论刑法修正案对法定犯之修订

【出处】《法学》2011年第4期
【摘要】刑法修正案立法模式已经并应该继续成为刑法部分修改的常态模式，但对于法定犯的修改有待进一步完善。应当树立正确的立法导向和理念。在出现刑罚处罚早期化、重罚化倾向的当下，要坚守刑事立法基本原则，充分论证、详尽调研，考虑修法的必要性和有效性谨慎从事。妥善处理好刑法与前置性法律的关系。如果某一行为确实具备刑罚处罚的必要性，考虑能否运用刑法总则的基本原理解决问题或者通过立法解释、司法解释加以明确。修法的首选并非在法典中直接增加或修改法条，而是尽量用足现有规定。此路不通，才考虑修法路径。提高刑事立法技术，完善法条内部关系，加强体系性研究，构建完整的刑法体系；在遵循罪刑法定原则的基础上，合理运用空白法条，尤其是不完全空白法条；加强实证研究，加强立法的实用性与可操作性。
【关键词】刑法修正案；法定犯；前置性法律；不完全空白法条
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　我国自97《刑法》颁布施行以来，全国人大常委会先后对刑法进行了9次修正，共颁布了1个单行刑法和8个刑法修正案。这些修改主要体现在对刑法分则的调整上，而对刑法分则的调整则主要体现在对法定犯的修改上。据笔者统计，14年来全国人大常委会通过修改或增加条（款、项）的方式对刑法分则79个条文进行了修正，约占刑法典全部条文的17.5%，占分则条文总数的22.5%。从条文分布情况看，分则中除了第十章军人违反职责罪未加调整之外，其余九章的条文都或多或少进行了修改或增加，主要集中在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，共修正36条，占修正条文总数的45.6%；其余第一章危害国家安全罪修改2条，第二章危害公共安全罪修改9条、第四章破坏公民人身权利、民主权利罪修改6条、第五章侵犯财产罪修改3条，第六章妨害社会管理秩序罪修改17条、第七章妨害国防利益罪修改2条、第八章贪污贿赂罪修改2条、第九章渎职罪修改2条。可见，刑法修正的内容主要集中在经济犯罪、危害公共安全犯罪以及妨害社会管理秩序犯罪等领域，其中有些条文被反复修改，如第151条、第162条、第180条、第182条、第185条、第191条、第225条、第399条等8个条文。

　　可见，刑法修正案对法定犯的犯罪构成修改较为频繁。首先，当今社会，随着高新科技的不断发展，人类本身所面临的潜在危险不断增多，公众的整体不安感增强，对刑罚的依赖程度加深，要求刑法保护的范围不断扩大。同时，科学技术的发展使得许多犯罪行为一旦得逞，便可能造成不可估量的侵害结果或重大损失，不能等到造成侵害结果后再处罚，而要对法益进行提前保护。因此，刑事立法中呈现出刑罚早期化、重罚化的倾向；其次，立法者对法定犯进行规定时，多采用叙明罪状或空白罪状。叙明罪状对犯罪构成要件的表述通常较为复杂、详细。无论采用列举式规定还是例示式规定，条文表述非常具体，这导致对其进行解释的余地和空间十分有限。当新的行为方式、对象不断涌现，现有刑法规定无法适应新形势下打击犯罪的要求时，某些内容复杂、表述具体、详细的条款只能被修改；最后，由于法定犯的成立都以违反一定的行政经济法规为前提，当前置性法律规范发生变动或调整时，导致刑法规定与前置性法律的相关规定不完全一致。为了适应社会的不断发展，保持法律规定的严密、完整，刑法随之不断扩张自己的调整范围，加快犯罪化进程，进一步强调刑法的保障功能。例如《刑法修正案（六）》不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围。即便被反复修改，要求继续扩展洗钱罪上游犯罪范围的呼声仍不绝于耳。[1]

　　问题是，今后在相当长的发展过程中，前置性立法、刑事立法仍会处于频繁修法、活跃立法的状态。面对法定犯被频繁修改的现状和要求，应当选择何种方式继续进行？刑法修改一定要与前置性法律形影相随吗？

　　二、刑事立法对法定犯的修订模式

　　当前形势下，我国构建的社会主义市场经济正在不断发展，尤其随着各类专业市场进一步开放、拓展，受利益驱动，加之缺乏相应的市场规制，新的犯罪类型大量增加。因此，立法者进一步推进和加快犯罪化进程，将司法实践中表现突出的问题、新凸显的犯罪类型、社会反响强烈的行为规定为犯罪行为。

　　就法定犯而言，刑事立法通常采用两种方式对犯罪具体要件加以规定和描述。一是采用空白罪状，即条文本身没有明确规定某一犯罪的构成特征，而是指出需要参照其他法律或者法规中的有关规定来具体说明某一犯罪的构成特征。从表现形态上看，空白罪状存在以下两种情形：其一是刑法分则条文仅指明“违反× ×规定”的类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述，此种情形可以称之为完全空白罪状（或绝对空白罪状）。[2]例如《刑法》第131条规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其二是刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定，此种情形可以称之为不完全空白罪状（或相对空白罪状）。[3]例如，《刑法》第340条规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”二是采用叙明罪状，即在法条中详细规定具体犯罪构成要件。在此种情形下，刑法分则的罪刑规范与前置性规范可能呈现以下两种关系：一种是刑法分则的罪刑规范与前置性规范的规定完全一致，例如《刑法》第162条规定的妨害清算罪与《公司法》中的相关规定是相同的；另一种是刑法分则的罪刑规范与前置性规范的规定不完全一致，通常刑法规范的处罚范围要小于前置性规范的规定内容。不论是上述情形中的哪一类，都有可能出现前置性规范与刑法分则规范不一致的情形，也可能出现前置性规范对构成要件要素涵义的规定发生变化之情形。

　　对此，当前刑事立法的一般做法是：当空白罪状中的前置性法律发生变更时，或者为了加强对某一法益的保护，在刑法修正案中修改该罪的入罪条件。例如《刑法修正案（八）》对第338条重大环境污染事故罪的规定，就是在入罪条件上加以调整，降低了入罪门槛；当叙明罪状中的前置性法律发生变更时，或者前置性法律中对某一行为有明确规定而欠缺刑法规制，且立法者认为对该行为有必要加以刑罚处罚时，通常在刑法修正案中直接修改该罪的构成要件或者增设相应的法条，对某些法条甚至反复进行修改。上述修订模式虽然具有明确性、及时性等优点，但也导致刑事立法对法定犯的修改过于频繁，使犯罪圈的范围不断扩张，犯罪行为与违法行为之间的界限愈加模糊[4]等等。那么，如何妥善处理好刑法规定与前置性规定之间的关系？

　　笔者认为，首先，刑事立法时，应当树立正确的立法导向。要坚持刑事法制的独立品格，关注刑事立法本身是否合乎公正的要求。“如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作。”[5]虽然，刑事立法中的刑罚早期化、重罚化倾向在当前情势下具有一定的合理性和必要性，但是对某一法益是否有必要加以刑罚保护必须从刑事立法本身出发进行判断，即坚持刑法独立性判断原则。

　　其次，要尽可能谨慎地、合理地、实证地考查对某一行为给予或加重刑罚处罚的可能性、必要性和有效性，不能仅考虑解决眼前问题而情绪性立法、现象立法。刑法不是万能的，试图用刑法解决一切社会问题并不妥当。一方面，在我国现有的法律体系中，刑法仍是其他部门法的保障法，身处最后一道防线，不能贸然擅离职守，轻易到前沿阵地冲锋杀敌。各部门法应当各司其职，按部就班。面对强烈的要求严惩违法犯罪行为的社会呼声，作为法律体系中最后屏障的刑事立法必须冷静、谨慎；另一方面，从实际效果来看，对某些违法行为的规制，刑事处罚未必更加有效。一些违法行为虽然没有纳入刑法的处罚范围，并不意味着对其缺乏相应的规制，用足或严格执行前置性规定可能比增设刑法规定更为有效。相反，有些犯罪行为的构成要件即便在刑法中被反复修改，也不见得能够“药到病除”。比如内幕交易罪已在刑法修正案中被修改了2次，但是在司法实践中依此定罪的行为人并不多见，而在证券、期货市场中内幕交易的行为仍普遍存在，此类行为并未因刑法扩大处罚范围或加重刑罚处罚而得到有效的控制和治理。

　　再次，当刑法规定的范围小于前置性规定，而立法者认为有必要增设某种行为方式时，或者前置性法律对构成要件或某一要素的涵义发生调整时，应当考虑能否运用刑法总则的基本原理解决分歧或者通过立法解释、司法解释加以统一、明确。例如，《刑法修正案（七）》除了增加一款对“老鼠仓”犯罪行为的规定，还在第1款的客观方面增设一种行为方式，即“明示、暗示他人从事上述交易活动”的。[6]对此，有论者提出，修改第180条的主要目的，是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。只要充分地运用间接正犯的概念，无需修法，也可以合理有效地实现这一目标。[7]这提出了一个很好的解决问题的思路，即修法的首选并非在法典中直接增加或修改法条，而是尽量用足现有规定，既包括刑法分则规定也包括刑法总则的规定。又如刑法中“信用卡”涵义的确定，[8]就是在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语的含义。

　　最后，在处理刑法规定与前置性法律之间的关系时，既要考虑刑法的独立性，同时注意合理划定犯罪圈、注意刑法规定与前置性法律之间的协调。但是这种协调并不意味着，一旦前置性法律发生变化，刑法条文也一定要随之变化。要考虑刑法进行相应调整的必要性。如果把刑罚当成治理社会的主要甚至是唯一手段，那么，刑罚可能被用来保护一切利益，惩罚一切违法行为，这将大大扩展刑法对社会生活的介入领域。刑法只能处罚严重的危害行为，不可能对于所有侵犯利益的危害行为者都加以处罚，这就是刑罚“残缺不全”的特征。[9]耶塞克认为，应受处罚性取决于三个因素：法益的价值、行为的危险性和行为人的思想可责性。[10]因此，要综合行为所侵害的利益性质，以及行为客观危害和行为人主观恶性等，判断对某一行为动用刑罚是否具备必要性。如果该行为具备刑罚处罚的必要性，则考虑能否运用刑法总则的基本原理解决问题或者通过立法解释[11]、司法解释加以明确。这样，刑法就不必跟随前置性法律的变化而调整。如若不行，才考虑修法路径。否则可能导致修法过于频繁，而且容易引发新的连带问题。

　　三、提高立法技术，完善对法定犯的修改与规定

　　所谓立法技术，是指立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和技巧的总称。[12]通常刑事立法技术被归为一种具有可操作性、实践性和观念性的静态技术规则。刑事立法如何在保持刑法稳定性、统一性的基础上应对益发复杂多变的社会现实，立法技术起到了重要的作用。从79《刑法》的“宜粗不宜细”，到97《刑法》的尽量“详尽、明确”，刑事立法技术相较以前有了长足的进步，但是并非法条规定得越详细具体就越完善。例如《刑法修正案（七）》对偷税罪的修改，将逃税手段的本质特征进行高度概括，用“逃避缴纳税款”取代以往的具体表述，由原来的列举式规定改为概括式规定，这样更加符合该罪的实质要求。这种将犯罪手段高度概括化、本质化的立法技术是值得肯定、提倡的。

　　又如信用证诈骗罪，虽然《刑法》第195条中没有明文规定行为人在主观上必须具备“非法占有目的”，但通说观点认为，“非法占有目的”是金融诈骗犯罪成立的必备要件。然而与理论上形成统一认识形成鲜明对比的是，在司法实践中，认为信用证诈骗罪不以非法占有目的为必要的观点颇为盛行。[13]以此为据，不探究主观目的，仅凭行为人客观上实施了“骗取信用证”行为就认定其成立信用证诈骗罪的判决也比比皆是。这种状况的产生固然是众多因素共同作用所导致的结果，但不可否认的是，当时刑事立法中缺乏对“滥用”目的支配下实施骗取信用证行为的规制。为了解决这一问题，《刑法修正案（六）》中适时增加了骗取金融票证罪，增强了法条的实用性与可操作性。

　　但是在刑法修订中也暴露出很多问题，笔者认为应当进一步提高立法技术，尤其是完善对法定犯的规定。

　　第一，加强刑事立法活动中的系统性研究，建构完整的刑事法律体系。一是要完善刑法内部条文之间的协调关系。例如，《刑法修正案（五）》中增设了妨害信用卡管理罪，规定“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输的，数量较大的”构成本罪。这里将信用卡与空白信用卡分开规定，表明空白信用卡没有包含在信用卡的范围内，看似规定更加明确、具体，但也带来了新的问题—伪造金融票证罪中伪造信用卡的行为，是否包含伪造空白信用卡？按照上述规定的逻辑分析，显然是不能包括的。但从司法实践中看，伪造空白信用卡的行为经常发生，其社会危害性要远远大于持有、运输空白信用卡的行为。既然持有、运输空白信用卡的行为都已入罪，危害性更加严重的伪造行为更应当受到刑罚处罚。要解决这一问题，是否又要颁布新的刑法修正案？因此，在修改刑法某一具体条文时，要注意与相关法条的协调，避免解决一个问题，同时又产生新的问题。二是要加强刑法理论问题研究，避免单纯地现象立法。例如《刑法修正案（八）》中提出在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。那么，吸毒后驾驶机动车的是否构成犯罪？概言之，刑事立法不能只关注当下的热点问题、焦点案件，只及一点，不顾其他。应当从刑法理论出发，解决一类问题的处理原则。否则当发生新的热点案件时如何应对？

　　第二，适当考虑对空白法条的合理运用，尤其是对不完全空白罪状的运用。在空白刑法中，刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸行政管理法规。有观点认为空白刑法违反罪刑法定原则，有违罪刑法定所蕴涵的民主法治、法律专属性和明确性原则的嫌疑，并建议立法者采取措施提高空白刑法的合法性。[14]对此，有学者认为行政犯及空白刑法的产生与自由法治国家的行政转向社会福利国家的行政紧密相联，是与现代法治国家在保障公民自由权的同时兼及保障公民生存权的需要。它既坚持了形式法治国的形式前提，因为它仍然是将构成要件进行类型化、定型化的一种法律模式，对何种行为是犯罪何种行为不是，于法条之中已经作了相对明确的规定，而不是使用泛泛的一般性规范性条款来处理犯罪；同时，又为法官留下了一定的自由裁量余地。空白刑法规范既有法的安定性又有一定程度的开放性、弹性，两者可以在一定范围内相互联系，借助构成要件的开放性保障刑法的安定性。[15]空白刑法的适当运用，可以在遵循罪刑法定原则的前提下，既能应对不断变化的社会实践，也避免了刑法与前置性法律之间的矛盾与冲突。特别是不完全空白罪状，既对犯罪行为的特征进行了高度概括化的表述，从而合理控制犯罪圈的范围，又能够与社会变化相适应，具备一定的前瞻性，可予以适当考虑。

　　第三，加强实证研究。当前的刑事立法注重理论思辨而欠缺实证研究，导致某些条文可操作性不强甚至法条虚置，造成司法实践中产生诸多问题。应当看到，关于立法层面的理论研究开始转向开放性的、更加务实的社会性研究。但是当前的刑事立法中过多考虑打击犯罪的现实需要，实证基础、研究资料和数据相对薄弱、欠缺。波斯纳认为，不仅象侵权案件等法律现象中可以获取大量实证分析所要求的数据从而进行量化分析，就是法律规则本身也可以作为实证分析的对象。如果认为规则不能作为科学研究的数据将是一个错误。[16]实证分析的方法可以实现一组法律条文与它们背后某个法律原则、原理之间关系的透视，使法律条文之间的内在关系更加清晰的显现出来。[17]以此为据可增强刑法相应条文的适用性和针对性，裨益于司法实践。




【作者简介】
王玉珏，单位为华东政法大学；曲玉梁，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]如有观点认为，从加大对洗钱活动打击力度出发，建议将我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。（参见马春荣：《再论洗钱罪》，《河北法学》2003年第3期。）也有观点认为，从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的上游犯罪限定于一定的范围之内。即洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围当以《联合国反腐败公约》所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据（参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。）
[2]参见刘树德：《空白罪状之“梳”议》，《国家检察官学院学报》2002年第4期。
[3]同上注。
[4]如《刑法修正案（八）》第22条规定：在《刑法》第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”如何理解“追逐竞驶”？何种程度为情节恶劣？行政违法与刑事犯罪的界限何在？
[5][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第313页。
[6]一般认为，《证券法》第202、231条规定建议他人买卖证券的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但97《刑法》并未将建议行为纳入犯罪范围。立法者认为有必要在刑法中增设此种行为方式。但由于“建议”行为较难认定和把握，因而《刑法修正案（七）》采用了“明示、暗示”的表述。（参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第330页。）
[7]参见车浩：《从间接正犯到直接正犯—评＜刑法修正案（七）＞关于内幕交易罪的修改》，《政法论坛》2009年第3期。
[8]按照1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》的规定，借记卡和贷记卡统称为信用卡。而1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡，从而将借记卡排除在信用卡的范围之外。对于由此在司法实践中产生的争议，有学者认为我国现行《刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。（同前注[6]，刘宪权书，第497页。)2004年全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念进行了界定：《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
[9]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第68页。
[10]同上注，第67页。
[11]例如2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
[12]参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第413页。
[13]参见赵秉志主编:《刑法分则问题专论》．法律出版社2004年版．第257页
[14]参见刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。
[15]参见刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能—以现代法治国家为背景的分析》，《中国法学》2004年第4期。
[16][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第465页。
[17]参见白建军：《法条与法理的实证分析—以刑法分则为例》，《法学家》2001年第3期。