非法经营罪的困境与出路——略论非法经营罪堵截条款之界限

【内容提要】 典型案例
[案例一]自2008年11月起，周某、邵某、徐某及向某四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息业务。每天短信发送量都达几万条甚至十几万条之多，发送的内容既有房地产、家教等广告，也有兜售发票、信用卡套现等违法信息。到2010年初案发时为止。四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得超过70万元。四人以非法经营罪被提起公诉，北京市西城区人民法院于2011年2月开庭审理了此案。
[案例二】2006年以来，董杰、陈珠两人以“土人部落工作室”的名义，购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，向游戏玩家收费并帮助其使用外挂代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。南京市江宁区人民法院认为被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币140万元。

我国1997年刑法将投机倒把罪这一典型“口袋罪”予以分解，并代之以非法经营罪等罪名，被普遍认为是刑事立法进步的重要表征。然而，随着司法解释对非法经营罪的不断扩容，这一罪名也逐渐被置于愈益尴尬之境地。事实上，自1997年刑法颁行之后，第225条已成为刑事立法与司法解释触及频率最多的条文，不仅有1个单行刑法、2个刑法修正案涉及该条文，更有10余项司法解释将相关行为纳入其调整范畴，一个新的“口袋罪”已然成型。于是，非法经营罪的存置合理性再次引致非议。而正是《刑法》第225条所采取堵截条款之立法模式，决定了其被司法解释肆意染指之宿命。其实，堵截条款绝非囊括万物的“乾坤袋”，它也应有合理的边界。本文即拟以罪刑法定原则为标尺，着力厘清其堵截条款之界限。
一、罪刑法定原则是准确界定非法经营罪堵截条款的标尺
《刑法》第225条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而转型时期花样翻新的市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与类型化的堵截条款日趋成为最高司法机关以不变应万变的“法宝”，从而在很大程度上导致非法经营罪的立法合理性备受质疑。赞成者有之，认为通过堵截条款的设置来保留非法经营罪这样一个“小口袋罪”，符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥刑法保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。① 反对者亦有之，认为新刑法为非法经营罪所设置的高度抽象的空白罪状导致其在刑事司法中的无限扩张，有违罪刑法定原则，与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天，国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预。抽象的非法经营罪应该取消，代之以具体明确的罪名。②
我们认为，基于成文法自身的局限性以及堵截条款所具有的堵塞拦截犯罪人逃避法网的功能，堵截性条款的现实合理性无可置疑，其立法价值在社会急剧转型与变动时期尤为凸显，不能以有悖罪刑法定原则为由断然予以否认。非法经营罪堵截条款的设置同样如此。面对层出不穷的非法经营之行为方式，刑法条文既无法给予完全罗列，也不能将所有的非法经营行为抽象概括或者类型化，故而为了以一驭万，不得不运用堵截构成要件的模糊性与概括性来回应犯罪形式的复杂性。③ 非法经营罪的堵截条款既可在一定程度上弥补列举式立法的不周延性，也可以赋予法官根据形势变迁原则行使自由裁量权，使刑事法网更趋严密。而且，堵截条款的模糊性并不与罪刑法定原则所要求的明确性截然对立。因为刑法的明确性不是绝对的，模糊性的刑法规范在人们合理预期的范围内也是可以存在的。④
当然，也必须承认，堵截性条款存在的不确定性，会给执法、守法、司法带来困难，为法官滥用自由裁量权预留空间，为公权力恣意侵犯公民自由权利提供机会，从而降低民众对法律的信仰度。为此，必须对非法经营罪之堵截条款以罪刑法定原则为标尺进行严格界定，既要在可能的语义范围内来理解所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，同时解释适用的结论也必须符合国民的一般预测可能。⑤
二、非法经营罪堵截条款之应然解读
基于罪刑法定原则考量，对于非法经营罪所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应从以下方面予以解读：
(一)关于“非法经营”的界定
所谓“经营”，从语义上讲是指“筹划并管理(企业等)”。“经营”有广义和狭义之分。狭义的“经营”仅限于企业的经营，而且是与生产相对应的一个名词，具体是指企业的生产活动以外的供销活动。而广义的“经营”则包括技术活动(生产、制造、加工)、商业活动(购买、销售、交换)、财务活动(筹集和利用资本)、安全活动(保护财产和人员)、会计活动(清理财产、资产负债表、成本、统计等等)、管理活动(计划、组织、指挥、协调、控制)六个方面。甚至有人认为，人类的一切活动都是经营活动，只要是有目的的、有意识的活动，就是经营活动，即经过筹划(含决策、计划)、控制、组织、实施等经营职能，使其达到期望目标(目的)的活动就是经营活动。那么，非法经营罪所谓“经营”究竟如何理解？从非法经营罪的立法初衷来看，该罪的设置旨在维护正常的市场管理制度，尤其是专营专卖制度、经营许可制度，保障市场交易正常、有序地运行，因此，非法经营罪之所谓“经营”只能从狭义上来理解，它是一种企业的营销活动。而从解释学角度说，将个人的营销活动纳入“经营”范畴，并不违反国民的一般预测可能，也符合《刑法》第225条当然适用于自然人主体之规定。但是，不能据此将企业或个人的一切市场活动都认定为“经营”行为，并将非法经营罪视作破坏市场经济秩序犯罪的兜底罪名。
所谓“非法”，揭示了经营行为的不合法性。关于“非法”的判断，则需要结合《刑法》第225条为非法经营罪所设定的前提条件“违反国家规定”来把握。根据《刑法》第96条的规定，所谓“违反国家规定”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就此而论，国务院各部委所制定部门规章、地方性法规、地方规章则非判断此处所谓“非法”之依据。违反部门规章、地方性法规、地方规章的非法经营行为不能构成非法经营罪。
(二)关于“其他非法经营行为”的界定
这里的“其他”并非毫无疑义的表述，而是对“非法经营行为”的堵截性限定。“非法经营行为”是体现非法经营罪所调节对象的特征与性质的核心字眼，更是体现着非法经营罪自身的独特性，⑥ 应当成为理解此处所谓“其他非法经营行为”的钥匙。通过法条本身的明示或暗示来把握“其他”的内涵和外延，这也是运用堵截构成要件应当遵循的规则。通常认为，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类规则”，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。⑦ 具体到非法经营罪而言，“其他非法经营行为”的内涵和外延也应通过法条本身的明示或暗示特别是已明确列举的非法经营行为来揭示。
而《刑法》第225条明确列举的非法经营行为包括：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。仔细分析上述三种行为方式可知，侵犯国家特许经营管理制度是其共性特征。由此，也应本着“只含同类规则”从侵犯国家特许经营制度的角度出发，以与《刑法》第225条前三项非法经营行为具有相当性之精神来理解“其他非法经营行为”的含义。易言之，其他经营行为即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，甚至因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。⑧
(三)关于“严重扰乱市场秩序”的界定
“扰乱市场秩序”揭示了非法经营罪所保护的法益。由于各种各样的非法经营行为是通过侵犯国家的特许经营制度来扰乱市场秩序的，而市场秩序主要包括市场准入秩序、市场交易和竞争秩序、市场退出秩序以及市场管理秩序等，因此，非法经营罪所扰乱的市场秩序主要是其中的市场准入秩序。
所谓“严重”则为非法经营罪与非罪行为的区分划定了界限。这就意味着对于非法经营行为而言，即便在一定程度上扰乱了市场准入秩序，只要没有达到“严重”程度，就不能以非法经营罪论处的。至于“严重”的内涵，则需要结合经营数额的大小、行为的频次、后果的轻重、影响的程度等因素综合认定。非法经营数额较大，或者多次非法经营，或曾因非法经营活动受到过行政处罚又非法经营，或者非法经营造成严重后果、导致恶劣影响等等，均可被认定为“严重扰乱市场秩序”。
三、非法经营罪堵截条款的实然审视
在司法实践中，非法经营罪的堵截条款不仅被司法解释频繁援引，更是司法机关应对新型市场失范行为首选的法律武器。对此，有必要以罪刑法定原则为标尺，根据非法经营罪堵截条款的应然理解予以审视。
(一)关于相关司法解释的实然审视
目前，最高司法机关通过单独或者联合发布司法解释的形式，已将非法买卖外汇，非法出版，非法经营电信业务，非法传销或变相传销，生产、销售添加“瘦肉精”的饲料，非法经营食盐业务，哄抬物价、牟取暴利行为，擅自从事互联网上网经营业务，擅自发行、销售彩票等诸多行为解释为非法经营罪之所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应当说，大部分解释符合上述对于非法经营罪堵截条款的应然理解。不过，也有部分司法解释存在有违非法经营罪堵截条款的语义、超出国民的一般预测可能之现象。
例如，最高人民法院于2001年发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》将非法传销或变相传销行为纳入非法经营罪即属此列。根据国务院《禁止传销条例》，所谓传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益，扰乱市场经济秩序，影响社会稳定的行为。传销在本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局，即以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱他人加入，获利主要来源于“下线”所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提供。它根本不是“经营”，即便是“非法经营”也算不上。因为根本不存在“合法经营”之可能，也就无所谓“非法经营”了。⑨ 究其实质，传销并没有侵犯国家的特许经营制度。上述批复将非法传销或变相传销行为以非法经营罪论处，显然有悖于其堵截条款的应有之义，与罪刑法定原则不符。
(二)关于特定个案的实然审视
面对实践中不断涌现的新型个案，在法无明文规定的情况下，司法机关往往也会动辄求诸非法经营罪之堵截条款。最近发生的两起非法经营案件便引发各界的广泛关注。2010年南京的董杰、陈珠夫妇非法经营案，谢朝平非法经营案。在前一案件中，一审法院将非法使用网游外挂代人练级牟利的行为认定为非法经营，显然值得商榷。所谓游戏外挂，是破坏游戏中的原始人物平衡性，利用相关脚本运行，通过修改或增加游戏原本数据设置，影响游戏正常运营和发展的非正常附带程序。诚然，非法使用网游外挂行为有一定社会危害性，但却不能适用非法经营罪之堵截条款，并将之认定为所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为非法使用网游外挂行为根本与侵犯国家特许经营管理制度无涉。而后一案件中，当地公安机关竟将作家的写作认定为“非法经营”，更显荒诞不经，个中的恣意性一览无余。
其实，无论是最高司法机关在援引非法经营罪的堵截条款时，还是地方司法机关在办理特定非法经营个案时，均应以罪刑法定原则为标尺来界定非法经营罪的堵截条款，并具体遵循以下规则：一是须为违反国家规定的经营行为；二是行为须侵犯国家的特许经营制度，且与《刑法》第225条前三项行为具有相当性；三是行为严重扰乱市场准入秩序，达到必须动用刑罚才能有效制裁的程度。

注释：
① 黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第172—173页。
② 徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年第6期。
③ 肖征、蒋凌申：《非法经营罪堵漏条款的合理认定》，载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2009年第4期。
④ 杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期。
⑤ 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第21页。
⑥ 肖征、蒋凌申：《非法经营罪堵漏条款的合理认定》，载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2009年第4期。
⑦ 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358页。
⑧ 马松建：《解读非法经营罪之堵截条款》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。
⑨ 潘星丞：《传销犯罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。^

【作者简介】阴建峰，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士；万育，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士生，河南省南阳市中级人民法院法官。
【文章来源】《中国检察官：经典案例版》2011年第2（下）期