不作为共同正犯的共同性探讨

【出处】《中国刑事法杂志》2011年第5期
【摘要】复数不作为者成立共同正犯的基础就在于复数的不作为者间有意思的联络，而基于共同的犯罪故意，共同实施了不作为行为，导致危害结果发生。无论是形式的不作为共同正犯，还是实质的共同正犯都具有共同性，而共同性既是认定不作为共同正犯存在的基础，也是界定不作为共同正犯存在范围的关键因素。
【关键词】不作为共同正犯；实行行为；犯罪故意；作为义务
【写作年份】2011年


【正文】

　　由于作为与不作为在构造上存在着根本性的差异，所以，不作为共同正犯的成立就受到质疑。虽然德日学者对其研究由来已久，但在理论界关于不作为的共同正犯问题并没有达成共识，形成统一的学说，至今仍存在着否定说、肯定说及限制肯定说之争。争议的焦点都是围绕着不作为共同正犯的“共同性”展开的。

　　一、共同实行行为的界定

　　否定不作为共同正犯的学说主要分为两种。一种是全面的否定说，认为不作为者不可能存在共同的实行行为。因为每个保障人均采取不作为的态度，在无任何举动的不作为情况下，不可能使其实行行为共同或者分工负责地进行。另一种观点是以耶赛克、洛克辛为代表的学者提出的。他们认为，即使存在所谓的不作为的共同正犯的形态，但完全可以认定为同时正犯，探讨不作为共同正犯是没有意义的。

　　但笔者认为单纯的从行为论的角度来探讨不作为共同正犯问题，即使是消极的不作为也同样具有成立共同正犯的余地。

　　首先我们可以看出全面否定说仅仅从不作为的内部构造出发探讨不作为的共犯问题，这样势必导致全盘否定不作为共犯成立的可能性。笔者认为，对于他人实行犯罪，法律上负有防止义务，能防止而不防止，除了是对他人以帮助，与从犯相当外，如果行为人以自己犯罪之意思而参与犯罪，且其不作为也是特定犯罪的实行行为的一部分，则可成立共同正犯。这已为有关共同犯罪的立法实践所证实，而且在各国立法均有体现。例如，我国台湾地区《刑法》第28条规定：“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”日本《刑法》第60条和德国《刑法》第25条等均有类似规定。由此可见，法律并未将共同犯罪行为的形式限定为作为。我国刑法虽然没有共同实行犯的明确规定，但根据我国刑法的基本精神来看，共同实行犯也应包括不作为犯。可以说全面否定说在探讨不作为共犯时忽略了与作为之间的同价值问题。而在刑法中之所以考虑不纯正不作为犯并对其加以处罚，原因就在于虽然不作为与作为在行为构造上存在差异，但因为在价值上保持了作为的犯罪形态与不作为的犯罪形态之间的平衡，所以就可以根据与作为的同价值性来肯定不纯正不作为犯的成立。因此，在刑法理论中不仅有必要承认不纯正不作为正犯、不纯正不作为帮助犯，而且在共同正犯中也应根据相同的方法论考察与作为的共同正犯之间的同价值性，并以此为据来认定不作为共同正犯的成立。

　　其次，在不作为情况下不可能存在共同的实行行为或分工负责行为这一论断也是没有根据的。否定论者认为所谓“共同实行”场合下的“共同”应该是行为以复数形态存在，且各行为主体各自实施行为，并由全部行为共同导致危害结果的发生。应该说，在故意的作为共同正犯的场合，各行为主体是基于共同意志的实际行为促进和补充其他共同正犯者的行为，并对其他共同正犯者的行为结果也赋予因果关系的情形。这个意义上的“角色分担”和“共同”的确不是不作为所不能实现的。然而，这种意义上的“角色分担”和“共同”在成立不作为共同正犯中是必要的吗？

　　在探讨共同正犯时，无论作为也好，不作为也罢，重要的是把复数行为作为一个整体而进行评价，而且整体的复数行为是通过行为主体各自实行的。如果是这种意义上的“角色分担”，那么即使在不作为犯中也不能直接否定其成立的可能性。共同正犯最大的效果在于承认部分实行全部责任。所以，共同正犯成立的重要因素，不在于复数不作为者不同的行为合在一起才产生一个危害结果这一点，而在于复数的行为作为一个整体成为评价对象。它们作为一个整体归属于每个共同正犯者，这正是“共同”的实体。在不作为的场合，很难认为通过物理原理的作用促进其他共同正犯者的行为。但是，同样处于保障人地位的其他人仍然怠慢于作为的认识，应该说是促进了不作为态度的坚定。如果在复数的保障人中间对应当做的作为采取怠慢态度的人进行意思上的联络，那么我们就不能否认通过这样的联络会产生心理上的促进作用。既然在作为的共同正犯中因适用部分实行全部责任的原理才使该犯罪形态具有意义，那么，只要以此为前提，即使在不作为中也应适用部分实行全部责任原理。如二人以上的保障人最初是能够共同阻止危害结果发生的，但二人基于意思联络没有阻止结果发生时，便存在相当于部分实行的不作为，并可以将两者评价为具有与作为的共同正犯者相同程度的消极分工的作用。如果按照这种思路加以思考的话，可以肯定即使在不作为中也有共同正犯的存在意义。

　　最后，认为不作为共同正犯在法律上没有任何意义的观点也是不能赞同的。德国的一些学者主张，即使承认不作为的形态中，有存在共同正犯的可能性，但从理论的统一性出发，或者认定为帮助犯、或者认定为单独正犯，没有成立不作为共同正犯的必要。比如学者耶赛克认为，不作为共同正犯的存在可分为三种情况：一是参与者一方以作为形式承担了行为的实施，另一方违反法的义务没有阻止作为者的作为时，理论上可以认定为共同正犯。但从行为支配理论的角度来看，把不作为看作帮助犯更合适一些。二是关于不作为者间的共同正犯。耶赛克认为，“在这种犯罪形态中没有必要存在作为共同正犯特征的行为分工的相互归责。这是因为，各不作为者原本就对全部结果负有责任。这时虽然具有共同的故意，但却不是对作为义务的共同分担，因此成立同时正犯。”[1]三是在缺少共同作为义务的情况下共同正犯也能成立。即，处于符合同一构成要件状况下的多个作为义务者，共同下决心采取不作为的时候。“例如，把被害人送到医院的多个事故参与者，在意见一致的基础上都决心不报告这件故事的情形。”[2]但此种情况更适合认定为同时犯。

　　另一德国学者洛克辛也认为，“共同正犯存在于复数的不作为者在合意的基础上侵害同一结果防止义务的场合。但在这种共同正犯中的不作为的形态却没有任何特别的实际意义。”

　　笔者认为在耶赛克所提出的三种形态中，第一种形态其实质问题是不作为共犯与正犯的界定问题，而不是不作为共同正犯成立与否的问题。根据共犯与正犯的界定标准，不作为者被认定为不作为的帮助犯更为准确。而第二种与第三种形态才是我们要探讨的问题，就是复数不作为者成立共同正犯的可能性。

　　笔者认为复数不作为者成立共同正犯的基础就在于复数的不作为者间有意思的联络，而基于共同的犯罪故意，共同实施了不作为行为，导致危害结果发生。由此可以判断不作为者之间存在着共同的犯罪故意。而同时犯的复数不作为者虽然对同一对象实施了不作为行为，导致了危害结果的发生，但复数的不作为者间并不存在意思联络，缺少了共同正犯者必须具有的共同犯罪故意这一必要要件，所以，此种形态应是不作为的共同正犯，而不是同时犯。如果否认不作为共同正犯的存在，那么从价值判断角度讲，也间接否认了作为的共同正犯与同时犯的区别，就会导致共犯理论的混乱。

　　二、共同犯罪故意的形成

　　如前文所述，有的学者从不作为不可能存在共同的实行行为角度来否定不作为共同正犯的存在。也有的学者认为不作为者不可能存在共同的犯罪故意而否定不作为的共同正犯。就共同的犯罪故意而言，德国学者考夫曼认为，“由于不存在不作为的故意，因此没有必要考虑共同的行为意思。因此，考夫曼主张在不作为的情况下，没有探讨共同正犯的余地。”[3]另一德国学者威尔兹尔也主张该学说，全面否定不作为的共同正犯。总之，怀疑不作为共同正犯存在可能性的理论主要是从目的行为论角度出发，以不作为因果关系欠缺目的性为理由，否定不作为犯共同故意的存在。

　　但是，在已有的否定不作为犯共同故意存在的理论中都有一个共同的错误，就是犯罪故意与犯罪动机的混淆。如果对这些学者的理论进行深入的研究，就会发现，虽然他们冠以了犯罪故意的称呼，但究其实质是在论述犯罪动机问题。所以，要想讨论不作为共同正犯存在与否，我们首先要分清的是不作为者是没有共同的犯罪故意，还是缺少共同的犯罪动机。否定论者认为不作为情况下不可能存在共同的行为决定，其实是把犯罪故意与犯罪动机两者相混淆了。对于复数的不作为者而言，是基于何种目的共同采取不作为的态度是犯罪动机问题，并不是犯罪故意的内涵。其故意是因何而形成的并不影响其犯罪故意的存在，而且有没有共同的犯罪动机与犯罪故意是完全不相同的两个概念。在界定共同正犯时共同的犯罪故意才是必要要件，而共同的犯罪动机对共同正犯的成立与否不产生影响。所以，怎样考虑不作为故意的实际形态、这一形态是不是共同形成的，这与不作为共同正犯存在的可能性问题并没有必然的联系。而且，正是因为这个原因，仅仅从这种共同形成故意动机的不可能性出发，直接否定不作为共同正犯存在的可能性是值得商榷的。

　　否定说从目的行为论出发，认为不作为不是行为，不作为犯的故意也是不存在的。关于不作为犯，既不存在共同实行的意思，也没有共同实行的事实，所以不承认其为共同实行犯。但通说均肯定不作为的行为性及不作为犯的不作为故意，认为具有共同作为义务的二人以上者，互相联络犯罪意思，进行违反其作为义务的不作为时，就可以说存在共同实行，能够成立不作为的共同实行犯。

　　在作为的犯罪中，行为主体因为合意而实施积极的行为追求同一危害结果的发生，构成共同的犯罪故意。并以此对其他共同正犯者行为中所产生的结果也负有因果性的责任。与此不同，在不作为的情况下，很难想象通过物理的作用促进其他共同正犯者的行为。但是，可以认为对于同样处于保障人地位的其他人也怠慢于作为的认识，促进了其继续采取不作为的态度。如果是这样的话，就怠慢复数的保障人间应当实施的作为存在意思联络的话，那么我们就不能否认通过这样的联络会产生心理上的促进作用。所以，在复数的不作为间应存在共同正犯的形态。

　　如上所述，复数不作为者基于共同的犯罪故意可成立不作为的共同正犯，那么不作为者与作为者也有成立不作为的共同正犯的可能性吗？威尔纳就认为，不作为共同正犯不仅存在与不作为者之间，而且不作为者与作为者也有可能成立不作为的共同正犯。他认为表面没有基于积极的作为而阻止结果发生的不作为（保障人）的行为，虽然是作为的精神帮助，但在之后的作为保障人的不作为却不排除共同正犯的成立。其理由在于，作为的精神帮助比起违反为阻止结果的发生而应当介入该事件义务的不作为，在重要性程度上相对来说是低的。而且，不作为者与作为者的共同正犯可以存在两种形态。一是在对一定法益的侵害中，负有结果阻止义务的不作为者发挥主导作用。二是行为的着重点在积极的作为的情况，即针对法益的侵害有作为实施的情况。此种情况就涉及到共同正犯与帮助犯之间的区别问题。威尔纳认为，在不作为的共同正犯的情况下，不作为者若要履行保障人义务，是能够履行的。而且，这时其他的作为行为者并没有因该不作为者义务履行的介入而被妨碍时，不作为者与积极的作为者之间成立共同正犯。“也就是说，保障人在没有因其他作为行为者的影响而被妨碍的范围内能够实现结果阻止时，其不作为就呈现出极其重要性，并具有决定性的共同实施行为的意义，该行为方法就可以被判断为正犯。”[4]

　　但笔者认为此种情况下虽然可以肯定作为者与不作为者确有共同的犯罪故意，对危害结果的发生也具有因果关系，但同时也要考虑不作为者作为保障人所发挥作用的强弱。毕竟是作为者对危害法益结果的发生起了直接的、主导的作用，而不作为者是间接的、辅助的作用，不作为者成立不作为的帮助犯更为合理。

　　三、共同作为义务的认定

　　探讨不作为共同正犯的“共同性”必然涉及共同的作为义务。即在复数的不作为之间起纽带作用的“共同的结果阻止义务”。可以说，共同的作为义务是分析不作为共同正犯成立与否的基础，也是限定其成立范围的关键因素。所以，德日学者都从此问题入手，来论证各自的观点。

　　如洛克辛认为，“因为不作为犯是义务犯的一种，共同的义务就是不作为共同正犯成立的前提条件。而且，只有违反义务才能为正犯性提供根据，所以有关共同正犯的问题上也没有与义务违反的共同性不同的某种必要。”[5]

　　正如洛克辛所说，作为义务是不作为共同正犯存在的前提条件，这是无可争议的。但对义务的共同性又该如何理解呢？这是分歧较大的问题。主要分为两种观点。一种观点认为共同的义务强调的是复数不作为者共同实施作为行为才能阻止危害结果发生时，才承认义务的共同性。而另一种观点则认为只要复数的不作为者被赋予了相同的作为义务，无论是依据个人的作为还是共同的作为都能阻止危害结果发生时，都认为是共同的作为义务。

　　洛克辛及一些日本学者支持第一种观点。洛克辛认为“共同正犯在多个不作为者意见一致的基础上，侵害同一个结果防止义务的情况下存在。当然，这种共同正犯实行的不作为的法律形态，并不是有什么特别的实际意义的形态。这是因为，各个参与者不管怎么说，都分别独立地构成不作为的正犯。”[6]他认为只有在一定的场合下共同正犯才有其存在的意义。例如，有着互相重叠的依存关系的多个不作为者的存在，在被要求的作为只能通过共同才能实行的极少数的情况下才给以考虑。例如，某人被关在了保险柜里只能由两个拿着不同钥匙的人共同才能打开的情况等等。若由此判断，可以看出他是认为，只有当不作为者共同作为才能防止法律权益侵害的场合下，才能肯定共同正犯。另外，洛克辛还认为，在作为者与不作为者之间，只有在义务犯罪的情况中共同正犯是可能的。“例如，两个看守按照商定，一方把打开牢房门的钥匙给了犯人，另一方违反他的义务，不锁外侧的门，从而使犯人的逃跑成为可能的时候，两者是刑法第120条第二项所列释放罪犯的共同正犯。”[7]在这里，各人不能通过自己单独的作为或不作为让犯人逃跑，只有两人共同作用才能够实现。从共同正犯的本质看，肯定共同正犯才具有法律意义。

　　在日本，植田博士就认为，“要除去救助所必要的障碍物，一个人的力量是不可能的，必须要有两个人的协同努力才能实现的时候，这两个负有义务的人沟通后都同时不去消除这一障碍，造成了被害人死亡的情况，不作为者单独是不可能救助的。由于不可能防止结果，那么应该认为不作为自身也是不能成立的，所以若把它看成是不作为的同时犯（各自是单独正犯），在理论上存有疑义，因而肯定其是共同正犯。”[8]斋藤教授也认为，“在‘形式性共同正犯’的情况下，肯定共同正犯没有特别的实际性意义，只要认定为同时正犯就可以了。也是认为只有在‘实质性共同正犯’的情况下，肯定共同正犯才有实质意义。”[9]

　　由此可见，持有第一种观点的学者认为当多个保障人基于共同故意，不防止同一个结果的发生时，若每个人都能够单独地防止结果发生，那么即使这里有精神的共同，也不存在与部分实行全部责任相符的行为形态。而且每个人都根据全部实行全部责任取得了正犯性，所以恐怕没有导人共同正犯的必要。他们认为，因为共同正犯作为正犯的一种形态，原本的法律意义在于，即使在参加者单独的部分实行中无法取得关于既遂的正犯性的场合下，也能够根据共同实行这一点来赋予其正犯性。所以他们批评说，有的论者不加以限定地肯定共同正犯，只是看到了基于共同决心所采取的不作为态度这一点，而没有考虑作为共同正犯本质的部分实行全部责任的理论，这恰恰是该观点的重大缺陷。但也有不少学者支持第二种观点。他们认为个人被赋予作为义务的场合，复数的保障人即使在同样的状态下怠慢了作为义务，如果以欠缺“共同性”为理由而认为是同时犯的观点是不正确的。共同的阻止义务不应只限定在为阻止结果的发生而需要和其他保障人合作的情形之中。因为即使不作为者能单独地防止危害结果的发生，也不能否定不作为者各自的作为义务是具有关联性的。

　　“共同的义务”是与各自应当履行的义务相关联的。虽然义务人在多数场合下不具有选择共同义务人的可能性，也不能对共同义务人产生某种物理的影响力。而且由于这种原因，以对他人的行为态度不能负责任为理由，在“共同的义务”中，一方保障人的不作为不能成为向另一方保障人转嫁责任的根据。但也不能据此认定复数的参与者的行为合起来才导致了结果的发生，是构成共同作为义务的前提条件。的确，从个人负责的原则上说，对他人违反义务的行为负责任，需要以此义务人选任的监督权限的存在为原则。在把“共同的结果阻止义务”作为问题提出来的全部场合里，不能说保障人对其他共同义务人具有选择方面的影响力。但是，在各保障人的结果阻止义务的发生过程中存在着法律上的、合同上的、以及自己实行行为上的根据。而且，为阻止结果的发生而需要他人合作的场合，作为结果阻止义务的内容，也负有推动其他保障人执行被要求的作为义务，这一点也是被大家认同的。这样的义务就是要对其他保障人的不作为行为也负有责任，即包括其他保障人的不作为在内，使所有不作为作为一个整体而成为评价的对象。

　　因此，是否存在与部分实行全部责任理论相一致的不作为者之间的共同形态就成为了肯定不作为共同正犯的关键。为了深入地探讨此问题，我们可以分为两种形态加以讨论。

　　一是洛克辛等学者也认可的共同阻止危害结果发生的形态。具有单独或者共同防止同一结果发生之义务的多个保障人，虽然单独不能防止该结果发生，但是如果共同实行就能够防止时，如果他们沟通之后采取了不防止的不作为态度的话，那么，这种情况下就存在与部分实行相对应的不作为的部分实行。因此，在法律上可以看作是各个保障人的不作为的部分实行相结合才发生了危害结果。此种情况下，由于靠一个保障人不能够防止结果的发生，所以，可以说这里比作为的一部分实行的场合具有更密切的共同关系。即，作为的一部分实行的场合，即使没有那一部分实行，在只靠其他的共同者也能实现结果的场合中，共同正犯也是成立的。这种差异是由行为构造的差异造成的。“另外，作为这种想法的进一步考虑，保障人A能够单独地防止结果，而另一个保障人B却不能单独地防止结果的情况，也是可能存在的。在这种情况下，若A和B商量之后，不防止该结果发生的话，部分实行全部责任这个理论则对B发挥作用，可以认定是共同正犯。这是因为，各参与者单独构成不作为犯的正犯。”[10]

　　二是洛克辛否定的复数保障人能单独阻止危害结果发生的形态。针对同一个法益多个保障人共同决心不救助该法益而采取不作为态度的情况下，能否成立不作为犯的共同正犯则需要价值性判断。也就是不作为的共同态度与作为的共同正犯之间是否同价值性。肯定作为形式的共同正犯的优点在于，正如部分实行全部责任的理论所揭示的那样，在共同意思下实现构成要件结果的场合，即便每个参加者只是实现了构成要件的一部分，但对发生的结果所有参与者都负有共同责任。其理由是，所有共同者通过相互间形成和强化为实现犯罪的意思，得以在精神上形成强大的共同态势，在这种态势下，各人分担实施了实行行为，从而才实现了结果。一部分实行，作为与狭义的共犯相区别的标志，具有重要的作用。但是，在这里，重要的并不是两个以上的人若没有共同就不能实现结果这种关系，而是通过部分实行全部责任这个理论来证实共同正犯。

　　综上所述，笔者认为无论是形式的不作为共同正犯，还是实质的共同正犯都具有共同性，而共同性既是认定不作为共同正犯存在的基础，也是界定不作为共同正犯存在范围的关键因素。




【作者简介】
刘瑞瑞，单位为上海政法学院刑事司法系。


【注释】

[1]Hans—Heinrich Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts（AT）,3．Aufl,1978,SS．555—556．
[2]同注[1]。
[3]Armin Kaufmann，ne Dogmatik der Unterlassungsdelikte，1959，S．189．
[4]Lothar Woerner，Titerschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt，1958，S．69．
[5]Claus Roxin,Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar,10．Aufl,2．Lieferung,1978．§25．Rdn，178．
[6]Claus Roxin,Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar,2．Lieferung§§25—29,1978，S．76．
[7]同注[2]。
[8][日]植田重正：“不作为与狭义共犯”，载自《法学论丛》13卷4．5号，270页。
[9][日]齐藤诚二：“不作为与共犯”，载自《Law School》14号，24页。
[10]Claus Roxin,Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar,2．Lieferung§§25—29，1978，S．76．