼有自身的价值，但它们往往被当成了目的，而它们的弊端也被诟病得太多太多了。导致对抗滥用的现行机制不一定保护大多数美国人在现行诉讼程序中发现的美德：保护个人权利、鼓励有效的准备、监督审讯偏见和政府权力。在《纽约时报》一篇著名的《律师为什么说谎》的社论中，纽约律师弗洛伊德·艾布拉姆斯提出了关键的问题：‘如果在一个体制中，律师花大量的时间去回避真相而不是去寻找真相，那么它是否真的产生公平就值得追问了。如果在一场比赛中，参赛者忘记了他们最初为什么开始，而观众忘记了他们正在看的是什么，那么它就不再是比赛了。追问我们是否应该继续这样的法律比赛永远都为时未晚。’”[16]

　　五、结语

　　检察官的真实义务是诚信原则在刑事诉讼法中的扩展，是检察官与辩护律师和法官共同担负的底线伦理，关系检察官适当的伦理定位，极为重要，应当在我国今后的检察官伦理规则修改中对其进行细化，扩大其适用范围，将检察官明知证人提供虚假证言或者警察提供虚假证物和证言的情形纳入进来，明确检察官负有纠正虚假证据的责任。尤其是2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中赋予了检察官有权要求侦查讯问人员出庭作证接受询问，如果检察官在询问中发现讯问人员所作的虚假证言，即应当履行真实义务，向法庭揭示出来。因此，完善检察官的真实义务规则既有理论上的重要性又有现实的紧迫性。

　　基于真实义务的承担，检察官拥有了成为伦理共同体成员的道德基础，拥有了成为目光远大的政治家的胸怀。“我们最需要的莫过于一名真正富有正义感的诚实检察官。比起辩护律师或法官，这样的检察官可以对刑事司法制度产生更大的影响，因为检察官在做决定时具有高度的自由裁量权。我对我的学生说，如果他们真的想成为刑事司法制度的改良者，那么就去做一名关注正义的检察官。”[17]拥有越来越多的“关注正义的检察官”，乃法律人之福、法治之福、民众之福，善莫大焉。




【作者简介】
甄贞，北京市人民检察院副检察长、博士生导师；卢少锋，郑州大学讲师，法学博士。


【注释】
[1][德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。
[2]有代表性的判例有Napue v．Illinois（1959），Giglio v．United States（1972），United States v．Bagley（1985）．
[3]如果一位检察官对某被告依据事实和法律判断其为无罪，但却受到上级指示，要对该被告提起公诉，或对之提出羁押命令之声请，或对之处以其他侦查措施时，其是否应服从该指示？在德国文献中对此看法分歧。罗科信认为：“较正确的见解应是，该检察官不需服从之。因为，虽然每一位检察官只是该‘高级长官’的代理人，但是其对真实性及公正性的判断确为不可代替性，而必须由各主其事的个人，以良知个别决定之。因此不得对检察官施以强制，命其违反自己的信念行事。而该检察机关首长的指挥监督权也并未因此而受到侵害，因为其尚可藉由移转权及代替权，自行办理该案件或将该案交由另一位检察官办理之。”参见克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第67页。
[4]见前引[1]，第66页。
[5]林钰雄著：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第21页。
[6]参见姜世明著：《检察官论举证责任与真实义务》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第31页。
[7]参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第396页。
[8]参见[美]伟恩·R·拉费弗等著：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1218页。
[9]参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期。
[10]参见阎尔宝著：《行政法诚实信用原则研究》，人民出版社2008年版，第4页。
[11]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第303页。
[12][美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第210页。
[13]参见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德著：《实践与反思——反思社会学导引》，中央编译出版社1998年版，第138页。
[14]参见[美]理查德·L·埃贝尔著：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第45页。
[15]参见季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[16]见前引[14]，第181页。
[17][美]艾伦·德肖维茨著：《致年轻律师的信》，单波译，法律出版社2009年版，第266页。