刑法解释限度理论之关系论纲

【内容提要】刑法解释限度是刑法解释所能达到的具体、客观的程度和范围，应具有内在规范性、客观性与确定性的品质，应是质的限度与量的限度的统一体，是事实与规范关系性的限度。刑法解释限度的三种理论学说中，国民的预测可能性由于其自身的特征与独特的适用场域，并不符合刑法解释限度的特征标准，是不能作为刑法解释限度而存在的。法文语义理论由于所持的立场不同于刑法解释限度之立场，加之宽泛性与抽象性的缺陷以及自身限度的虚设性，使得其作为刑法解释限度不具有真正的合理性。犯罪定型才应作为解释限度予以真正对待。将犯罪定型作为刑法解释限度，完全符合刑法解释限度特征之要求，符合刑法规范整体性、系统性的特征，能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。
【关键词】刑法解释限度 预测可能性 法文语义 犯罪定型
　　
一、刑法解释限度的内涵

　　刑法解释限度是刑法解释所能达到的具体、客观的程度和范围。在刑法学界，不少学者都是在“界限”的名义下对刑法解释限度问题进行探讨的，如日本刑法学界认为，应该“从法的犯罪定型中去寻求的犯罪定型说，从法条文的语义中寻求的法文语义说……”等各种学说中去寻找刑法解释的界限；我国学者通常在论述扩张解释与类推解释的区分时使用刑法解释的界限。从其所论述的问题来看，实质涉及的是解释到何种程度或范围才是合法解释的问题，换言之，仍然是限度问题。因此，不论是解释限度，还是解释的界限区分，不过是法学术语的表达不同或者是翻译技巧问题，对此，不能作为一个“真”问题予以区别对待。应当指出刑法解释限度有别于刑法解释的边界，边界意味着界限，意味着意义的“点”，而限度不仅含有边界的意义，更深层次地还意味着意义的“度”，包含着解释到何种程度的意味。
　　刑法解释限度具有哪些内涵，从实践理性的角度来说，关系到对法律规范解释到何种程度或范围的问题，关系到法律规范能否真正实现罪刑法定主义限制刑罚权恣意发动的初衷问题，也关系到法律规范能否真正实现罪刑法定主义的人权保障机能和社会保护机能的问题。从理论理性的角度来说，关系到法律规范解释的方向性问题，即对于诸多的刑法解释限度学说，我们究竟应该采纳哪一种或者哪一些学说才是符合“真义”的。方向性的问题总是前提性、基础性和根本性的，是不容忽视的。刑法解释限度的内涵与实践理性、理论理性的关系密切，而“理性是某种永恒的、不败的、具有普遍约束力的观念”[1]和人类的基本思维工具，因此可以这样说，无论从实践理性还是理论理性角度，刑法解释限度内涵的确定都具有至关重要的意义，它也必然会与“限制刑罚权的恣意发动”、“保障人权和社会保护”以及“方法性的问题”等关键性概念相勾连。应当指出要全面确定刑法解释限度的内涵并非易事，并且刑法解释限度的内涵也会随着事物本质属性功用的流变而呈现出不同的表达内容。
　　基于法律实践理性与理论理性的品质要求，并结合刑法解释限度各种理论学说，笔者认为，刑法解释限度至少应具有如下本质性的内涵。
　　首先，刑法解释限度应具有内在规范性的品质。刑法解释限度的内在规范性与外在制约性相区分。内在规范性意味着站在解释法律规范的立场，对解释限度进行探求；外在制约性意味着外在因素包括站在遵守法律规范的立场对刑法解释限度的制约，但不是解释限度本身。刑法解释限度的内在限度性或内在规范性的品质，由来于刑法解释限度自身应当遵循的实践理性要求，由来于刑法规范本身更多地作为裁判规范发挥功用的现实理性，也由来于刑法解释限度自身固有的对法律精神探询的规范性立场。现代罪刑法定主义必须兼顾人权保障和社会利益保护的双重机能，这是罪刑法定主义从绝对嬗变为相对的重要价值所在。如果说处于绝对罪刑法定主义时期，“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了”[2]在当时具有进步意义，那么对于现今的法治时代，在我们将法治的形式合理性不断推向实质合理性的今天，对法律精神的探询恰恰符合时代的进步意义。同样，对于法律解释来说，我们的探询也要符合时代的、实质性的精神。⑴而探询这种符合时代的、实质性的精神，外部的立场是不足以担当的，只有求助于内在规范性立场，方能获知。由此，法律解释应持内在规范性的立场作为对这种法律解释限制的限度，这也正是内在规范性立场的限度。况且“从现实的观点来看，刑法规范更多的是起到一种裁判规范的作用，而不是行为规范的作用”，[3]为了更好地实现罪刑法定主义所要求的“限制国家刑罚权的恣意发动，保障人权和保护社会利益的实践理性”，刑法解释限度也理当秉持内在规范性的品质。
　　其次，刑法解释限度应具有客观性与确定性的品质。这种客观性与确定性的品质，一方面与主观性区别开来，另一方面也与抽象性和宽泛性区别开来。对刑法解释限度客观性的强调意味着限度的立场是客观性而非主观性的；意味着限度的自身标准是客观的，而非任意的、抽象的、宽泛的，这一点与限度的确定性重合起来。刑法解释限度具有客观性的品质，是由我国刑法规定的罪刑法定原则和刑法解释限度的核心价值取向所决定的，也是与我国刑法解释规范性立场一脉相承的。对于我国刑法而言，罪刑法定原则和体现罪刑法定原则的构成要件是为反对司法擅断专横而“发明的理论武器，其价值取向就在于追求刑法的客观性、限制刑罚权的发动”，[4]其精髓在于以客观性的限度来限制权力，从而保障权利。因此，刑法解释限度必然联系限制司法恣意专横和保障国民人权与利益的价值取向来说明和建构，必然具有客观性的品质，否则，就难以实现刑法解释限度的双重机能。按照我国刑法解释规范性的立场，主张对法条进行解释时，必须进行规范性的思考，这种规范性的思考是一种结合法条的目的、关联法条整体的系统的本质性的解释，这种本质性的解释体现为一种具有思辨、论证色彩的实践理性和客观性。刑法解释限度具有确定性的品质，仍然是就刑法解释限度能否体现罪刑法定的宗旨，充分发挥限制国家刑罚权的恣意发动，从而有效保障人权和社会利益方面考量的。很显然，不具有确定性的刑法解释限度是不符合罪刑法定主义的内容要求的，也便不能充分发挥限制国家刑罚权的恣意发动，从而有效保障人权和社会利益方面的功能。当然，这里的确定性并非指如阿拉伯数字般的确定，而是指这种限度通过客观性地考量，是能够获知的，而不是过于宽泛和抽象。
　　再次，刑法解释限度应是质的限度与量的限度的统一体。刑法解释限度首在于探询质的限度，这种质的限度体现的就是刑法解释的实质合理性。在质的限度基础上，才有可能探询量的限度，这种量的限度通过逻辑的演绎与推理表达出来，体现出刑法解释的形式合理性。质言之，刑法解释限度是形式合理性和实质合理性的辩证统一。只不过在形式合理性与实质合理性的关系上，刑法解释限度强调由形式合理性向实质合理性推进的法治命题，也即在形式合理性的基础上强调着实质合理性对形式合理性的决定功用，例如有的学者所提出的包容性的刑事法治国思想。
　　最后，刑法解释限度应是事实与规范关系性的限度。将法律解释的对象界定为文本，是近代理性主义思想的产物，但随着哲学诠释学对法律解释学的介入，法律解释的对象是否为文本的观点就受到质疑。根据伽达默尔的观点，诠释须以学习者需要及接受为考量，所以诠释是解释者的鉴别意见，[5]也就是说，诠释并不是无的放矢，而是针对特定的事实与规范所进行的有鉴别的解释，这种鉴别意见或解释必然会渗入解释者自身的理解和经验等主观性的认识，所以诠释就是解释者对此在的解释和对此在的解释者的解释。解释者对此在的解释，旨在揭示此在的本质；对此在的解释者的解释，旨在强调解释者的前理解或个人偏好对此在理解的重要性。这样，解释就是从理解的前结构出发，以事物为解释对象，并从事物所处的各种事物的相关整体性中释放出来，解释也就具有理解的前结构。由此可以看出，在解释者对此在解释的意义上，诠释与解释并无实质上的差异，对它们而言，有所区别地只是，诠释还强调渗透着解释者主观性或个人偏好性的解释，而解释则是要尽力避免解释者主观性或个人偏好性的解释。至此，在伽达默尔等人看来，所谓解释，应是解释者对事实与规范进行的有的放矢的解释，它使得解释避免了“离开事实与规范任何一方，‘独立的文本和事实将失去意义释放的方向的’弊端”。[6]对此，持相同观点的还有考夫曼等学者。考夫曼认为，法律和解释的本质是关系性的存在，法律解释就是一种关于事实与规范关系性的解释学。对于伽达默尔和考夫曼等人的观点，笔者认为是具有合理性和可接受性的。因为，对于法律而言，“法律是什么？它不以‘是’为限……而是‘将要’，将要经由赋予新活力的解释，与受历史条件影响的环境相适应”。[5]在这种情况下，法律解释的对象就已经不再局限于法律文本，而早已扩展至事实与文本之间，以着力解释“将要”的法律规范效力了，这样，法律解释就与僵化、保守的解释相对，而成为一种动态的、进化的“演化式法律解释”。[5]也就是，“解释是将事实与规范不断靠拢，沟通实然的个案事实与应然的法律规范，最后形成法律判断的过程。这一过程是通过文本解释和事实解释的双向运作完成的”。[7]既然法律解释是关于事实与规范的双向运作，那么作为解释之限度，事实与规范间关系性内涵理当属于其应有品质之一。


二、国民预测可能性理论：刑法解释限度的原则根据和理论支撑

　　对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，对于国民来说必须是可能加以预测的，这就是预测可能性的原则。在刑法学界，现今并不存在对国民预测可能性内涵的探究，但笔者通过对现有资料的归纳，可以得知，国民的预测可能性，是国民站在与官方知识相对立的国民立场，以经验和常识理性为基础，以承认规范违反说为前提，基于自身的理解而对法律规范的语言意义或法律规范所规制的行为处罚进行的有关行为相互间类型性和价值性考量的理解意识和理解可能性。这种理解意识和理解可能性，是扎根于国民规范意识的实质的预测可能性，归根结底仍然属于社会伦理道德范畴。
　　既然我们对国民预测可能性的内涵及特征有了清晰的认识，那么，国民的预测可能性就是刑法解释的限度吗？国民的预测可能性与刑法解释限度在逻辑上究竟呈现出怎样的关系呢？这值得我们进一步思考。
　　对于解释对象而言，刑法不仅是行为规范，更重要地，是作为裁判规范能约束和规制司法者适用和解释法律的行为，从而限制国家刑罚权恣意行使，保障国民自由。刑法解释限度概念及理论的倡导，正是旨在对适用和解释法律过程中这种国家刑罚权恣意行使的约束。这种解释限度是法律解释的内在限度，与外在制约是有严格区分的。如前文所述，在罪刑法定主义思想的指导下，这种解释限度必须体现罪刑法定客观性立场，具有客观性的特征。因此刑法解释限度内在限度性与客观性特征，应是我们衡量某种学说是否为解释限度的准确标准。结合刑法解释限度的特征，从国民预测可能性的适用场域与自身特点来看，笔者认为，将国民的预测可能性作为刑法解释限度不具合理性和可行性。
　　首先，国民预测可能性适用的场域。国民的预测可能性并不适用于解释的理论场域，而只适用于刑法遵守与适用的实践场域，也就是“法律对行为的规范取决于理解之结果。法律事件的关系人才能得以依其所理解之意义，遵循法律”。[5]从理论与实践的关系看，刑法解释限度体现的是客观性与科学性的理论层面，而国民的预测可能性体现的是经验性与常识性的实践层面，国民的预测可能性只有并且只能在刑法的遵守与适用的实践层面，才具有效性。在作为客观标准的解释限度里面，这种体现实践的预测可能性与体现科学理论层面的解释限度并不能相提并论，因为实践毕竟不是理论，理论也不是实践。当然，如果说解释限度与国民预测可能性存在关联的话，则两者是理论与实践的关系，即理论来源于实践，实践对理论是修正、丰富与提升的关系，但决不能由此认为实践是理论的解释限度。
　　其次，预测可能性所属的社会伦理道德范畴。预测可能性的概念来源于社会伦理道德范畴，但社会伦理道德范畴只是一种形而上学的说明，不能给刑法解释限度提供充分的标准，况且，预测可能性存在于国民的规范意识中，这种意识会随着时代的变化而变化。作为能体现罪刑法定主义及其价值取向客观性的刑法解释限度，是因为具有限制司法恣意专横，保障国民人权与利益而被倡导的，因此，刑法解释限度必须联系限制司法的恣意专横和保障国民人权与利益的价值取向来说明和建构，应从保证限度的客观性与确定性的角度进行论证。如将预测可能性作为刑法解释限度，其本质就在于强调社会伦理价值以及刑法所保护的并非法益，在于法的安全价值。这和我国刑法保护法益而非强调社会伦理价值的客观性立场是不相符的，也显然是不合适的。⑵
　　再次，国民预测可能性的经验和常识理性。国民预测可能性的思维起点是经验和常识理性，是以经验和常识理性为基础的预测可能性，国民预测可能性的经验和常识性，使得预测可能性并不等同于真理。经验只是人在社会实践活动中取得的感性认识的初步概括和总结，并没有充分、全面归纳出事物发展的本质和规律。很多经验只是某些表面现象的初步归纳，具有较大的偶然性；有些经验看似根据和理由充分，实际上却片面、偏颇；有的只适用于某一范围某一时期，在另一范围另一时期则并不适宜。由于受许多条件的限制，无论是个人的经验还是集体的经验，一般都不可避免地具有只适合于某些特定场合和时间的局限性，如果过份地依赖这种经验解释，就会导致很多解释现象的表层化，不利于及时惩戒犯罪分子和有效保障国民的人权。预测可能性是就其常识理性的基础发挥功用的，但常识理性与科学的因果法则是两个不同的概念。在现实生活中，往往存在如下情况：如果一般人认为让人饮用肥皂水危及生命，则构成犯罪，此时刑法予以规制，是符合预测可能性的；相反，让人饮用从科学的因果法则来看，客观上具有危险的物质，如果刑法予以规制，认为构成犯罪，则按照一般人的常识理性并不能认识到该行为的危险性，如果进行入罪解释，显然是超越了一般人的预测可能性。[8]而且，一般人的预测可能性又往往呈现为多层次的面向，如以具有最高科学水准的一般人预测，则是可以肯定构成犯罪的；如以不具有这种科学知识的人进行预测，则又可能完全否定其构成犯罪。可见，预测可能性以一般人的认识为基准，来判断行为人的行为是否超越一般人的预测可能性的范围，这种判断仅是从常识理性所进行的判断，从本质上而言，其只是一种“概括性的、多义性的、直觉的判断，根本无法称其为明确的判断基准？，[8]也不能称其为科学的、正确的判断基准，将其作为解释限度必然具有判断的局限性。
　　另外，从国民预测可能性发挥功用的前提来看，预测可能性要充分发挥功用，前提是法律规则必须具有明确性的形式和稳定性的内涵。如果法律规定的犯罪和刑罚，表现为“抽象、不明确的，一般的国民也很难认识到什么行为应受处罚，什么行为不受处罚，结果，不仅会妨害人们的行动自由，而且会扩大司法人员恣意介入的范围”，[9]则预测可能性根本就不会发挥作用或者预测可能性只可能为司法人员恣意介入规范解释找个堂而皇之的理由而已。如我国刑法规定的以其他危险方法危害公共安全罪就是一例，在这种情况下，国民的预测可能性很难作为解释限度，国民的预测可能性根本不能发挥给刑法解释划定正确限度的机能。
　　再从国民预测可能性所持的国民立场来看，国民的预测可能性体现的是一种民间立场，与官方立场相对应，这种对应决定了两种立场应具有相互转化的特性，否则，预测可能性或者犯罪定型或者法文语义理论不可能真正发挥自己的功用，我们探讨的刑法解释限度也就不可能发挥自己的功用。而这种对应的立场决定了预测可能性只能是刑法解释限度的外在制约因素，不可能是作为刑法解释限度本体论的内在限度。
　　由此可见，国民的预测可能性由于其自身的特征与独特的适用场域，并不符合刑法解释限度的特征标准，是不能作为刑法解释限度而存在的。那么，国民的预测可能性与刑法解释限度具有怎样的逻辑关系呢？
　　预测可能性与法的安全价值密切相关。一般来说，刑法规范的预测可能性越大，刑法的安全价值就越容易实现，因为，一部法律的预测可能性，“不仅直接决定着其在社会生活中的实现程度，而且决定着生活于该部法律‘辖区’内广大民众的安全感程度。特别是刑法，刑事责任的最为严厉性决定了其预测功能与可期待性的意义更为重大”。[4]预测可能性功用除了实现法自身的社会效果之外，从价值形态上考量，就是为了实现法的安全价值，从法的安全价值出发我们可以得出预测可能性理论被倡导的逻辑。预测可能性和法的安全价值的强调程度，反映着一个社会文明和民主的程度。罪刑法定思想的生根、发芽并成为世界上大多数法制国家刑事法律甚至宪法中的规则是为了保障刑法的预测可能性和法的安全价值。更进一步而言，法的预测可能性和安全价值是罪刑法定主义的思想根源和理论基础。通过厘清罪刑法定主义与预测可能性原则和法的安全价值关系，可以看出，预测可能性和法的安全价值是从价值形态考察的结果，属于“当为”的范畴，对于刑法解释限度而言，刑法预测可能性原则和法的安全价值应居于原则根据和理论基础的地位，换言之，预测可能性作为罪刑法定原则的原则，对于刑法解释限度的确定具有根本性的原则指导作用。
　　预测可能性作为刑法解释限度的原则根据主要是从价值形态和历史由来角度，就预测可能性的思想根源和理论基础的地位而言的，而经验和常识理性对于刑法解释限度的确定同样具有着重要的理论支撑功用，这种理论支撑功用使得解释者揭示规则内涵和确定刑法解释限度具有了可行性。
　　一般而言，由于国民预测可能性的原则指导性，解释者在揭示规则内涵，确定刑法解释限度的过程中，都不得违反国民的预测可能性，都必须站在国民的立场，对自己所作出的解释结论是否超过解释限度进行反思和权衡。那么，解释者究竟应该如何解释才能符合国民的立场，使自己的解释结论不会超越国民的预测可能性呢？如前所述，国民预测可能性的思维起点是经验和常识理性，坚持了经验和常识理性对揭示刑法规则内涵与确定解释限度的理论支撑功用就意味着坚持了国民的立场。在刑法解释过程中，为了坚持国民的立场和预测可能性，解释者必须“提升民众所掌握的经验知识”和常识理性的地位，使得经验知识和常识理性所代表的民间知识与规则理性所代表的官方知识能“齐头并进”，通过不断的相互对立、融合和妥协，从而使解释结论处于经验和常识理性的约束之下，这样，就“避免使法官（解释者）过分偏离常识理性”，保证了法律解释及其限度确定的可预测性。缺少了经验和常识理性的解释，规则内涵就无法得到真正准确的诠释；如果规则的内涵无法得到真正的确定，那么，规则的解释是否超越限度或者规则解释限度的确定也就无从谈起。可见，国民预测可能性在作为原则指导的前提下，又通过经验和常识理性对解释过程的参与，使得国民预测可能性在确定规则内涵和刑法解释限度的过程中，继续发挥着自己的理论支撑功用，这种理论支撑功用的存在，使得刑法解释限度的确定才成为可能。
　　综上，国民的预测可能性不可能作为刑法解释限度存在，它只是刑法解释限度的原则根据和理论支撑，这种原则根据意味着存在例外情况，意味着有突破预测可能性的问题。在司法实践中，解释突破国民的预测可能性而具法律效力的情况并不少见；而理论支撑也只是单向度的就预测可能性而言，其也并不是刑法解释限度唯一的理论支撑。


三、法文语义理论：刑法解释限度的逻辑分析工具与基础

　　与国民预测可能性内涵一样，刑法学界也没有认真对待法文语义内涵。经过对法文语义语言学意义与规范性意义的解释理念及其各自功效与缺陷的考量，笔者认为，法文语义的真正内涵是指：法文所能达到的最宽含义，这种最宽含义，并不仅指法文语义的语言学意义，也不仅指法文语义的规范性意义，而是在保有法文语义核心内涵的基础上将其外延延伸至足够宽泛和抽象的地步。将这种“足够宽泛和抽象的地步的外延足以涵括所有法律规范的内涵与外延”的含义作为解释限度，无疑是正确的。但也应看到，法文语义的足够宽泛性和抽象性是其优点，也暗含着它的缺点。
　　澄清法文语义理论与刑法解释限度的关系，是我们要面临的关键问题。那么，法文语义能否作为刑法解释的限度呢？法文语义作为刑法解释限度具有科学性与正确性，具有真正的衡量价值吗？笔者拟从法文语义理论的前提、法文语义理论的抽象性和宽泛性，法文语义理论对形式合理性的强调及其在对立意义形式下打转的特点等几个方面进行阐述。
　　首先，法文语义理论的前提。法文语义理论的前提是承认法律解释的对象是文本，并将独立于立法者的制定法的文本“理解和尊重为内在固有意义的承载者”。[10]既然文本是法律意义的承载者，文本本身又是以文字为根据的意义有机关联，因此，构成法律条文的文字及其组合所体现的语言意义的解释限度，当属文字及其组合所具有的最宽含义，这样理解可以说是完全正确的。问题是，法律解释的对象仅是文本吗？认为法律解释对象是文本，由来于近代理性主义观念对人的理性认识能力的高估和概念法学对概念和逻辑推演的提倡。它们认为，只要通过理性的努力，人们是能制定出理性的不需解释者加工的完美法典；只要运用科学的方法，人们是能破译在形式上体现为文本的法典的真实意义和客观含义的；特别是，“‘概念具有创造力，它们交配并繁殖新概念’，因而，只需建立一个概念的金字塔，通过科学的逻辑推演，即可实现法律自身意义的独白。在这样一种理论脉络中，在这样一种法律实证主义的思潮下，仅将法律文本作为法律解释之对象，当然是顺理成章之事”。[6]由此我们可以得出：这种传统意义上的刑法解释，本质上不过是一种静态意义上的解释，是浸淫于抽象的概念表达和逻辑推演的“玩弄文字的游戏”而已；这种玩弄文字的游戏，一方面是对现实生活中法律和解释的本质的误解乃至忽视，另一方面，将会使“独立的文本失去意义释放的方向”。[6]事实上，对于法律和解释的本质而言，法律和解释都应该是一种关系性的存在，是关于法律与事实的关系性的存在。因为，法律发现和法律解释终究是“一种不断交互作用，目光往返于规范与事实之间的过程”；[11]法也只能是一种对应，“制定法只能考虑到拟规范之可能的生活事实而具体化，法也只能考虑到拟判决之现实的生活事实而实在化。规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加人存在”。[11]可见，当我们面对法律文本时，要阐明文本之真实意义，就有待于我们“将案件事实中的关键问题与文本中的关键概念发生交锋，而彼此的意义，是通过反复的交锋，甚至相互妥协而最终实现的”，[6]此时，解释的限度问题，就已经不是静态意义上的文本的最宽含义，而是动态意义上的关系性的实质含义。或许，还可以假设解释结论对于法文语义的最宽含义而言仍然没有过限，但显然，法文语义的最宽含义的限度已无法发挥实际的功用了。
　　其次，法文语义理论的宽泛性与抽象性。足够宽泛性与抽象性是法文语义理论最明显的特点。法文语义理论强调法文语词可能具有的意义或最宽含义作为刑法解释限度，而不论对语词作如何解释，也不论语词意义表现为语言学意义还是规范性意义，只要它能为概念内涵和外延所涵摄，就应认为没有过限。由于在解释语词意义的过程中，法文语义理论强调地是单向度的概念解释，这样，语词意义就难免失去释放意义的方向，从而使语词意义的释放不具有准确性而有失偏颇；退一步言，即使语词释放意义的方向是一定的，在释放意义的过程中也仍然难免会呈现复杂性和多样性的格局，由此而带来语词可能具有含义的各异、多义性，这样，导致的后果就是法文语义可能具有含义的宽泛性以及由宽泛性带来的多样性、不一致性尽显，从而影响到法文语义作为刑法解释限度的功用发挥。至于法文语义具有的抽象性，这是不言而喻的。因为“法律语词不总是给出明确的指示，以致它是需要补充价值的，透气的和含糊的”，[12]对于“大多数法律语词而言，在根本上存在着一个明确的字面含义，这经常是受到怀疑的”。[10]可见，对于法文语义理论而言，法文语义的优点在于其自身的足够宽泛性与抽象性，这使得法文语义足以能担当刑法解释限度的使命；但同时，由于这种宽泛性与抽象性缺乏有效地制约，这使得其优点变成了它经常受诟病的缺点之一。正是在此意义上，我们可以认为，法文语义理论的最大缺陷应该在于它所提供的限度只是一种模糊性和最广义的限度，这和我们所要深入探讨的具体性和客观性的限度相比，显然是有所欠缺的，曾经就有学者对法文语义的宽泛性和抽象性做过如下批评：可能的语词意义之界限标准是含糊的，且是如此的可任人摆布的，以致完全不再具有实践意义。[10]
　　再次，法文语义理论对形式合理性的强调。法文语义理论强调的是形式合理性优先于实质合理性。法文语义理论可资借鉴的功用，是对文本概念的偏好和对逻辑推演工具的借重，从而反映着规范实证的立场。可以说，正是由于这种功用，在学者们积极主张实现罪刑法定主义的形式，追求法的形式合理性，进而严格限制刑罚权的恣意发动，来保障人权，以实现刑法的安定性时，法文语义理论才受到学者们的挖掘和青睐，从而得以被倡导。因此，法文语义理论的核心价值在于对法的形式合理性的追求，或者说是形式合理性优先于实质合理性。法文语义形式合理性的追求，意味着法文可能具有的最宽含义由来于语词意义的探询，由来于法文明确的字面含义内涵与外延的探询。对于这种语词意义的探询，对于明确的字面含义内涵与外延的探询，从本质上，是“必须以某种方式坚持语词意义的界限的，”[10]换言之，法文语义的最宽含义不论是语言学意义还是规范性意义，都不得超越“明确的字面含义”，都必须坚守“明确的字面含义”之限度。问题是，坚持法文语义的形式合理性即使是正确的，但形式合理性或者明确的字面含义并不仅仅依靠逻辑推演就能获得，事实上，这种形式合理性或者明确的字面含义在更大程度上，是随着实质合理性或法文语义的规范性意义变化而变化的。我们可以从逻辑推演中语法解释规则与规范性意义之间的关系获得这种结论的合理性和可行性。法文语义的明确字面含义是通过“语法”解释规则得出的，因此我们可以看到，所谓的“语法”解释仅是获取字面含义的工具而已；而在语法解释中所探讨的字面含义，“自然地笼罩着一种一方面追求自然日常语言意义有效，另一方面追求技术—法律的语言意义有效之间的紧张”。法文语义的字面含义与法律规范性意义，法文语义所追求的形式合理性与法律自身的实质合理性，虽然概念上具有对立性但实际上并不存在冲突。法文语义的字面含义的内涵、形式合理性是随着法文语义规范性意义内涵、实质合理性的变化而变化的，充其量，法文语义的字面含义不过是附加于法律规范性意义而已。如此，在日本司法实践发生的窃电案中，法文语义的字面含义——有体物的内涵随着法文语义的实质合理性或规范性意义——为管理可能的物的内涵的变化而变化了，而所谓的“语法解释”的功用，仅仅是将字面含义向规范性意义转变的逻辑分析工具而已。可见，在法文语义理论关于形式合理性与实质合理性的关系上，法文语义固然坚守着形式合理性，但并没有关注到形式合理性与实质合理性的相互关系，是实质合理性奠定了形式合理性的内涵与外延。基于此种思路，对法文语义坚守的形式合理性，我们有必要做一些修正：在保持法文语义理论对形式合理性追求的同时，要努力使实质合理性对形式合理性的决定关系渗透到形式合理性中，使刑法解释限度真义得到彰显，那就是，刑法解释限度应是在保持法文语义基础上，对实质合理性的探求。这正如有学者在论述包容性法治国概念上的观点：包容性的刑事法治国概念并非将形式的法治国概念纳入实质性的法治国概念之中，而是指在坚持形式的法治国的前提下，将实质意义的法治国概念纳入其中，用后者解释前者，根据后者进一步发展、适用前者。[1]
　　最后，法文语义理论的意义特点。法文语义理论的特点是“在语言概念的意义领域打转”。[10]解释者解释法律规范的过程，就是探求“立法者在何种意义上与其语言联在一起或者是制定法的语言本身承载何种意义”的过程。[10]这种意义的探求，尽管会由于解释者解释方法的不同和所持主观解释立场抑或客观解释立场的不同，呈现出不同形式的意义，从而表现为最近的意义或遥远的意义，狭窄的意义或宽泛的意义，严格的、受限制的意义或延伸的意义，再或者形式的意义或实质的意义，客观理性的意义或外在语词的意义，纯粹保护利益的意义或关涉社会伦理评价的意义。但不管怎样，它们不会也决不能超越语言内在固有的可能的意义，因为语言可能具有的含义可以无穷丰富，任何形式的意义都完全有可能在解释者手中通过一定的解释途径被包容进法文语义中。可以这样说，意义虽千变万化，但各种可能的形式意义都会包容在法文语义中，而法文语义所包含的可能的意义也都会以上述面孔展现出来，这正好显示了法文语义概括性、抽象性和限度性之所在，因此，也是基于如此考量，有些刑法学者和实务界热衷于将法文语义作为刑法解释限度。
　　如果说法文语义的特点是在语言概念的意义领域打转，法文语义是通过上述不同的形式意义表现出来的判断是正确的话，再进一步考量，可以看出，法文语义的特点还应该是经常在概念意义对立形式下打转。在法律规定中，我们不能将关系到“男人”的规定延伸解释为还涉及“女人”，将关系到“人”的法律概念解释到戈里娜，[10]法文语义似乎发挥着重要的限度作用。但我们也不难想象，法文语义的可能意义中，或许是呈现为多义的意义的，这种多义的意义往往呈现为一种对立的意义形式，以对立的形式出现在法文语义中，这种对立的形式由于均为法文语义包容，所以无论解释者将法条意义解释为对立形式中的哪种含义可以说都没有超越法文语义的限度。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只是形同虚设而已。经常被列举的例子就是，德国刑法第259条有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对“通过一个非法的行为而获得”概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是“通过一个非法的行为而获得”时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用“造成”的意义解释和帝国法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性。
　　总之，法文语义理论由于所持的立场不同于刑法解释实质性限度之立场，由于其宽泛性与抽象性的缺陷，由于法文语义过于对形式合理性的追求而忽略了实质合理性的真正功用，还由于法文语义限度的虚设性，使得法文语义作为刑法解释限度不具有真正的合理性。或许可以说，如果承认法文语义作为刑法解释限度的合理性，由于法文语义非常弱的限度性，其也必须进行修正。
　　既然法文语义不具有作为刑法解释限度的合理性，那么，法文语义与刑法解释限度的关系究竟为何？也就是说，法文语义理论能为刑法解释限度的阐明提供什么样的支持？从本质上言，法文语义理论建立在近代理性主义与概念法学对概念和逻辑推演积极倡导的基础上，是近代理性主义和概念法学（实证法学）的产物。其所借重的主要是理论性的逻辑推演，并表现为对文本概念要素的偏好。其主张，对法文进行解释不得超越明确的字面含义。而明确的字面含义的获得，无非意指解释者对法律规范条文的字面含义进行解释时，以字面含义为解释对象，以探索语词的语词意义为解释目标，并以语法与句法为解释手段进行解释获得结论的过程。这种过程，虽然通常是对“语言规则的阐释”语法意义上的解释，因此，通常被称为语法解释，但由于这种纯粹的语法解释会受到“根据其他方式去决定意义的解释”——体系的和目的的解释的压制，所以，这种根据字面含义的解释过程自然就与法文语义理论是重合的，是法文语义理论的自然主张和延伸之内容，也就是法文语义与明确的字面含义具同等意义，法文语义之最宽含义也就是根据字面含义解释而来（只不过相对于法文语义可能的最宽含义而言，不是最重要的内容）。[10]质言之，这种主张，主要是“力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念前提，并从概念出发推导法律，从而把法律当作一套纯然由逻辑而展开的事物”，[13]只要解释结论没有超出通过对概念逻辑推演所包含的内涵与外延，不论法文语义究竟指称语言学意义还是规范性意义，均符合法文语义的最宽含义，解释结论也就不存在超越限度的问题。
　　由此可见，在关系法文语义理论对刑法解释限度的功用方面，法文语义理论具有的对文本概念要素的偏好和对理论性逻辑推演借重之特点，足以对刑法解释限度提供有力的支持。
　　法文语义理论具有的对文本概念要素的偏好对刑法解释限度的探询具有基础性的功用。刑法解释是对法律规范意义、精神的探寻，法律规范意义、精神的探寻虽然有赖于时代的精神和社会的需求，有赖于从法的根本原理和基于法秩序的精神进行创造性的解释，但也不是自由的创造，意义、精神的探寻必须以法条的明文规定为限，或就整体意义脉络的联系或就概念用语的含义进行诠释。可以说，探寻的过程始终是围绕法条的整体意义脉络联系或概念用语的含义来进行的，始终离不开法条字句或用语所蕴含的立法宗旨，它是在法条字句或用语所蕴含的立法宗旨范围内进行的意义或精神的探寻。换言之，刑法解释也必须以刑法文本或文本概念、要素为解释对象和根据，只有以刑法文本或文本概念、要素为解释对象和根据才有可能正确确定解释限度，解释限度的确定是离不开对文本概念、要素的挖掘的。这里，对文本概念要素的偏好既是法文语义理论的特色也是刑法解释限度探询不可缺少的根据。由此可见，撇开法文语义理论作为刑法解释限度的缺陷不论，法文语义理论偏好文字概念的特点也正是刑法解释限度确定的前提性条件之一，可以说法文语义理论对刑法解释限度的确定具有前提性的不可缺少的功用。
　　法文语义理论对理论性逻辑推演借重之特点对刑法解释限度的确定也具有不可缺少的功用。概念的核心属性说是法文语义理论的典型代表，概念的核心属性说通过对概念内涵的本质论证，对于探求刑法规范现在的、客观的含义及其限度起着关键性的功效。而事实上，对于刑法解释限度而言，由于“刑法解释的创造性发挥到极致也不过就是：对刑法规范现在的、客观的含义进行的阐述”，[4]因此，刑法解释限度是终止于刑法规范现在的、客观的含义范围之内的。这里，很显然，对刑法规范现在的、客观的含义范围进行准确而客观的探求，才是刑法解释限度确立之所需。由此，法文语义理论，更准确地说，概念的核心属性与刑法解释限度的关系，通过刑法规范现在的、客观的含义范围就勾连起来。在这种勾连中，不可否认地是，法文语义理论或概念的核心属性说会对刑法解释限度发挥重要的功用。
　　综上可见，法文语义理论与刑法解释限度的关系体现为：法文语义是探询实质意义上刑法解释限度的起点和基础，是探询实质意义上刑法解释限度的逻辑分析工具。


四、犯罪定型：刑法解释真正的限度

　　犯罪定型主要是指各法条预想的法的犯罪定型。根据刑法学界有关犯罪定型的表述，笔者认为，犯罪定型一方面应该指事实类型，这种事实类型的存在，才使得构成要件所规定的犯罪类型具有了意义释放的对象；另一方面，犯罪定型也应该指构成要件，这种构成要件的存在，使得不同于构成要件类型的事实类型无法通过构成要件类型进入到犯罪类型中。总之，犯罪定型中的法定类型是无法与事实类型截然分开的，两者总是相辅相成、互为弥补的关系。
　　这样，我们就较清晰地获知了各法条所预想的犯罪定型的内容或范围，实质上是指事实类型与犯罪类型的相互比较，并通过一定的价值判断所获知的类型。它不仅包括构成要件作为该罪的整体类型，如抢劫罪的整体类型；也包括构成要件要素作为该罪的部分类型，如抢劫罪的构成要素的类型；还应包括这些整体类型和部分类型在事实类型方面的反映，如抢劫罪整体类型和部分类型所开放的事实类型，如以暴力方式抢劫的，在面对事实生活时，其应该包括所有同类的以暴力方式进行抢劫的事实类型。
　　如前所述，刑法解释限度应具有法定性、内在规范性、客观性与确定性品质，它是形式合理性与实质合理性的有机统一，是关于事实与规范之间关系性的限度。这些特征将为我们判断各种刑法解释限度学说是否值得提倡提供有力的判断依据。这样，根据刑法解释限度的特征，结合犯罪定型的内容或范围并考虑到刑法规范自身的特点，法文语义理论、预测可能性理论与犯罪定型之间的关系，笔者认为，将犯罪定型作为刑法解释限度具有合理性与可行性。
　　首先，犯罪定型观点以犯罪构成要件是不法行为的定型为依据，主张刑法解释的限度在于犯罪定型，体现地就是一种法定的、具体的、客观的标准。犯罪定型观点旨在以定型的客观性与确定性来限制司法权的恣意行使，在保障人权的同时，也实现着保护社会正当性利益的功用，体现着内在规范性的品质。犯罪定型观虽然强调着形式的明确性和形式的定型，但如果对犯罪定型观进行一定的修正，完全可以符合形式合理性与实质合理性的统一要求；况且，在团藤重光那里，犯罪定型的形式化并不排斥也并不意味着停留在对于“定型”的形式解释方面，而是需要从本质的观点出发进行实质性的解释。团藤重光之所以提倡形式定型和形式判断，主要是日本刑法规定的构成要件自身的特殊性使然；犯罪定型作为一种类型，是向事实类型与法定类型互相开放的类型，这种互相开放的类型，决定了犯罪定型必定游走在事实与规范之间，具有事实与规范关系性的品质。可见，犯罪定型作为刑法解释限度，是完全符合刑法解释限度特征之要求的。
　　其次，将犯罪定型作为刑法解释限度，符合刑法规范整体性、系统性的特征。刑法规范虽是由一系列相关的词语、词组等要素组成，但刑法规范毕竟体现为对整体性犯罪行为的定罪与刑罚，因此，与孤立的词组、词语所体现出的法律规范精神相比，刑法规范更体现为整体性、系统性的特征。即使对于孤立的词组、词语而言，在规制纷繁复杂的现实生活时，其也并不像强调法文语义的概念学说那样，是对词语、词组概念本身封闭性、孤立性和区隔性的理解，相反，而是对概念本身关联性、开放性和类型化的理解，因此刑法规范在面对复杂多变的社会现实时，具有足够的稳定性和涵盖性。如我国刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，该条文表述的主体是“董事、经理”，而没有明确指出厂长也可以构成本罪的主体。如果从董事、经理孤立的词语来理解，其不可能包涵厂长在内；但如果联系该条的国有公司、企业来理解，则厂长是应该包括在主体范围之内的。[14]可以这样说，无论从单个词语、词组本身来看，还是从整个法条本身的关联性来看，刑法规范都应该是一种整体性、系统性、关联性的规范。对于整体性、系统性、关联性的法律规范而言，根据系统理论，主张刑法解释限度为犯罪定型的类型理论，由于强调地是规范的整体性、关联性和类型性，可谓正好符合刑法规范的这种特征。这样，将刑法解释限度定位于犯罪定型，也就具有了系统论的依据，是符合规范自身特征的。
　　最后，将犯罪定型作为刑法解释限度，能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。从法文语义理论与犯罪定型之间的关系来看，除了在概念与类型方面有所区别外，（这种区别也并不是绝对的，实质上，概念与类型在解释规则内涵的过程中是相互转化的）两者存在着紧密的关联，法文语义理论是就刑法解释限度的最宽限度而言（宽至自身），而犯罪定型观点则是就刑法解释限度在法文语义的基础上并结合国家、社会的预测可能性与国民预测可能性进一步挖掘、深化的限度，是对法文语义的最宽含义进一步具体化、客观化的过程。这种过程，体现着法文语义与犯罪定型在解释限度问题上的宽泛与具体、限度本身与限度标准的关系，由此，犯罪定型观点具有能将法文可能的最宽含义进一步具体化、客观化的功用，能进一步挖掘刑法解释“真”的限度应该作为刑法解释限度予以真正对待。而法文语义尽管也是不可逾越的边界，但在揭示刑法解释限度问题上不过是限度某阶段中的逻辑推理起点，充其量是一种逻辑分析工具与解释的起点和基础而已。
　　从预测可能性理论与犯罪定型之间的关系来看，“犯罪定型观点是以社会心理为基础的同时，还以一般人的经验法则作为其实质的基础”。[15]犯罪定型具有社会心理基础，意味着构成要件是基于社会心理和一般人的经验法则而对犯罪行为的整体定型，意味着在社会心理、一般人的经验法则与犯罪定型之间，存在着一种社会关系流变的因果律，这种因果律将在社会关系的流变过程中起着良好连接社会心理与犯罪定型之间的互动关系。也就是说，如果从社会一般观念来看，常识上认为结果可能发生的话，就意味着构成要件定型涵摄了此种结果发生可能性的定型，我们是不能否定该行为的构成要件定型性的；反之，则是种否定。从这种意义上考察，这种社会心理和预测可能性理论所强调的预测可能性基础——常识理性，在本质上具有同质性。这也意味着，犯罪定型与预测可能性通过社会心理连接起来，两者实质上具有暗合之处，这种暗合之处恰好和本文的论点是不谋而合的，即犯罪定型是刑法解释限度的本体，预测可能性则是刑法解释限度的外在制约因素，连接两者的是社会心理基础或常识理性基础。实质上，两者关系体现为：犯罪定型具有预测可能性的可能和特色，体现为一种内在的关系；预测可能性就是对犯罪定型的预测可能性，体现的是一种外在的关系；预测可能性提供了刑法解释限度即犯罪定型的理论支撑。
　　总之，通过上述分析，我们可知，法文语义理论作为一种逻辑分析工具，不可能承担刑法解释限度的重任；国民预测可能性理论只能是限度的理论和效果考量，也不可能作为限度的规则、基准，探寻限度的理论，其根基应在于刑法自身的构成要件理论。[16]
　　当然，有必要交待地是，笔者主张将犯罪定型作为刑法解释限度，主要是因为犯罪定型体现着类型的思维，体现着形式合理性与实质合理性的有机统一，体现着“刑法规范的形成机理”，⑶因此，对于犯罪定型而言，犯罪定型必须而且必定是一个从形式合理性向实质合理性推进的法治命题，这就应该涉及到对犯罪定型的修正问题。
　　 　
注释
⑴这种符合时代的、实质性的精神并不意味着和形式解释对立，与实质解释吻合。事实上，形式解释也好，实质解释也好，都是要探询符合时代的、实质性的精神。因此，对于法律解释而言，探询符合时代的、实质性精神与是否形式、实质解释无关。
⑵“根据具体的危险说，刑法不是保护利益而在于保护一般人的安全感，这显然是不合适的。”参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第239页。
⑶刑法规范的形成过程在具体路径上表现为由“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补足”、“规范类型的检验”等多个环节。参见杜宇：《刑法规范的形成机理——以“类型”建构为视角》，《法商研究》2010年第1期，第141页摘要。
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[15][日]团藤重光．刑法纲要总论[M]．东京：创文社，1990．
[16]龚振军．刑法解释限度新论——以日本刑法学说为主要切入点[J]．当代法学，2010，（2）．

【作者介绍】龚振军 浙江师范大学法政学院讲师，法学博士。
【文章来源】《法制与社会发展》2011年第4期