立法技术与刑法之适应性

【内容提要】刑法要增强其适应社会生活的能力，就必须既要维护自身的确定性，又要具有一定的灵活性，而对于此二者的协调，立法技术在其中发挥着重要的作用。通过语言技术、规范构造技术、法典体系技术的综合运用，立法者可以在刑法制度机体内构筑起刑法的适应性机制。而这种适应性机制，可以使刑法面对复杂、多样和不断变化的社会生活，在保持自身结构相对稳定的前提下满足社会生活的需要。
【关键词】刑法之适应性 刑法之确定性 刑法之灵活性 立法技术

　　刑法之适应性问题，就是指相对固定、简单和有限的刑法规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要的问题。从理论上看，刑法之适应性表达的实际上是刑法的“确定性”与“灵活性”之间的关系，这两者的关系越是协调，刑法的适应性就越强。我认为，在人类的法律制度中，普遍存在着一个应对社会生活复杂性和变化可能的适应性机制，这种适应性机制是使法律具有持久生命力的内在原因。⑴我们今天的刑法制度中，同样存在着这样的适应性机制，它是以今天的刑法价值观念为基础建立起来的，反映着刑事法治实践的基本逻辑，因而具有重要的研究价值。
　　法律之适应性问题是人类法律实践中一个永恒的问题。就刑法而言，罪刑法定主义为其制度之根本，而刑法之适应性问题的实质就是：（1）如何处理严格遵守明文规定与变通适用法律之间的关系；（2）如何处理维护刑法的稳定性与谋求刑法发展之间的关系。所以，解决刑法之适应性问题，必然触动罪刑法定原则这根敏感的神经。
　　与英美法系重视司法过程的法律传统不同，大陆法系重视立法的传统决定了其总是倾向于首先通过立法手段来处理法律实践的重大问题，对于法律之适应性问题，亦复如此。况且，立法是司法的基础，立法对刑法之适应性问题的解决之道也决定着司法对这一问题的处理原则和方法，因此，研究刑法之适应性问题，立法在此间的意义不容忽视。
　　在立法层面，如果说刑法的适应性宏观上是有赖于立法权的运作的话，那么微观上便是有赖于各种立法技术的综合运用。立法技术是指有关刑法规范的语言表达、逻辑构造、体系安排等方面的工具性的技巧和方法。技术是价值的支持系统，法律的所有内容和制度特征无不包含在一系列的技术细节中，包括适应性在内的法律的一切内在品格，很大程度上都是借助于具体的、操作性的微观立法技术来塑造的。而且，不同的法律门类具有不同的适应性机制，这种不同也是通过立法技术的具体运用来达到的。因此，要想深入地了解刑法的适应性机制及其形成过程，除了需要透过立法权的运作方式加以观察之外，还必须具体考察一系列的技术要素在这方面所具有的意义。


一、刑法的语言技术之适应性意义

　　对于立法者而言，语言的运用水平将直接决定立法的质量，并对法律的施行产生重要影响。作为重要的和最为基础性的立法技术，语言在法律（刑法）之适应性机制的建构过程中当然也发挥着重要的作用。语言既塑造刑法的确定性，也赋予刑法以某种灵活性，正是在语言所构筑的确定性与灵活性之间，刑法的各种价值得以兼顾，规范与事实之间的距离得以拉近。
　　（一）精确性语言之适应性意义
　　在所有的法律中，刑法最强调自身的“确定性”价值。在立法层面上，刑法的“确定性”首先是通过立法语言来实现的。按照罪刑法定原则的要求，刑法的语言必须清楚、准确、具体，不能含混、抽象、模棱两可。也就是说，如果从语言表达的角度来体现刑法的确定性要求，那么刑法规范应该具有精确性——在此，精确性包含了对语言的明确性和准确性两项要求。明确性要求制定刑法的语言必须是肯定的而不是游移不定的、清楚的而不是模糊不清的、简单的而不是复杂繁冗的，准确性要求制定刑法的语言必须符合实际地描摹事物、毫无歧义地传递价值、逻辑严密地设定规范。明确性的目的在于使刑法规范便于理解和遵守，准确性的目的则在于保证刑法规范的适用能够导致合目的的结果。如果只有明确性而没有准确性，即使刑法能够被人理解并遵守，其产生的实际效果可能并非立法者所预期的；而如果只有准确性没有明确性，刑法就会变成只有立法者自己或者个别专业人士才能理解的东西，不能为一般社会公众提供有效的行为指引。
　　从语言与法律规范内容的关系看，精确性主要表现在：（1）立法语句中的概念含义必须十分精确。概念的精确性主要通过其外延的界定而获得的，因此，“作为立法中的术语——传递手段——与概念的内涵相比，毋宁说不得不将重点放在其外延上。因此，通常需要明确概念外延的定义性规定。”⑵比如我国《刑法》第91条第1款规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”通过这种“外延的定义性规定”，我国刑法上的“公共财产”这一概念的意义范围便变得十分精确。此外，该条第2款还规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”有了这个规定，某些情况下因私人财产所有权部分权能（使用和占有）转移至公共机构而产生的财产权属的模糊性问题也得到解决，为司法实践中的具体认定提供了可以把握的标准。《刑法》第92至97条还对我国刑法中使用的“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“司法工作人员”、“重伤”、“国家规定”、“首要分子”等概念进行了界定。此外，刑法分则中也对相关条文使用的某些概念进行了精确化的界定，比如《刑法》第376条就对“淫秽物品”概念进行了界定。（2）对犯罪构成的描述必须十分精确。犯罪构成是对违法行为类型的刻画，它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，因此它必须被准确地加以描绘。由于犯罪构成的一般要件和共同要件在刑法总则中作了统一规定，所以犯罪构成的精确性主要就是指罪刑规范中的罪状描述应该准确无误。由于基本罪状实际上就是对具体犯罪的特有构成要件的描述，因此，基本罪状的精确性代表着某一罪刑规范对行为评价的精准度。要将法律适用于某一具体的案件事实，只能通过分析该事实是否符合法律所刻画的行为类型来进行，因此，刑法所规定的犯罪构成是否精确，不仅决定着法律的规范能力，而且可以决定对案件进行法律评价的难易程度——所谓“疑难案件”通常并不是案件本身复杂，而是由于刑法对某些犯罪的构成要件缺乏精确的描述，因而导致对眼前的案件事实既不能根据该犯罪构成确切地认定，也不能根据该犯罪构成肯定地排除。这种“两可”的状况，只能说明刑法所规定的犯罪构成具有模糊性，从而丧失作为裁判标准的作用。因此，从满足司法实践需要的观点看，刑法的精确性应该主要表现在对犯罪构成的描述上。当某一犯罪构成特别精确时，法官在适用该规定时就不容易将自己的价值判断掺入其中，司法判决更容易保持客观性。
　　刑法规范精确性的最大意义在于实现刑法的安全价值，使人们可以根据明确具体的法律规定趋利避害地安排自己的行为。而且只有精确性的法律规范，才能在民众心目中建立起相对固定的“行为—法律后果”之间的预期，从而使法律规范对于它所指向的人具有拘束力。⑶这种约束力当然也及于司法机关，即：法律的语言一旦固定下来，便具有保守性，能够实现一定程度的稳定性与标准化；反过来，标准化的语言会导致可靠的、可预料的和标准的解释。当法律语言特别明确时，法院很难歪曲它的意思，立法者知道，如果他们把法律的语言像网一样收得很紧，法院可能不得不听从他们的要求。所以，为了限制司法权，立法者常常也会放弃法律语言的简单性要求，以复杂、甚至啰嗦的语言来尽量堵塞住所有的漏洞。⑷刑法之所以对各种犯罪的构成要件作出详细的规定，最主要的目的也就在于对国家刑罚权施以更加严格的限制，尽量排除司法机关在认定犯罪过程中的价值判断。“如果立法者通过对犯罪构成要件的不精确规定的措辞来逃避做出自己的决定，将什么是应当处罚的，什么是不应当处罚的规定交给法官斟酌，那么，可罚性和刑罚的现有法律基础的保障，将不能从事实上提供法安全性（Rechtssicherheit）。”⑸为此，刑法典对大多数犯罪的基本罪状采取的是具体列举式的描绘，只在少数情况下——主要是一般人都能理解的情况下，才采用简单概括式的规定。比如，刑法只对“杀人”之类的传统犯罪作“故意杀人的，处……”这样的简单规定，因为自然犯的内涵通常处在人们常识的范围内，其犯罪构成容易判定；而对于大量的法定犯，刑法则会非常细致地描绘行为的具体特征，因为法定犯（行政犯）的内涵通常是由法律界定的，离开法律的规定便很难把握。
　　虽然法律语言的精确性有助于法律确定性的形成，然而，精确性通常是以牺牲法律规范的一般性和普遍性为代价的。当刑法规范特别具体和明确时，安全价值得到了满足，但是该规范的适用范围却会大大缩小。在我国刑法中，某些规定由于太过具体，以至于降低了犯罪构成的类型化程度，从而缺乏足够的涵括能力。主要表现在，这些规定对并不影响行为的社会危害性和可罚性程度的主体、时间、条件和方式等等要素作了不必要的明确具体的限制，从而使这些规定的涵盖范围很小，以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪。比如《刑法》第165条对非法经营同类营业罪的规定，犯罪主体仅限于国有公司、企业的“董事、经理”，这一明文规定使得同样是国有公司、企业“总监、厂长”以及其他只要不挂“董事、经理”头衔的负责人，统统不能成为该罪的犯罪主体，极不合理地限制了该条规定的适用范围。这在一定程度上反映了我国刑法立法的科学化程度还不够高。⑹由于精确的规定排除了司法机关灵活适用法律的可能，使得相应的规范只能适用于法律文字所能涵盖的狭窄范围，即使是与该规范所刻画的行为类型非常相似的行为，也难以通过法律解释技术或者司法裁量权将其纳入规范。这样，刑法规范在确保了安全价值的同时，却牺牲了效率价值。尽管在刑法中，安全价值是具有优先性的价值，但是设若仅仅考虑安全价值而完全不顾及其他价值，也是社会所不能接受的。人类制定法律总是为了让它实现一定的社会功能，而社会需求的多样性决定了法律不可能只具有单一的价值，刑法亦必须对诸多法律价值予以适当的平衡与兼顾。刑法的这一功能，也需要通过语言来完成。
　　（二）模糊性语言之适应性意义
　　法律调整的生活事实多种多样，无法穷尽；而出于各种原因，法律条文和法律信条的数量却需要尽可能精简而且具备条理性。法律所调整的事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间的辩证关系或者说矛盾必然在语言上产生如下结果：成文法规范必须包含普遍的、一般化的评价标准。尤其是在需要调整大范围的生活事实或者案件类型时，上述矛盾就更加明显。为了解决这种矛盾，立法过程中必须有计划地使用一些不确定的法律概念和一般条款，换言之，概念的“不确定性”也是预料中的事。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立起比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的这种“开放性”和“不确定性”，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。⑺因此，法律语言的不确定性有时是一种无奈，有时却是一种立法的技巧和策略。立法者经常愿意授予某机构以广泛的裁量权，所以会有意使用模棱两可的语言把问题悬置起来，留给适用或执行法律的机构去解决。在此情况下，模糊就不是意外的事或错误，而是出于政治原因的有意授权和拖延的策略。因此，故意模糊在法律中是很普通的。⑻即便是在刑法中，语言的精确性虽然经常被高度期待，但是，仍然有必要使用不确定的法律概念和一般条款等灵活性元素，以增强刑法的适应性。在司法实践中，刑法诸价值之间的矛盾主要是通过弥合僵硬的刑法规范与变动不居的社会生活之间差距的方式来解决的。而提供这种契机的正是刑法中的模糊性语言。
　　法律语言大多来自日常用语，而日常用语的含义经常并不是那么明确的。模糊性的词语并非不可理解，而是说它的含意不具有唯一性，当其被用于制定法律时，立法者也没有对其意义加以限定和选择，于是存在多种理解可能。而且，语言本身是一种文化现象，其含义只有在具体的使用中才能最终确定下来，也就是说，语言的意义不仅取决于文字，而且取决于使用语言的环境，只有在一定的语境中，对语言的理解才是可能的。正因为如此，立法者使用模糊性的词语并不必然对刑法的确定性构成妨害，只要该词语在特定的刑法规范中能够得到合理的解释，就不能被认为违反罪刑法定原则的明确性要求。同样一个不准确的日常生活语言的概念在不同的法律中被用于不同的规范目的，所以，对立法者作出的不同定义，必须根据各自的调整目的来理解。⑼比如“侮辱”一词，其含义便具有一定程度的模糊性，因为某种行为是否属于“侮辱”，不仅取决于行为本身，而且取决于人们的感受。我国《刑法》第237条强制猥亵、侮辱妇女罪，第246条侮辱罪，第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第299条侮辱国旗、国徽罪，第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中，都有“侮辱”一词出现，但是由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同，每一规范保护的法益也不同，所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同，其具体的内涵必须根据每一规范的调整目的来加以界定。再比如，刑法中大量使用的“情节严重”、“后果严重”等模糊性规定，也需要根据案件的具体情况来做出判断。可见，模糊性语言具有较为明显的开放性，如果立法者有意使用模糊性词语，就意味着法律允许司法机关在适用法律时可以对该词语进行解释，或者说允许司法者根据自己的价值判断对词语的意义进行选择。在这一意义上，模糊性语言可以使司法者在行为的法律评价中享有更多的权力，这样做的目的当然不是为了增加司法者的自由，而是为了软化刑法的刚性特征，增强刑法的适应性。
　　当然，对于刑法来说，立法语言的明确性和准确性仍然是最重要的，只有在以下两种情况下，模糊性语言的使用才是必要的：第一，刑法规范的内容确实无法用非常精确的语言来描述；第二，立法者有意赋予司法机关一定的裁量权。虽然模糊性语言也有立法上的技术意义，但是，其使用最终不能危及刑法的安全价值。在刑法中，一些规范具有划分罪与非罪的作用，不合乎这种规范的行为就不是犯罪；另一些规范则是界定轻罪与重罪的标准，即规定犯罪行为的某种特殊表现形式。不同类型的刑法规范，其对语言的要求是不同的。意大利刑法学者帕多瓦尼认为，规定罪与非罪界限或加重处罚的法律规范，就需要规定得非常明确；减轻处罚的规范无疑就可以稍微放松一点。⑽这个观点无疑是符合法治要求的，它表明，刑法语言的明确与模糊的取舍原则无非是人权保障标准，即：立法语言所带来的灵活性必须控制在基本安全的范围内。


二、刑法的规范构造技术之适应性意义

　　从逻辑结构来说，刑法规范包含假定、处理、法律后果几个部分。但是从外在形式来看，表达罪刑规范的刑法条文则包括罪状和法定刑两个部分。在此，笔者无意讨论刑法规范与刑法条文的关系问题，甚至，为了讨论的方便，本文宁可有意忽略它们之间的差别，将它们笼统地称为“刑法规范”。这样，我们就可以从以下几个方面，来观察刑法规范的构造技术对于刑法之适应性的意义。
　　（一）刑法条文的详尽与简括
　　刑法条文的表述，应该做到繁简得当，该详尽时则详尽，该简括时则简括。不过，刑法条文的详尽或简括与刑法的明确性并没有必然的联系，一个简括的刑法条文可以是十分明确的，而一个详尽的刑法条文则很可能不具有明确性。不过，刑法条文的详尽与简括常常与该条文所包含的刑法规范的处罚范围有关，“构成要件累赘，在逻辑上意味着增加了犯罪构成的内涵，缩小了犯罪构成的外延，其法律后果就是紧缩了刑事法网的覆盖范围，而可能导致严重的法律漏洞。而构成要件欠缺，在逻辑上则意味着减少了犯罪构成的内涵，扩大了犯罪构成的外延，其法律后果则是扩张了刑事法网的覆盖范围，甚至可能导致不必要的刑法干预，以致违反刑法谦抑与法益保护原则。”⑾比如，《刑法》第232条对“故意杀人”行为的规定，没有对行为的外延做任何限制，所以，只要是故意非法地剥夺他人生命的行为，都可适用该条规定。而《刑法》第217条对“侵犯著作权”行为的规定，除了进行了基本类型（以营利为目的+侵犯著作权）描述之外，还详细列举了四种构成犯罪的侵犯著作权的情形，从而将第217条的适用范围限制在明确列举的四种情形之内。可见，刑法条文的简括与详尽，通常意味着相应刑法规范类型化程度的高低。简括的刑法条文通常意味着相应刑法规范的抽象性程度较高、规范性较强，其优点是能够适用于较为宽泛的情形，但是由于对行为没有进行细分，因而在实践中不容易对符合犯罪构成的行为进行区分对待和具体评价，不容易做到个案中的罪刑均衡。而详尽的刑法条文常常可以提供比较具体的行为评价标准，能够彰显刑法的确定性价值，但是它同时也意味着相关刑法规范的抽象性程度较低，在适用范围上较为狭窄，也比较缺少弹性。基于这一规律，立法者可以通过对犯罪构成外延描述的详细程度的掌握，来控制某一刑法规范合理的适用范围。刑法规范的类型化程度，应当与每一类犯罪的性质以及刑事政策对于各种犯罪的态度相适应，刑法条文的科学性在于，其表达应该足够明确，而又能具有较高的涵盖性，使类似的反社会行为都能被法网所覆盖。
　　（二）犯罪构成的封闭与开放
　　按照罪刑法定主义及保障人权的思想，任何犯罪的构成要件都应该是完整的、明确无误的，只有明确完整的刑法规范，才能为人们提供判断罪与非罪的准确标准。所以为了保持刑法的明确性和确定性，立法者通常会运用“明示列举式”的立法技术来表达罪刑规范。“明示列举式”的立法方法能够提供理解立法旨意的“实质指导形象”，可以清楚、直接、具体、确定地界定刑法干预的范围，凡不属于“明示列举式”犯罪构成要素列举的事项，在适用解释时则可以根据“明示其一排除其余”的规则，当然地被认为排除在刑法适用范围之外。但是，由于犯罪形态的复杂性、多样性和流变性，立法者事实上不可能完全运用“明示列举式”的立法方法对全部罪刑规范予以精确、具体、周延的类型化规定，立法者必然会在“明示列举式”描述方式之外，运用具有一定逻辑抽象性与规范评价性的一般概念和规范术语，描述应受刑罚处罚的行为的典型特征，从而在封闭性的描述性犯罪构成之外，形成具有一定开放性的描述性构成要件以及规范性构成要件。⑿
　　所谓封闭的犯罪构成，是指某一犯罪的构成特征在刑法条文中都作了确切规定的犯罪构成，此时，法官只需依照刑法条文的规定，而无需另加补充。所谓开放的犯罪构成，是指某一犯罪构成特征在刑法条文中只作了抽象规定或者概括规定的犯罪构成，此时，法官必须对抽象的或者概括的规定加以补充。开放的犯罪构成不具有犯罪构成的自足性，其犯罪构成处于一种待补充的状态，因而给司法裁量留下了充分的余地。⒀需要说明的是，刑法条文的详尽或简括与犯罪构成的封闭或开放并无必然联系：即便是简括的刑法条文，其规范边界也可以十分明确，所以，简括的刑法条文中并不一定包含着有意授予司法机关以裁量权的概括性规定；换言之，简括的刑法条文所描述的，完全可以是封闭的犯罪构成。同样，详尽的刑法条文也未必总是特别明确、完整，它完全可能包含规范性或者概括性的规定，从而使其描述的犯罪构成具有开放性。
　　由于立法者对犯罪构成的各种要素作了详尽描述，因而封闭的构成要件所刻画的犯罪类型一般具有明确的范围，法律本身能够对违法性自为判断，于此，法官只需严格适用法律。封闭的构成要件的优点是有利于维护刑法的确定性及其背后的安全价值，因此在刑法中，刑法条文对犯罪构成要件的描述应当尽可能明确、完整，以构成要件的封闭性排除法官在罪与非罪问题上的裁量权。这与罪刑法定原则的精神是相一致的。在封闭的构成要件中，犯罪构成的各种要素被作了详尽描绘，因而相关的刑法条文只能适用于法律明文规定的确定的范围。然而，由于立法者认识能力的有限，被精确、完整地加以描绘的犯罪构成所刻画的行为类型有可能遗漏某些重要的情形，而当这种情形在生活中真实地发生时，却无法通过现有的刑法条文加以评价。比如，我国《刑法》第342条原先规定的犯罪类型是：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的……”。据此，该条规定只能适用于非法占用耕地的情形，对于非法占用林地、草原等的行为，则无能为力，难以满足保护土地资源的现实需要。有鉴于此，《刑法修正案（二）》将该条修改为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的……”。修改之后，该条规定不仅以明示的方式将林地纳入保护范围，而且由于使用了“……等农用地”这一概括性的立法技术，使得该条规定原本封闭的构成要件变得开放，完全可以将没有明示列举的“草地（草原）”也纳入该条的保护范围，大大拓展了《刑法》第342条的适用空间。可见，封闭的构成要件虽然有利于维护刑法的确定性，但是它却使得刑法缺乏必要的灵活性，在面对复杂多变的社会生活时其适应性较差。
　　与封闭的构成要件不同，开放的构成要件则是由于立法者有意或无意地对构成要件的各种要素未加完整描述所形成的，由于其所刻画的犯罪类型范围不甚明确，有待于法官作补充判断，因而具有较宽的适用范围。通过法官的补充判断，一些没有被立法者明确描述的情况可能被纳入开放的构成要件所刻画的行为类型，这样，在面对复杂多变的社会生活时，开放的构成要件就具有很强的适应性。比如，我国《刑法》第182条关于“操纵证券、期货交易价格罪”的规定，就属于典型的开放性构成要件的例证。该条第1款第（一）至（三）项明确列举了构成操纵证券、期货交易价格罪的三种具体行为，而其第（四）项又规定了“以其他方法操纵证券、期货市场的”行为。有了第（四）项的概括性规定，则无论采取怎样的行为方式，只要行为本身属于对证券、期货价格的操纵行为并且情节严重，就可以按照第182条的规定定罪处罚。在我国刑法中，这类规定还有很多。其特点在于，在同一刑法条文中，立法者在明示列举了某一犯罪类型的部分情形的同时，又以概括性规定的方式规定了属于该犯罪类型的其他情形，留待法官根据具体情况加以判断。通过这种方式，立法者赋予某些刑法规范文本以开放结构，从而能够将立法者未明确描述的情形通过刑法的适用解释含摄在其中，使之与立法者已经明确描述的行为分享同一规范，这实际上是扩大了刑法的适用范围。
　　开放性构成要件除了可以通过概括性的规定形成之外，还可以通过规范性描述的构成要件来形成。所谓规范性的构成要件，就是指抽象的、不具体的构成要件。比如情节犯中的“情节严重”、“情节恶劣”，数额犯中的“数额较大”等，都属于规范性构成要件。无论是“情节严重”、“情节恶劣”还是“数额较大”，都需要由司法机关根据案件的具体情况加以认定，⒁所以含有“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”等构成要件的规定，也都属于开放的犯罪构成。此类规定在我国刑法中大量存在，并成为学者们批评我国刑法缺乏确定性的一个重要理由。由于“情节严重（恶劣）”这样的规定过于模糊，在实践中很难把握，不仅容易导致法官裁量权的滥用，而且也难以保持法律适用的统一性，对刑法的安全价值和公平价值都是一种潜在的威胁。所以，从有利于保障公民自由的角度出发，应当尽量避免泛泛地以“情节严重”之类的规定作为区分罪与非罪的标准。⒂不过，刑法将“情节严重”作为某些犯罪的构成要件并非全无合理性。由于犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性，所以我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。在现实生活中，有许多行为虽然在一般情况下其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，但是在“严重”的情况下则完全可以达到，而立法者又很难通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而无法做出具体规定，或者虽能预见但需作冗长的表述从而使刑法丧失简短价值，于是立法者便只好作出一个综合性的规定，以便灵活处理，“情节严重”便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。⒃可见，我国刑法中之所以存在大量的情节犯的规定，与我国刑法“立法定性+定量”的犯罪评价方式是密切相关的。表面上看，作为构成要件的“情节严重”这类概括性规定似乎赋予了司法机关以裁量权，但是从立法效果看，它恰恰是缩小了、而不是扩大了相关刑法条文的适用范围，即将处罚范围限制在“情节严重”的情形。当然，情节是否严重，显然不是可以根据刑法规定加以判断的，而是需要由法官通过分析案件的全部情况进行综合判断，在此判断过程中，法官个人的价值观难免也会发挥作用，所以，以“情节严重”作为构成要件的规定无疑也属于典型的开放性犯罪构成的情形。
　　由于开放的犯罪构成具有对法官的授权性，为防止司法权的滥用，开放的犯罪构成在设置上应当采取慎重的态度。罪刑法定原则所派生的明确性原则要求对犯罪的描述必须十分明确，使之能够成为准确地划分罪与非罪的界限。尽管这个原则应该指导人们具体的行动，但是要对所有犯罪的构成要件做到明确、完整的描述，客观上根本无法做到；相反，法律规范不得不经常或多或少是抽象的。立法者所能做的，只是在规范表达的具体与抽象之间寻找合适的尺度。就此问题，意大利刑法学者帕多瓦尼指出：在这种具体与抽象的辩证关系中，要避免对法律明确性产生负面影响的两种极端情况。其中之一是详细列举式规范，另一种则是纯粹一般性的规范或包含模糊性因素的规范。纯粹一般式的规范或包含模糊性因素的规范的消极影响，表现为法律规范没有具体或确定的内容，因而可能适用于性质不同的行为。而列举犯罪行为所有可能出现的具体情况其实也会损害法律规范的明确性，因为这种方法割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会的文化价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方式来解释法律。⒄有鉴于此，刑法对犯罪构成的描述既不能太过抽象，也不宜太过具体，而应在尽可能明确的同时达到法律规范应有的一般抽象性。
　　基于刑法确定性的要求，刑法应当尽量规定封闭的构成要件，以实现刑法的人权保障功能。但是，由于社会生活的复杂性，刑法在保持确定性的同时，也应当具有一定的灵活性，以便能够处理立法者未能完全预料到的、与明文规定相类似的情形。如果由于刑法本身的僵硬性格，而导致与明文规定相类似的情形无法受到刑法的规制，本质上也是有违“相似情况相同对待”的原则的。因此，为了追求实质公平，立法者在刑法中有意作出一些抽象性、概括性的规定，以便为司法决断留下一定的余地，有时也是十分必要的。也就是说，刑法中一定数量的开放性犯罪构成，以及某一刑法条文所规定的犯罪构成一定程度的开放性，并不违反实质的罪刑法定原则。“开放的构成要件使刑法在具备了稳定性与相对的明确性的同时，又能兼顾到社会多变性与灵活性，对开放构成要件予以补充适用的司法官则是解决刑法典的稳定性与社会发展之间矛盾的协调者。承认构成要件的开放性，并倡导法官的裁量适用，才能使刑法的发展与社会同步。总之，开放的犯罪构成所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性，使法官能及时根据实际案例予以决断，不仅辅助了刑法、补充了刑法而且还可以纠正刑法、发展刑法、创造刑法，从而推动了刑法内容的完善。”⒅因此，只要犯罪构成的开放性程度不至于导致刑法规范完全丧失明确性，就应当承认其合理性。
　　（三）法定刑的确定与不确定
　　刑法规范除了包含对犯罪的内容之外，还包含作为法律后果的刑罚，也就是刑法条文中的法定刑。开放的犯罪构成意味着司法机关在对犯罪的认定上享有一定的裁量权，而不确定或者相对确定的法定刑则意味着司法机关在刑罚的确定上享有裁量权。刑法中相对确定法定刑的立法模式，具有明显的适应性的意义——也就是说，我们可以对这种法定刑模式做适应性的解读。
　　明确性原则不仅是对犯罪规定的要求，而且也是对法定刑的要求。如果法律规定的法定刑不明确，完全交由法官决定，那么关于犯罪行为特征的规定无论多么清楚，明确性原则也不可能发挥其保障功能。严格说来，只有绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，使用绝对确定的刑罚，在实践上只会造成无限的实质不平衡。因为符合某种具体犯罪构成的行为，在现实中却呈现极大差别：无论是行为的客观方面（例如，一个盗窃了一定数额的财产，另一个盗窃的数额可能是前者的100倍），还是行为的主观方面（一个人偷东西是为了满足自己的邪欲，另一个人这样做则是为了避免自己的儿子挨饿），都是如此。要让现实的刑罚符合实质平等原则的要求，就必须根据案件的具体情况来决定应具体适用的法律措施。因此，法定刑问题上，明确性原则必须与平等原则“相结合”，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑的时候就必须为法官进行判断留下一定的空间。基于这个理由，意大利宪法法院的一项判决认为，“在刑法制度中规定无弹性的制裁措施[……]不符合宪法规定的精神”，而根据案件的具体情况决定适当的刑罚，不仅可以使刑事责任尽可能地“个人化”，而且可以使刑罚的确定尽可能符合刑罚的“目的”。⒆所以，在各国现实的刑法制度中，普遍采用相对确定法定刑立法模式，即每一种犯罪的法定刑都有一个幅度。在法律规定的最高刑与最低刑之间，法官可以根据案件的具体情况，按照罪刑均衡原则决定应当判处的刑罚。
　　可以说，相对确定法定刑的立法模式实际上也是刑法制度中的一种平衡机制，是对刑法确定性与灵活性的一种兼顾。在相对确定法定刑模式下，法官只能在法律规定的刑种和刑罚幅度内决定所要判处的刑罚，相对于绝对不确定法定刑而言，法官的裁量行为是受到法律严格限制的；同时，在法律规定的法定刑幅度之内，具体选择何种刑罚和判处多重的刑罚，则属于法官裁量权的范围，相对于绝对确定法定刑来说，这又不乏灵活性。因此，相对确定法定刑能够在维护刑法基本的确定性的同时，满足司法实践追求具体妥当性的要求，大大增强了刑法的社会适应性。


三、刑法的法典体系技术之适应性意义

　　无论是刑法典整体的精神意蕴，还是某一刑法规范的规范意义与规范目的，都并不仅仅取决于制定规范的语言本身的含义，它们还取决于刑法典的体例编排、语法关系及逻辑结构。可以说，法典体系技术的优劣直接影响刑法功能的生成。
　　现代各国编纂法典时一般都采用学理体的法典体例。学理体的法典体例首先按照法律的调整内容和涉及的事项来确定法典的基本内容，在此基础上，结合法学家的学说和理论，将法典分为总则、分则和附则三部分。其中，总则居于法典之首，主要规定对全法典具有统领和全局意义的有关内容，如立法目的、立法依据和基本原则等；分则是法典的正文部分，主要是以不同主题的形式对法典调整的事项加以详细规定，使总则的内容具体化；附则位于法典的最后，作为总则和分则的辅助性内容。⒇我国的现行刑法采用的就是这样的法典体例。在这种法典体例下，通过刑法典各部分的相互配合，尤其是通过总则规范和分则规范的相互配合，不同的刑法规定将会产生出数量庞大的组合关系，从而可以实现以简单的、数量有限的法律条文适应无限复杂的社会生活的目的。
　　刑法总则规定的是犯罪与刑罚的一般原则、原理，分则规定的是各种具体犯罪的定义及其法定刑。总的来说，总则规定和分则规定基本上是一般与特殊、抽象与具体的关系。刑法总则中关于一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。犯罪论体系正是以刑法总则所规定的所有犯罪的“共通项”为基础而展开的，(21)所以总则规定对于分则所规定的具体犯罪当然具有解释论上的重要功能。在解释分则的时候，一定要以总则的规定为指导。比如，在认定犯罪时，除了以刑法分则所规定的犯罪构成为标准外，还应当以《刑法》总则第13条关于犯罪的一般规定为指导。根据第13条，只有严重危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，才是犯罪。所以，对刑法分则所规定的犯罪构成的解释，必须使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，而不能对分则条文进行形式主义的解释。不可否认的是，成文法的特点导致刑法分则的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述却不值得科处刑罚的现象。对于这一冲突，应当以刑法总则关于犯罪的一般概念为指导，通过实质的犯罪论来克服。也就是说，当刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为时，应当对刑法作出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。(22)就此而言，刑法总则具有这样的功能：当刑法分则关于具体犯罪的规定出现不合理的状况时，总则中的一般原则可以起到对其进行合理化调适的作用。
　　当然，刑法总则对于分则的意义并不仅仅是“指导”，实际上，总则的很多规定不是为了指导分则的解释和适用，而是为了与分则规定一起发挥定罪量刑的规范适用功能。德国刑法学者认为，从实体内容上讲，分则包含了对犯罪的描述，因而也就包含了说明刑事不法行为的具体理由的规定；而总则在其涉及不法行为的规定中（如合法化事由、未遂犯、共同犯罪等），对犯罪种类只具有补充性的功能，从来不会具有独立的说明不法行为的具体理由的意义。(23)因此，对于任何一个具体犯罪的成立标准，都需要同时根据总则和分则的规定予以确定。离开总则规定，刑法分则规定将无法适用；而离开分则规定，总则规定也会失去意义。刑法总则关于犯罪与刑罚的一般性规定是从所有犯罪中归纳出来的通用性规则，适用于分则所规定的各种犯罪，这样，立法者就不必针对每一具体犯罪制定详细的适用规则，可以用较少的刑法条文来解决复杂的犯罪问题。比如，刑法总则对犯罪预备、未遂、中止的规定，便具有重要的技术意义。因为对于故意犯罪来说，其预备、未遂、中止形态也是符合犯罪构成的行为，通常也具有可罚性；但是，刑法却不可能在分则中对各种犯罪的预备、未遂、中止形态分别做出具体规定，因为那样将会使刑法变得十分繁琐，作为一种社会调整手段而言是不经济的。因此，人们在刑法总则中描述它们的特征，这一方面说明了它们是值得科处刑罚的犯罪行为，另一方面让它们与刑法分则中的各种故意犯罪分享同一犯罪构成，从而实现了一种高度理性化的调整。人们将总则规定的特征与分则规定的具体犯罪相结合，就可以明确各种具体犯罪的预备、未遂与中止的特征。(24)可以说，这是立法技术上的一大成功。
　　通过刑法总则、分则两分法的理性结构，我们可以观察到，刑法有限的基本概念是如何适应变化无穷的人类行为的。无论如何，刑法典总则、分则两分法的体系技术都大大地强化和优化了刑法规范社会生活的能力，使其以法律的简单性应对生活事实的复杂性，充分反映了法律的理性特征。然而，尽管刑法典的体系结构以其丰富的法律组合来回答社会生活所提出的犯罪问题，仍然有可能出现某个特殊的案件，没有任何一种组合可以为它提供正确答案；在这种情况下，创造性的司法就不可避免了。而论及创造性司法，刑法典的体系技术同样具有重要的意义：首先，它制约刑法的解释，比如体系性的解释就是与刑法的体系技术相联系的；其次，它支配着刑法适用的逻辑，无论是犯罪的认定还是刑罚的裁量，都是在刑法典的体系架构中进行的，亦即是在刑法总则和分则的共同作用下进行的。由此，我们不难看出法典体系技术的实践意义。


四、结语

　　成文法典的出现虽然是人们追求法律确定的结果，但是，立法的技术手段不仅用以支持法律的确定性，而且可以用以体现法律的灵活性。通过考察刑法典的立法技术，我们可以发现很多的立法技术其实都是在处理刑法的确定性与灵活性之间的关系，刑法的许多具体制度都可以被置于适应性的概念下进行新的解读。比如具体、明确的规定体现的是刑法的确定性，而相对原则、概括的规定体现的则是刑法的灵活性。又比如，刑法所采用的相对确定法定刑的立法模式，实际上就是既要以相对的确定性限制司法裁量权，又要以一定的灵活性赋予司法者一定的裁量权，这是处理刑法确定性与灵活性关系的最明显的例证。这些足以说明，刑法的适应性机制并不只是由司法过程缔造的，而且也是由立法过程缔造的。当然，立法技术所塑造的刑法的适应性是静态意义上的，当这种静态的适应性机制不能有效地缓解抽象的刑法规范与具体的生活事实之间的紧张关系时，还可以通过立法权的动态运作来修正、变更刑法，使之获得新的适应性。
　　
注释
⑴详论参见周少华：《适应性：变动社会中的法律命题》[J]，《法制与社会发展》2010年第6期，第105页；周少华：《刑法之适应性及其法治意义》[J]，《法学》2009年第4期，第103页。
⑵[日]川岛武宜：《现代化与法》[M]，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第261页。
⑶参见储槐植等：《刑法机制》[M]，法律出版社2004年版，第85页。
⑷参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》[M]，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第310、312页。
⑸[德]汉斯·海茵里希·耶塞克：《德国刑法典》[M]，“为德意志联邦共和国刑法典序”，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第9页。
⑹参见张智辉：《提高刑法立法的科学化程度》[J]，《人民检察》2007年第19期，第9页。
⑺参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第88页。
⑻同前注⑷，第309页。
⑼同前注⑺，第84页。
⑽参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》[M]，陈忠林译，法律出版社1998年版，第28页。
⑾梁根林：《刑事政策：立场与范畴》[M]，法律出版社2005年版，第283页。
⑿同前注⑴，第281页。
⒀参见陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2001年版，第224—225页。
⒁对于作为构成要件的“数额较大”以及作为升格条件的“数额巨大”、“数额特别巨大”，我国的刑法实践中一般是由最高司法机关以司法解释的形式确定具体的认定标准，这并不足以否定相关刑法条文所规定的犯罪构成的开放性特征。
⒂参见陈忠林：《意大利刑法纲要》[M]，中国人民大学出版社1999年版，第27页。
⒃参见张明楷：《刑法分则的解释原理》[M]，中国人民大学出版社2004年版，第224页。
⒄同前注⑽，第26页。
⒅刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
⒆同前注⑽，第30页。
（20）参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》[M]，清华大学出版社2002年版，第314页。
(21)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》[M]，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第47页。
(22)同前注⒃，第41页以下。
(23)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》[M]，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第25页。
(24)参见张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第284页。

【作者介绍】周少华 东南大学法学院教授、博士生导师，西安交通大学法学院经常性兼职教授、法学博士
【文章来源】《《国家检察官学院学报》》2011年第3期