刑事司法大趋势

【出处】《国家检察官学院学报》第17卷第3期
【关键词】刑事司法；大趋势
【写作年份】2009年


【正文】

　　研究刑事司法的发展趋势，也要贯彻中国共产党在第十七次代表大会上提出的“科学发展观”。胡锦涛主席指出，“科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。”我认为，这种表述体现了我国领导人随着中国社会实践的发展和社会管理经验的积累而对人类社会发展规律的更加深刻的认识和把握。

　　自“改革开放”以来，我们国家的领导者首先强调的是“发展”，而且把“经济发展”作为基本内涵。对于长期落后于世界强国的中华民族来说，经济发展是首要的任务；对于许多温饱问题还没有解决的中国人来说，经济发展也是基本的需求。经过三十年的努力奋斗，经济发展确实大大增强了中国的国力，也改善了不少中国人的生活状况。但是，在经济快速发展的同时，中国的社会也产生出不少负面的问题，例如，不断加大的贫富差距和地区差异，渗透到众多领域的社会不公和官员腐败，以对金钱的崇拜和对人性的淡漠为主要表象的社会道德的滑落，等等。因此，我们必须调整单纯发展经济的观念，树立更加科学合理的社会发展观。

　　“科学发展观”的核心是以人为本，而不是以钱为本，因此不能“一切向钱看”。当然，人是需要钱的，人类社会的发展也是需要钱的，但是人的需要不仅是钱，社会的发展也不仅体现为金钱数量的增长。我认为，作为“科学发展观”的核心内容，“以人为本”是要在社会发展中更加注重人的内涵。具体来说，“以人为本”就是要以人性为本、以人权为本，以人文为本，以人民为本。

　　第一，在社会发展中不仅要注重经济的增长，而且要注重人性的提升。我们不能让经济发展导致人性的堕落，不能把人都变成金钱的奴隶，以至于为了金钱而不择手段地互相残害，弱肉强食。在过去一段时期内，国人曾经很欣赏“人穷志不穷”的说法，现在却出现了“笑贫不笑娼”的社会心理倾向。这种从一个极端走向另外一个极端的现象，虽然是社会变迁的反映，但也不能不说是人性的堕落。

　　第二，在社会发展中要重视人权保障，特别是对弱势群体的人权保障。社会的经济发展总会在一定程度上制造贫富差异，而且会使一部分人在发展中处于弱势地位，因而需要更多的关照和保护。但是，现在我国的社会生活中，“高端群体”往往享有较多的权利——甚至包括在政府规则和政策制定过程中的话语权，而“低端群体”的人权则经常处于被忽视甚至被遗忘的境地。这显然不符合以人为本的精神。

　　第三，在社会发展中要加强人文积累，要重视人的价值观念和精神文明的进步。人类是从动物进化而来的，因此在人类的骨子里就携带着动物的一些野蛮性，但是人类在有能力保障丰衣足食的群体生活之后，就要追求文明的生活方式和行为模式。倘若物质文明不能与精神文明并进，那么社会发展就失去了人的基本内涵。

　　第四，在社会发展中要坚持人民利益优先的原则。以人为本绝不是以社会中的少数人为本，而是以大众为本，以人民为本。对于手中掌握权力的各级官员来说，认识到这一点并不难，但是真正践行这一思想却是“相当”困难的。我们一直说政府官员是“人民公仆”，要全心全意为人民服务。说老实话，能做到半心半意为人民服务就不错啦!现在，我们有些官员已经从“人民公仆”变成了“人民败类”。

　　例如，最近贵州习水县官员嫖宿幼女案在社会中引起了强烈的反响。几名国家干部——还包括一名人大代表和一名人民教师——有组织地嫖宿女学生，而且其中有4人是未满14岁的幼女。其实，这个案件不过是近年披露出来的一些地方官员集体犯罪窝案中的一个，并不是偶然发生的个案。例如，河南省濮阳市的中原油田也传出了官员嫖宿女中学生的丑闻；一些贪官包养情妇的行为与之相比也不过是“五十步”与“百步”的区别。

　　这些年来，中国社会的经济发展和思想开放在使许多中国人的生活水平大大提升和生活方式日益多彩的同时，也使中国人的道德水准呈现出下降的趋势，包括由“性禁锢”到“性开放”的钟摆效应所带来的性行为态度的大转变。官员生活在社会中，其行为自然会受到社会行为模式的影响，于是在性道德方面的下滑也就愈演愈烈———从“动口”到“动手”，从“有想法”到“有行动”，从“特定对象”到“不特定对象”，从个人“偷偷干”到集体“公开干”。在一些地区的部分官员中间，“婚外情”已经成为可以公开谈笑的话题，甚至是相互交流的经验。

　　古人说：食，色，性也。这就是说，人都具有爱财和好色的本性。但是人在社会群体中生活，就不能为所欲为，个人行为就要接受道德和法律的规范。也许对普通百姓来说，社会对个人行为的要求还比较宽松，但官员是社会公众关注的人物，而且手中掌控着公共权力和公共资源，因此个人行为就必须受到严格的约束。当然，官员也是人，也可以爱财，也可以好色，但是爱财要有度，好色要有道。如果爱财变成了贪财，那就是贪官；如果好色变成了贪色，那就是淫官。用老百姓的话说，那就叫“缺德”。一个官“缺德”并不可怕，但一群官“缺德”就很可怕，而一群官敢于公开“缺德”就实在太可怕了!那么，这些“缺德”的人怎么能够成为“人民公仆”？从表面看，这起官员嫖宿幼女案是在拷问官员的德行，但实际上，它拷问的是我们的官员选拔制度和官员监督制度。

　　目前我国的官员选拔制度基本是“上边”说了算。虽然我党也强调要听取民意，要尊重群众意见，但实际上还是领导“拍板”，而且在关键时刻往往是“一把手”一锤定音。虽然我党一直强调要任人唯贤，要德才兼备，但是有些领导在提拔官员的时候往往主要看办事能力，而且还有自己的“潜规则”。例如，是不是听自己的话，是不是对自己的发展有用；甚至还有买官卖官的现象等。这样选拔出来的官员，“缺德”也就不足为奇了。由此可见，要想提升官员群体的道德水准，我们必须首先完善官员的选拔制度，必须清除官场的“潜规则”，必须遏制官场的腐败。完善官员选拔制度和监督制度的关键都在于加强制度的民主性和透明性，使人民群众能够真正看到官员选拔的决策过程而不是结果，使人民群众的意见真正能够成为决定官员前程的因素。

　　二、从司法证明的难题看刑事司法的发展趋势

　　我们在刑事司法活动中有一句非常响亮的口号——既不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人。这个口号的立意是非常好的，可惜它缺乏现实性，或者说它只是一种美好的愿望。在任何一个国家的刑事司法系统中，人们都不可能真正做到“既不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人”。司法人员不是神仙，在裁判中出现错误在所难免。我们承认这一点不是为司法人员开脱，而是要正视刑事错案出现的必然性并认真研究其发生的规律，以便把错案的发生率压制到最低水平。下面，我们先从两起大家都挺熟悉的案件谈起。这两起案件都发生在1994年，而且都是涉嫌杀妻案，一个是佘祥林涉嫌杀妻案，一个是辛普森涉嫌杀妻案。[1]

　　通过这两起案件，我们可以看到司法证明是一项很艰难的工作。我把司法证明的难题概括为“一·三·五”，即一项任务、三个事实、五种证据。司法证明必须完成的一项任务是明确或认定指控或争议的案件事实，例如，佘祥林涉嫌杀妻案的事实。换句说话，佘祥林究竟是不是杀害那个女人的凶手。用犯罪侦查学的术语来说，就是要通过各种证据来对嫌疑人和犯罪人进行同一认定。我们知道，犯罪侦查有两种基本路径：一种是从事到人，就是先发现一起犯罪案件，一个“事”，不知道是谁干的，然后去找嫌疑人，公安机关负责的杀人、盗窃、抢劫、强奸等刑事案件的侦查往往是这种路径；另一种是从人到事，就是先有人举报某人犯罪，然后去查证有没有这个“事”，检察机关负责的贪污受贿和渎职侵权案件的侦查往往是这种路径。无论是哪一种路径，最终的任务都是要证明某人是否干了某事。

　　人们在司法证明活动中都讲“案件事实”，但是大家讲的可能并不是同一个概念。实际上，司法证明活动中讲的事实有三个：“事实一”是客观发生的案件事实，例如，佘祥林涉嫌杀妻案中客观发生的案件事实；“事实二”是当事人主张或公诉人指控的案件事实，例如，检察院指控佘祥林杀害张在玉的案件事实；“事实三”是法官认定的案件事实，例如，法院判定佘祥林有罪的案件事实。在司法实践中，这三个事实可能相同也可能不相同，或者部分相同而部分不相同。例如，检察官指控的案件事实可能与客观发生的案件事实相同，也可能不相同。在这三个事实中，“事实一”属于客观事实，具有唯一性而且不会发生变化；“事实二”属于主张事实，往往具有差异性和对立性；“事实三”属于法律事实，虽然应该具有稳定性但也可以发生变化。例如在佘祥林一案中，原审法院和再审法院认定的案件事实就发生了巨大的变化，前者认定的事实是佘祥林杀了人，而后者认定的事实是佘祥林没有杀人。

　　人们在司法证明过程中讲的“证据”也不一样，按照时间进程可以分为五种：“证据一”是案件发生时客观存在的“证据”，例如，佘祥林案件中那个女人被害时在尸体和周围环境中留下的痕迹物证以及在相关人员大脑中留下的印象；“证据二”是办案人员或当事人收集的“证据”，例如，在佘祥林案件中，侦查人员收集的佘祥林的供述和沉尸用的蛇皮袋等证据，还有佘祥林的母亲收集的能够证明张在玉没有死亡的证据等；“证据三”是办案人员或当事人提交法庭的“证据”，例如，检察机关提交法庭的证明佘祥林有罪的口供和物证等；“证据四”是经过法官初步审查之后获准进入诉讼程序的“证据”，或者说是法庭决定采纳的“证据”；“证据五”是法官经过审查之后采信的“证据”，即法庭作为定案根据的“证据”。

　　在司法活动中，上述五种证据都可以称为证据，但是却存在差异。首先，“证据二”与“证据一”就存在差异。这主要有两种情况：其一是“证据二”少于“证据一”；其二是“证据二”多于“证据一”。第一种情况是指侦查人员或当事人收集的证据少于客观存在的证据。这在司法实践中是一种相当普遍的现象。几乎在所有案件中，侦查人员或当事人都不可能发现并收集全部与案件有关的客观存在的证据。客观存在的证据是大量的，有一部分“潜在证据”没能转化为现实证据是难以避免的。例如，在佘祥林案件中，侦查人员没有能够发现和提取罪犯杀人用的石块或其它凶器。第二种情况是指侦查人员或当事人把本来不属于客观证据的东西当作证据收集回来并用作证据，例如，佘祥林夫妻关系中存在的问题本来与本案无关，但是被侦查人员错当证据收集了。其次，“证据三”与“证据二”也可能存在差异，这一般表现为诉讼双方提交法庭的证据少于其收集或掌握的证据。虽然我国法律明确要求办案人员既要收集能够证明被告人有罪的证据也要收集能够证明被告人无罪的证据，但是侦查人员或公诉人员不把能够证明被告人无罪的证据提交法庭的作法屡见不鲜。例如，在佘祥林案件中，公诉方就没有把能够证明张在玉没有死亡的证据提交法庭。最后，“证据三”、“证据四”、“证据五”之间也可能存在差异，这一般表现为“证据四”少于“证据三”，而“证据五”又少于“证据四”。换句话说，诉讼双方提交法庭的证据不一定都能获准进入诉讼的“大门”，而获准进入诉讼“大门”的证据也不一定都能成为定案的根据。

　　我在这里讲的三种事实和五种证据，并不是要求司法人员在办案的时候明确区分哪个是“事实一”哪个是“事实二”，或者哪个是“证据一”哪个是“证据二”。我的目的是让大家认识到，我们在办案过程中都讲“事实”，都讲“证据”，但是大家讲的事实和证据可能不是相同的概念。其实，学者对这两个概念的解释也不相同。例如，这些年来，学者们在证据概念的问题上众说纷纭。有人说证据都是客观真实的，也有人说证据不都是客观真实的；有人说证据必须具有合法性，也有人说证据不具有合法性。如果我们仔细思考一下，就会发现大家所说的“证据”并不是同一个东西。“证据一”是客观真实的，但是“证据二”到“证据五”就不一定是客观真实的。“证据二”到“证据五”可能具有合法性的问题，但是“证据一”就不具有合法性的问题。这就好像，你说小麦是绿色的；我说小麦是黄色的；他说小麦是白色的。大家争得不可开交。其实，你说的是小麦的麦苗，绿色的；我说的是成熟的麦穗，黄色的；他说的是小麦磨成的面粉，白色的。大家说的本不是同一个东西，争论自然没有什么实质的意义。

　　司法证明确实是一项十分复杂且十分困难的工作。司法人员游走于五种证据与三个事实之间，却必须完成一项同一认定的任务。而且，就认识活动和认识对象的方向而言，司法证明属于逆向思维，即从现在的事情去认识过去的事情，从事件的结果去认识事件的原因。对于办案人员来说，案件事实都是发生在过去的，也许是一天之前，也许是一年之前。由于人类没有掌握穿越“时空隧道”的方法和手段，所以我们无法直接回到过去去感知当时发生的案件情况，而只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实。因此，我说案件事实对于办案人员来说犹如水中之月、镜中之花、海市蜃楼一般。案件事实是客观存在过的，但是办案人员所看到的是通过“水”、“镜子”、“空气”所折射出来的影像。这里所说的“水”、“镜子”、“空气”就是证据。这有两层含义：第一，离开了证据，人们没有办法认识案件事实；第二，人们通过证据所认识的案件事实不能等同于客观发生的案件事实。

　　办案人员通过证据所看到的案件事实往往带有一定的模糊性，或者说，他们对案件事实的认识经常处于一种非黑非白的“灰色地带”。有人以为，案件事实总能查个水落石出，案件事实总是黑白分明的，其实不是。我们对刑事错案的实证研究结果也表明，那些错案往往都属于疑案的范畴。这就是说，根据已知证据无法得出被告人是否有罪的确切结论。被告人可能有罪，也可能无罪。当然，疑案的形成既有客观方面的原因，如案情复杂、证据短缺；也有主观方面的原因，如调查取证的能力不强、工作态度不积极或不认真、证据意识不强等。但是，司法证明的难题就在于认识的模糊性与裁判的明确性的冲突。司法人员对案件事实的认识处于一种模糊状态，但是他们却必须做出明确的判决——或者判被告人有罪，或者判被告人无罪。而且，无论他们怎么判，都有可能是错误的。于是，司法人员就不得不面对两难选择的困境：究竟是错放还是错判？

　　所谓“错判”，就是把一个本来无罪的人错误地关进监狱，例如佘祥林；所谓“错放”则是把一个本来有罪的人错误地放出去，例如，辛普森就很可能是被“错放”了。由于我们多年来一直过分强调社会公共利益的重要性，所以对这个问题的回答自然是“宁可错判也不能错放”。似乎一个人被“错判”，那只是个人受了点委屈；而一个人被“错放”，那可是社会公共利益受到了损害，后果很严重。两害相权取其轻嘛。但是，近年披露出来的佘祥林、杜培武等冤案错案，一次又一次地告诉我们，“错判”的后果也很严重。不仅佘祥林受尽折磨，他的家人也受到了牵连。而且，这样的“错判”会使社会公众丧失对司法乃至政府的信任。后果何其严重!

　　在“错判”和“错放”的问题上，有一个非常简单的数量比较问题：“错放”就是一个错误，把一个有罪的人给放了出去；但“错判”往往是两个错误，因为那些案件中本来确有犯罪发生，所以当司法机关把一个无罪者错误地关进监狱甚至要判死刑的时候，那个真正的罪犯还在逍遥法外，继续危害社会。例如，说佘祥林杀害张在玉是“错判”，但是那水塘里确实有一具女尸，而且肯定是他杀。那么，真正的凶手是谁？看来这个错误已经没有办法纠正了。再有，当司法机关判处杜培武死刑的时候，那个真正的罪犯杨天勇不是继续在社会上抢劫杀人吗？因此，简单地用一个错误和两个错误来比较，我们对这个问题的回答也应该是“宁可错放也不要错判”。当然，刑事司法的发展趋势是要尽可能提高准确而且公正地查明案件事实的能力，尽可能减少疑案的困扰。

　　三、刑事司法的发展趋势刑事司法的发展趋势是走向科学、走向文明、走向人权、走向法治和走向公正。[2]

　　(一)走向人权

　　尊重人权和保护人权是刑事司法文明进步的标志。在任何一个国家中，刑事司法都处于多种利益或需要的冲突之中，例如，个人利益与社会利益的冲突，被告人利益与被害人利益的冲突，打击犯罪与保护人权的冲突，等等。这些冲突是客观存在的，是不以人的意志为转移的。任何一个国家的刑事司法制度都不得不在这错综复杂的冲突关系中寻找自己的定位，而且随着社会的发展，这种价值定位也会发生变化。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪，因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。然而，随着社会的发展和人类文明的进步，保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法活动的基本价值目标之一。我认为，加强人权保护是世界刑事司法的发展趋势之一。

　　最近，我国政府公布了《国家人权行动计划》(2009-2010年)，其中强调要严禁刑讯逼供；严禁执法人员实施非法拘禁行为；严格控制并慎用死刑，严格死刑审判程序，完善死刑复核程序；建立和完善执法、司法监督机制，依法惩处司法工作人员非法取证、暴力取证等侵害公民人身权利的行为。这些都涉及刑事司法中的人权保护问题。下面，我主要就刑讯逼供问题谈一谈个人的想法。

　　最近，陕西省丹凤县的高中生徐梗荣在公安局接受关于当地一名女学生被害案的调查过程中突然死亡。由于法医检验发现死者身上有多处伤痕，而且与死者一起接受调查的学生披露了警察讯问的一些“特别手段”，所以刑讯逼供问题又一次成为了社会关注的焦点。其实，遏止刑讯逼供的言论在当下中国已然成为老生常谈。从云南的杜培武到湖北的佘祥林，一起起触目惊心的冤错案件一次又一次地激起声讨刑讯逼供的社会声浪，但是刑讯逼供似乎具有超强的生命力，臭名昭著却屡禁不止。为什么？在过去三年中，我们进行了关于刑事错案与刑讯逼供问题的实证研究。我们发现，刑讯逼供已经成为某些地区的侦查人员的行为习惯。这种行为习惯的养成，既受到社会大环境因素的影响，也受到单位小环境因素的影响，而“查处难”更在一定程度上起到了纵容甚至助长的作用。

　　刑讯逼供的查处难，主要在于查证难。刑讯逼供的查证有两种情况：其一是在可能发生了刑讯逼供的审讯所要查明的案件(前案)诉讼中为确定是否应排除非法证据而进行的查证；其二是在刑讯逼供罪的案件(后案)诉讼中为确定被告人是否有罪而进行的查证。在前案的查证中，法官一般会要求被告人提供证据来证明有刑讯逼供。在后案的查证中，公诉人则要承担存在刑讯逼供的证明责任。实践经验表明，无论是前案的被告人还是后案的公诉人，往往都很难用确实充分的证据来证明刑讯逼供的行为。

　　造成刑讯逼供查证难的原因主要有以下几个方面：第一，刑讯逼供发生的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大的间隔性，这就使得调查人员很难及时提取到相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往会受到来自多方的阻力和干扰。

　　但是，查证的效率对于刑讯逼供行为的矫正来说是非常重要的。根据行为科学的原理，行为矫正的基本路径是提高行为成本和降低行为收益。针对刑讯逼供行为来说，不仅要通过加强法律对审讯活动的制度性约束来提高刑讯逼供行为的现实成本，而且要通过对刑讯逼供的有效查处来提高刑讯逼供行为的风险成本。刑讯逼供行为的直接收益是犯罪嫌疑人的口供等证据，因此要通过降低收益来矫正刑讯逼供行为，就要在诉讼中排除刑讯获得的证据，而要排除非法证据又必须以查证刑讯逼供为基础。由此可见，无论是提高行为成本还是降低行为收益，都离不开刑讯逼供的有效查证。如何走出这个困境？我认为，制定刑讯逼供的推定规则是一条可行的路径。

　　推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定是以推理为桥梁的，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”(A)；后一个事实称为“推定事实”(B)；A和B之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。法律就推定问题做出的具体规定就是推定规则，它可以表现在立法中，也可以表现在立法解释和司法解释中。

　　我建议由最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式制定推定规则：“有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供： (1)犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的； (2)犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的； (3)侦查机关超期羁押犯罪嫌疑人而且没有按照法律规定通知犯罪嫌疑人的家属和单位也没有按照法律规定安排律师会见的。”在上述推定的三类基础事实中，第(1)类和第(2)类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第(3)类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也很有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。

　　在适用这个推定规则的时候，前案的被告方或后案的公诉方要承担对基础事实的证明责任，但是不承担对推定事实的证明责任。这就是说，只要前案的被告方或后案的公诉方用充分的证据证明上述基础事实之一的存在，就可以要求法官推定刑讯逼供的存在。不过，推定是可以反驳的，因此，法官在做出推定的决定之前，应该给予推定不利方进行反驳的机会。在前案中，推定的不利方是公诉方，但反驳的实际主体是被指控有刑讯逼供的侦查人员。在后案中，推定的不利方就是作为被告的侦查人员。

　　侦查人员的反驳可以有两种指向：其一是指向基础事实；其二是指向推定事实。前者例如，证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查审讯期间；证明侦查机关没有超期羁押或者已经按照法律规定通知了嫌疑人的家属或单位。后者例如，证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。如果侦查人员不能用充分的证据进行反驳，法官就应该推定有刑讯逼供。但是法官在司法实践中面临的一个现实问题是：何为“充分”？

　　侦查人员的反证应该达到“充分”的程度，但是在前案和后案中衡量“充分”的标准有所不同。在前案中，反证属于公诉方的证明，因此应该以公诉方的证明标准为标准。在后案中，反证属于被告方的证明，因此应该以被告方的证明标准为标准。虽然我国的现行法律并没有对这两种证明标准进行明确的区分，但是无论从理论上说还是从实践上说，这种区分都是很有必要的。在此，我们可以借用英美法系国家对证明标准的表述，把公诉方的证明标准表述为“排除合理怀疑的证明”，把被告方的证明标准表述为“优势证据的证明”。前者是一个很高的证明标准，概率在90%以上；后者是一个较低的证明标准，概率在51%以上。在后案中，只要侦查人员的反证概率达到51%以上，法官就不能依据推定来判其犯有刑讯逼供罪；但是在前案中，只要侦查人员的反证概率没有达到90%，法官就应该推定有刑讯逼供并排除非法证据。我相信，这样的推定规则一定能够为遏止刑讯逼供发挥积极的作用。

　　(二)走向法治

　　建设现代法治国家是当今世界的潮流。我认为，法治的基本内涵可以概括为两个重心和一个基本点。所谓“两个重心”，就是立法和施法。所谓“一个基本点”，就是治官限权，因此法治的基本原则是“为官者不得违法”。在现代法治国家中，所有社会成员都必须严格遵守法律，特别是那些手中掌握权力的政府官员。老百姓要守法，为官者更要守法。官员的违法行为是对法制的最大破坏。从这个意义上讲，反腐败也是刑事司法的重要任务。

　　官员腐败是一种令人痛恨的社会现象，但是在数千年的人类文明史中，官员腐败几乎从未绝迹。在现代社会，官员腐败也并不鲜见。腐败犹如瘟疫，如果没有严密的防控措施，它就会不断地向社会生活的各个领域蔓延。毋庸讳言，腐败问题在当下中国是相当严重的。我最近写了一篇文章，标题是“反腐败：敢问路在何方？”对这个问题的回答是很简单的：路在脚下。但是，这路怎么走？对这个问题的回答就不那么简单了。下面，我谈谈个人的想法。

　　反腐败的基本措施包括严惩、严查和严防。这些年来，我们似乎过于强调严惩的威慑作用，过于依赖重刑的威慑作用。但是，刑罚的威慑作用不能停留在立法的层面，必须落实到司法的层面。如果没有司法中现实的刑罚，立法中的刑罚只能是个“稻草人”，吓跑几只胆小的“乌鸦”而已。而且，司法中现实的刑罚必须具有“普适性”，能够普遍地适用于那些实施了贪污受贿行为的官员。我们不能迷信“杀一儆百”的效用。如果在100个贪官中只有一人被捉，就算杀了头，对于其他官员又能有多大的威慑作用？从这个意义上讲，刑罚的威慑作用主要不在于刑罚的严厉性，而在于刑罚的可能性，即违法者被捉并受到处罚的概率。如果在100个贪官中有99人被捉，即使每人只判几年徒刑，那刑罚的威慑作用也将是非常巨大的。在反腐败斗争中，“严惩”的威慑作用必须以“严查”为基础。没有“严查”，“严惩”就是个“稻草人”，起不到震慑贪官的作用。

　　这些年来，我们确实也查办了不少贪官，但是我们也看到，一方面有人在不屈不挠地进行着反腐败斗争；另一方面又有人在前赴后继地走上腐败的道路。对社会来说，反腐败的成效主要不在于查出了多少贪官，而在于社会中还有多少没被查出的贪官。因此，反腐败必须从“源头”上进行治理。我认为，反腐败的主要目的不是惩罚那些腐败的官员，而是要防止官员走上腐败的道路；或者说，反腐败的主要任务不是要反昨天的腐败，而是要反今天的腐败和明天的腐败。从这个意义上讲，反腐败，严惩不如严查，严查不如严防。

　　官员腐败行为的基本内容是利用权力聚敛钱财，所以预防腐败的制度主要包括两个方面：其一是加强对官员权力的监督；其二是加强对官员财产的监督。世界上很多国家的经验都表明，建立官员财产公开申报制度是预防腐败的一项有效措施。在我们这个人民当家作主的国家中，官员都是“人民公仆”。人民让“公仆”掌管大家的财产等事务，自然有权让“公仆”公开自己的财产。但是，尽管人民的呼声一浪高过一浪，这项制度却一直在“酝酿等待”之中。2009年初，浙江省慈溪市和新疆阿勒泰地区开始了官员财产申报制度的试点，但那还不是真正意义上的公开申报。

　　为什么建立官员财产公开申报制度这么难？我认为，主要在于部分官员持反对态度，因为让官员如实公开申报全部私有财产——包括在其直系亲属名下的财产以及在海外的财产，那后果是相当严重的。要知道，很多官员的财产中都或多或少地包含着“灰色收入”甚至“黑色收入”。于是，我产生了一个大胆的想法，就是用“缓查贪官”的临时性政策来为官员财产公开申报制度“解套”。具体来讲，中央选择适当时机宣布对过去的贪污受贿行为实行附条件的“缓查”——只要在规定之日后不再有新的贪污受贿行为，以往的贪污受贿行为就不再查办；如果有新的贪污受贿行为，则一并查办过去的贪污受贿行为。与此同时，严格推行官员财产公开申报制度并允许公民在网上查阅。因为已有“缓查”政策，所以在申报时不问财产来源，只要申报，就视为合法财产。申报之后，要由中央直接领导的部门进行全面审查。凡是没有如实申报的财产，就可以推定为非法所得，并由此调查其全部财产的来源以及有无违法犯罪行为。没有申报之后的严查，“缓查”政策就毫无意义，因此这也是一种“宽严相济”。另外，完整的财产申报记录还可以为日后查办贪官提供便利。从这个意义上讲，缓查贪官既为官员财产公开申报制度解了套，又为那些贪官上了套。当然，那些贪官可以在申报之前把自己的“多余财产”以实名或匿名的方式捐献给专设的廉政基金或扶贫基金。

　　在当今世界，最珍贵的东西是什么？我认为，既不是钱财也不是人才，而是制度。在人类社会的群体竞争中，最重要的取胜因素是制度。在人类文明的进化发达中，最有潜能的要素也是制度。在人类文化的交流互动中，最具影响力的元素还是制度。如果有朝一日，我们中国人能够像出口服装一样向其他国家出口制度，那才是为人类文明做出的伟大贡献。当然，美好制度的创建往往需要付出代价，包括创建者眼前的个人利益。但是，这就像前人种树后人乘凉一样，创建者的付出会转化为子孙后代的福祉，百年之后仍会获得民众的感激。

　　四、顺应发展趋势，转变司法观念

　　研究刑事司法的发展趋势，就是要顺应发展趋势，“与时俱进”、“与世俱进”，不断完善我国的刑事司法制度。而要完善有关的制度，转变司法观念是非常重要的。我认为，司法观念的转变主要包括以下五个方面：从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观；从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观；从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观；从查明事实的办案观转向证明事实的办案观；从统治工具的司法观转向和谐社会的司法观。[3]




【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]案情介绍从略。
[2]篇幅所限，“走向科学、走向文明、走向公正”三大发展趋势的讲解从略。
[3]篇幅所限，此处从略。