最高法院比较研究——以中、日最高法院的功能为视角

【出处】《社会科学研究》2003年第6期
【摘要】随着社会主义市场经济的进一步发展，司法权力正从国家政治生活的边缘走向中心，社会正从传统社会走向法治社会。而最高法院位于司法权力的中心，其在法治社会理应扮演极为重要的角色。本文通过对中日最高法院功能的比较研究，揭示了两者之间存在的诸多差异，并对其成因作了初步分析，进而对我国最高法院在法治社会的功能提出了自己的意见。
【关键词】最高法院；违宪立法审查权；规则制定权
【写作年份】2003年


【正文】

　　随着中国社会的发展与改组、经济体制的改革，中国社会正从传统社会走向法治社会，司法权力相应也正从政治社会的边缘走向中心，最高法院理应在法治社会中扮演重要角色。作者拟对中、日最高法院功能展开比较研究，以期抛砖引玉。

　　一、最高法院的审判功能

　　日本最高法院具有作为一般上告审的最高法院和作为违宪立法审查机关的最高法院的双重性质。审理上告审案件是日本司法现代化以来最高审判机关的固有功能，在这一点上，最高法院与战前的大审院没有什么两样。根据日本宪法和法院法的规定，最高法院作为审判机关是法律审的终审法院。最高法院审判权的行使对象是涉及具体案件或争讼的一切法律上争讼（日本法院法第3条）的上告或诉讼法中规定的特别抗告（日本法院法第7条）。不过，对上告理由，日本刑事诉讼法（第405条）和新旧民事诉讼法（旧第394条，新第312条、318条）（注：日本于平成10年（1999年） 1月1日开始施行新民事诉讼法。）都作了同样的限定。其主要两点是：（1）违反宪法；（2）违反判例。然而，尽管有这样的限定，但最高法院每年处理的上告案件仍然很多。例如，平成9年（1997年，以下类推）、平成10年的情况分别如下：民事、行政案件上告案件受理件数为4749件、4229件，已决件数为3062件、3040件，未决件数为1687件、1189件；刑事上告案件受理件数为2702件、2863件，已决件数为2129件、2131件，未决件数为578件、732件。（注：上述统计数字均来源于日本最高法院事务总局编《司法统计年报》。）面对如许数量的案件，如果完全由最高法院法官来处理，无疑是一件非常困难的事情，因而在日本的司法实务中就形成了调查官判案（注：日本法院法第57条规定：“最高法院、各高等法院及地方法院得设置法院调查官”。就最高法院调查官而言，可以说是模仿美国1awclerk制度的结果。不过，实际上这也是在最高法院人员减少（最高法院法官的人数为旧宪法下大审院法官的1/3），要处理的上诉案件越来越多的情况下一种不得已的制度安排。最高法院调查官在案件处理的准备阶段承担相当程度实质性的重要业务，从其实际发挥的作用来看，其对最高法院的判决构成有着重要的影响，以至有人挖苦说最高法院的裁判是“调查官裁判”。）这一受人诟病的现象。

　　日本最高法院的违宪立法审查权规定在日本国宪法第81条中：“最高法院是拥有决定一切法律、法令、规则或处分是否符合宪法权限的终审法院。”这是战前的大审院所没有的新功能。战后，日本受美国法的影响，其新设的最高法院拥有违宪立法查审权，它裁判一切法律上的争讼（法院法第3条），并被赋予维护人权的违宪审查功能。这就与德意志型的宪法裁判制度不同。以奥地利宪法（1929年修订）为首的德意志型宪法裁判制度是以德意志式的法治主义为基础，其审查权限属宪法法院。而日本与美国类似，不仅最高法院作为终审法院拥有违宪审查权，而且，也不排除下级法院行使违宪审查权。不过，由于下级法院也能行使违宪审查权（结合具体案件的审理），因此会带来下级法院积极行使违宪立法审查权和违宪判决频繁出现的结果，所以，有人主张应废除下级法院的违宪审查权。但主流意见认为：废除下级法院的违宪审查权也许可以预防宪法解释的混乱、确保法的安定性以及满足宪法诉讼的迅速和效率化的要求，但是，第一，剥夺下级法院的违宪立法审查权，会使下级法院的法官丧失最需要的人权感，而成为一个单纯的工匠式的裁判，有负其作为人权维护者的使命；第二，如果不经过下级审的审判，而仅由最高法院对宪法问题进行审理、判断，那么，由于拥有最高法院法官人事权的半永久性的内阁政权的存在，判决会始终有利于现政权一方。[1]

　　日本最高法院拥有违宪审查权，因而日本一般国民期待最高法院能通过行使违宪审查权，发挥“宪法守护人”和“人权保护最后屏障”的作用。但是，由于日本最高法院一贯采取司法消极主义的立场，在最高法院所作的为数极少的违宪判决中，能享有此誉的恐怕只有宣布众议院议员分配定数规定违宪这一判决。而且在与各种基本人权和宪法第9条（放弃战争条款）有关的宪法诉讼中，虽然下级审法院结合具体案件作出了很多宣布法令违宪的判决，但最后全被最高法院推翻。日本最高法院的这种做法既令大多数国民失望，也为日本众多法学者和实务家所批评。

　　依宪法和法院组织法的规定，我国最高法院是最高审判机关，具有审判功能。但与日本不同，我国最高法院不是法律审的上告审法院。根据我国《人民法院组织法》第32条的规定，最高人民法院负责审理下列案件：（1）法律、法令规定由它管辖和它认为应当由自己审理的第一审案件；（2）对高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件；（3）最高人民检察院按照审判监督程序提起的抗诉案件。此外，还规定最高人民法院有权提审地方各级人民法院确有错误的判决、裁定。通过上述立法的规定，我们可以看出，我国的最高法院既是初审法院，也是上诉审法院，并且不区分事实审和法律审。不过，我国最高法院从建立到目前为止，作为初审法院而直接受理的案件微乎其微，除了两起刑事案件外（注：在我国历史上，由最高人民法院直接受理的这两起刑事案件分别是：1956年对最高人民检察院提起公诉的日本侵华战争犯罪案件的45名被告的审判；1980年到1981年对最高人民检察院提起公诉的林彪、江青反革命集团案的10名被告的审判。见《正义的审判》，人民法院出版社，1990年。），民事和行政案件尚未涉及，而提审的案件也非常有限。而且对当事人不服高级法院和专门法院的判决提起的上诉以及最高人民检察院提起的抗诉案件没有规定限制条件，但我国最高法院每年受理的案件数量与日本基本相当。据最高法院公布的数据，最高人民法院每年受理并审结大约4500件二审、再审以及死刑复核案件。[2]之所以这样，是因为日本实行三审制，虽然对上告案件有条件限制，但能向最高法院提起上告的案件也多，而我国实行二审终审，很多案件很难到达最高法院。

　　与日本不同，我国不仅最高法院不拥有违宪审查权，而且至今仍没有建立违宪审查权制度。在依法治国，建设社会主义法治国家的今天，如何保证宪法的切实实施已提到议事日程。法治要求一切法律都不得违背宪法，不得侵犯宪法所保障的权利与自由。因此，一切法律都必须接受违宪审查。没有违宪审查，就没有法治、宪政。违宪审查的对象，不仅是可能与宪法相抵触的法律，而且应该包括可能违宪的政治行为和政策。没有具体的机构来对宪法的实施进行监督，对政府和领导人的违宪行为进行审查，法治与宪政就是一句空话，宪法就是一纸空文。因此，政治体制改革应把建立违宪审查机构列为优先目标之一。作为建议，笔者认为，可以考虑借鉴由最高法院保有最终违宪审查权。

　　二、最高法院的司法立法（规则制定）功能

　　日本现行宪法确立了最高法院的规则制定权（日本国宪法第77条），这一权限虽然可以理解为司法行政权的一部分，但是，从实质上看，它是宪法本身明示赋予司法部门的一种委任立法，在某种意义上是法的一种，是国会唯一立法主义的例外[3]。该规则制定权的确立，完全是受美国法的影响，其宗旨在于确保宪法规定的司法权的自主性，排除国会和内阁干涉。与此同时，也是为了尊重裁判程序的技术专业性和便于裁判程序的有效运行。另外，为了防止最高法院对规则制定权的垄断，保障法院（法官）的独立，宪法又规定可以把规则制定权委任给下级法院（宪法第77条），由各法院的法官会议负责执行。

　　日本的学术界还就法院规则制定权的性质展开了争论，争论点在于如何说明这种规则和法律之间的关系。对此存在三种不同的学说。

　　第一说是法律优位说。该说认为：在法律和规则矛盾的场合，在矛盾的限度内，规则的效力被否定。其根据在于，作为国家最高权力机关、国家唯一的立法机关的国会制定的法律，在宪法之下当然具有最强的形式效力。

　　第二说是规则优位说。与第一说相反，该说认为：在法律和规则矛盾的场合，在矛盾的限度内，法律失去效力。其根据在于，如果宪法第77条第1款所定的事项可以由法律自由规定，而且法律处于优位，那么该条确立的法院规则制定权就失去了意义。

　　第三说是平等说。该说认为法律和规则在其形式效力上是平等的，因此，两者矛盾的时候，一般适用“后法优于前法”的原则，不管是法律还是规则，以后成立的为优。[4]

　　日本法院规则形式上分为规则和规程两种，规则主要涉及与诉讼当事人及其他与一般国民有关的事项或重要的事项；而规程则涉及比较轻微的与事务处理有关的事项。[5]

　　在法律上，我国不存在最高法院的规则制定权。但我国最高法院却拥有司法解释权。最高人民法院作为最高审判机关，除行使审判职权外，还有权对审判过程中如何具体适用法律、法令等问题，进行解释。最高人民法院的司法解释是有权解释，属法律渊源之一，对下级法院具有约束力。司法解释有两种表现形式，其一是最高法院就审判实践中所遇到的法律适用问题所作的指示性解释，这种解释通常表现为对基层法院或中级法院、高级法院的个别请示的批复；其二是最高法院针对某一部法律的具体适用而作的集中解释。

　　最高人民法院的司法解释在我国法律渊源中占有十分重要的地位。在中国审判实践中，由于立法技术比较粗糙，法律条文的内容不甚明确，加之法官总体水平不高，审判人员适用法律往往遇到新情况新问题，而立法机关承担着繁重的立法任务，无暇顾及并且也不甚了解这些问题，这样，对法律适用进行有权解释的任务通常是以最高法院司法解释的形式来完成。但是，司法解释权不以程序化的立法方式来制订，显然是在行使立法权，而立法权应由人民及其代表机构行使。如何解决此一困境，还需要研究。

　　三、最高法院的司法行政功能

　　在设置日本最高法院的过程中，围绕司法行政权的归属问题在各种势力之间曾发生过激烈的争斗，作为最后的结果，司法行政权从内阁（行政部门）转移到最高法院，最高法院作为最高司法行政机关被赋予了广泛的权限。就这一点而言，它与日本明治宪法下司法行政权被掌握在作为行政官厅的司法省手中的旧大审院相比，有着质和量的差别。日本现行宪法虽然没有对赋予最高法院这种新的司法行政权限作出直接而严密的明文规定，不过宪法关于最高法院拥有下级法院法官指名权的规定（与此相关，作为法官的身份保障，日本宪法第78条禁止行政机关对法官做出惩戒处分）和最高法院拥有关于法院内部纪律及司法事务处理规则制定权的规定，无疑是以最高法院保有广泛的司法行政权限为前提的重要的例示性规定。日本法院法第8条规定最高法院除了裁判权之外还拥有“本法规定以外的，其它法律规定的权限”这种抽象的规定，也暗示着存在广泛的多种多样属于司法行政作用的事项。

　　就现实而言，一般认为日本最高法院的司法行政事项有以下几项：第一，关于下级审法官的人事行政事务，即下级法官的指名权。这是最高法院司法行政权中最为重要的事项；第二，关于法院的组织构成等运营管理方面的事项；第三，关于厅舍等法院各种物质设施管理方面的事项；第四，关于会计、预算、报酬等财务管理事项。不过，应该注意，在具体、实质性地行使司法行政权时，日本最高法院事务总局所发挥的作用是极为重要的。尤其是人事行政，最高法院事务总局可以通过其事务总局和人事局，以各种非正式的方法、手段，对下级审法官的思想意识、地位和行动施以微妙的影响。当然，就司法行政监督权而言，虽然它是最高法院监督下级法院及其职员的权限，但“该权限的的行使不得影响或限制法官的裁判权”为法律所明文规定（法院法第81条）。那么，日本最高法院司法行政权的运行状况究竟如何呢？一般认为在战后长期的保守政权下，司法行政只在理论上是司法部门独自的主体性权限，而实际上根本不可能独立，在某种意义上，并不存在孟德斯鸠在《论法的精神》中论述的司法权。（注：孟德斯鸠在其论著《论法的精神》中认为：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。”第二种权力可以简称为行政权力，第三种权力可以简称为司法权力。为了保障公民的政治自由，必须实行严格的三权分立。）也就是说在日本现行的政治体制下，司法权很难避免行政权和一定的政治意识形态的影响。并且由于现实中的司法行政权的优位，司法行政权的运作已严重影响到下级法官的审判独立。作为对最高法院司法行政权运行状况评价的结论性意见，主要有以下两点：

　　第一，由于战后长期一贯的保守政权（自民党）的统治，导致政治权力无限制的扩大、僵硬，行政权力处于过剩状态。由于内阁握有最高法院法官的人事任命权，结果，原本保持相对独立的司法府现在也面临结构性的、威胁其根底的事态。其形式上表现为对法官的政治中立性、法官的思想、良心的自由、裁判的公平、政治团体的加入等问题的争论，但实质上不外乎是前述长期保守政权扶植、培养政治势力的结果。政党掌握立法府和行政府的权力，是日本宪法规定的议会内阁制的当然归结。不过，这种议会内阁制是以政权交替的可能性为不可缺少的前提条件，这也是日本宪法规定的法则。问题是日本宪法规定的这一法则长期以来一直没有实现。所以，最高法院不能不表现出追随政治的姿态。因而，在下级法官的任命和再任方面，一再出现类似昭和四四年六月三日最高法院拒绝任期届满的广岛地方法院判事长谷川茂治再任的案件。（注：在该案中，长谷川判事因不愿调动而被最高法院拒绝再任。针对最高法院以“再任期内不存在调动保障”为理由而采取的具体人事行政措施，长谷川判事向最高法院院长提出了该措施违反“法的精神”为内容的意见书，从正面对最高法院的人事行政提出了抗议。作为对该案的评论，一般认为，虽然日本宪法规定下级审法官的任期为10年的宗旨在于防止与身份保障必然相伴的法官的主观自私和保守僵化，同时，可以借决定法官任期届满后是否予以再任的机会来排除不胜任者。不过，在这种场合，如以有关法官的思想倾向和行动与最高法院单方姿意的司法行政意向不一致为理由而拒绝其再任的做法则是明显错误的。拒绝长谷川判事的再任如果完全是出于最高法院独立的自由裁量，那在形式上也是合法的。但问题是最高法院在行使上述再任人事的自由裁量权时，受到了行政当局的影响，违背了宪法和法院法的宗旨。）在日本，权力的滥用也印证了200年前孟德斯鸠提出的警告，即，“永恒的经验告诉我们，拥有权力者都容易滥用权力，直到他发现界限为止”。进入90年代后，虽出现政权交替的迹象，但前景如何还不明朗。

　　第二，日本法官虽自诩为“宪法的守护人”，“人权堡垒”的成员，但如果其任用、调动、升职是在上述令人担忧的最高法院的司法行政，特别是人事行政状况下进行的，那么，它不仅影响到日本国民对法院的信赖、法院本身的威信以及日本司法制度的状况，而且还会给日本民主政治的维持和发展带来严重的问题。例如，以法官的“政治中立性”为名，实际上要求法官没有思想；以判决“公正”为名，实际上鼓励对政府（行政权）暗暗倾斜和屈从；以违宪审查权的行使要慎重为名，实际上企图虚置宪法第81条，抑制法官对法令作出违宪判断，那么能够“秉其良心独立行使其职权，只受宪法及法律约束”的理想法官的身影就会从法庭中消失。日本宪法所期待的法官应是忠实于宪法的法官，换言之，他必须对基于宪法价值原理（民主、和平和人权）的，以宪法为顶点的现行法律体系下的法的保障倾注最大的诚意、见识和努力。假如法官始终只是个没有思想的法技术操作人员，那么他充其量也只是一部判决制造机器。

　　当今日本，最高法院的司法行政改革已提到议事日程。其措施之一就是要实行法曹（法律工作者，主要指律师和法官）一元制度。如上所述，在日本司法权内部，法官的独立性遭到破坏，下级法官经常要看最高法院的脸色行事。忠实于日本国宪法、不顺从最高法院的法官，往往会受到不公正的待遇，可能被分配到偏远地区的法院或者在升职、薪水方面比别的法官差。同时，这种官僚司法体制使得司法机构成为一个保守、封闭的系统，不利于实现司法公开和司法公正。为了克服官僚司法体制的弊端，日本律师界提出了法曹一元制度，即从有10年以上律师等各种法律实务经验的专家中，经过律师协会和市民的推荐，任命为法官。目前，日本这项改革没有形成制度，但已经在一些地方开始实践。

　　日本最高法院的司法行政权是以日本国宪法关于最高法院拥有下级法院法官指名权和最高法院拥有关于法院内部纪律及司法事务处理规则制定权的规定为基础的，而我国宪法和法院组织法没有类似的规定，因此，我国最高法院不存在类似日本最高法院的行政权限。但是，在我国也存在与日本类似问题。主要表现在最高法院对下级法院就审判问题请示的批示、回复权上。由于拥有这种抽象的权限，使最高法院在某些情况下，享有对下级法院的命令权，这就可能引发一系列的问题。

　　四、最高法院的司法政策形成功能

　　所谓司法的政策形成功能，是指法院在公共政策形成过程中所发挥的作用。司法的政策形成功能这一概念是政治学上的概念，它与法律学上使用的司法的法创造（法形成、准立法）功能存在一定的联系。现代社会，随着分权和制衡理论影响的日益深入，司法权对行政权的制约成为宪政体制的主要结构性特点，而这一特点也就决定了司法权在公共政策形成过程中的角色转换，即从过去政策实施保障者这一单一角色，到现在合理政策的保障者、不合理政策的终结者以及政策形成的参与者这样一种多元角色。尤其是在当今社会，随着与环境污染有关的公害诉讼、消费者诉讼等现代型诉讼的大量出现，法院的这种公共政策形成功能日益突出。

　　在日本，司法政策形成功能被认为是法院的整体功能。因此，要探讨日本最高法院的司法政策形成功能必须结合下级法院来进行。作为法院整体上的司法政策形成功能，其主要表现在以下几个方面：首先，在政策形成过程中，法院的判决作为一个整体发挥着作用；其次，不仅最高法院形成一般规则的判例，而且，在下级法院中进行的起诉、法庭辩论等一系列程序过程本身的展开，事实上也对以立法、行政和舆论为首的整个政策形成过程以很大的影响。最后，即使案件以和解告终，但主张新的人权、提起宪法诉讼、在公开的法庭上展开辩论本身，也对政策形成过程有很大的影响。就日本最高法院而言，这种政策形成功能，不仅见之于其所作出的违宪判决，也见之于其所作出的合宪判决和规避宪法判断的判决。尽管日本最高法院对宪法判断采取了极为消极的态度。但为了完整地理解以宪法诉讼为首的现代型诉讼不断出现的意义以及司法的新功能，一般认为应以上述那种广阔的视野来把握法院的司法政策形成功能。问题是，司法现实发挥的政策形成功能是否是制度上的正统功能。关于这一点，日本的实务家坚持认为判例的法创造功能不过是判决对第三者的事实上的效力，至于政策形成功能，只是政治学、社会学层面上的问题，从而全面否认司法的法创造、政策形成功能的制度正统性，避免从正面在法律学的层面上来讨论这一问题。的确，在日本当事人主义的诉讼程序下，司法的固有功能是正确地认定事实，根据实定法来解决当事人之间的围绕权利义务的具体纠纷。因此，如果不能充分地发挥司法这种固有功能，以损害裁判同一性的方式来扩大司法的功能是其制度所不允许的。也就是说，由于司法权性质的作用，在司法的法创造和政策形成功能上存在一定的界限。不过，更有力的主张是：在日本现行的下级法院和最高法院都享有违宪审查权的制度下，司法的政策形成功能无论如何也不能说完全是非正统的。这种主张认为，在现实的司法过程中，法适用作用和法创造作用，纠纷解决功能和政策形成功能有大幅度的重叠，两者之间的区别是相对的、变动的；特别是在最高法院判例变更频繁，违反最高法院判例的下级审判决不断出现的宪法诉讼中，根据这种区别来讨论哪一个判决是正确的，在很多场合下是毫无意义的。这种主张还认为，在讨论裁判的法创造、政策形成功能的正统性问题时，必须采取灵活的现实的立场，要把那种认为法和政治区别、司法应采取非政治的中立立场这种僵化的遵法主义观念作为批判考察的对象；法院在制度框架内，不仅要充分发挥其固有的法适用、纠纷解决功能，而且还要发挥与其固有功能并存的，附属性的法创造、政策形成功能。

　　与日本相比，我国最高法院的公共政策形成功能更显微弱。与日本不同，我国不仅最高法院不拥有违宪审查权，而且至今仍没有建立违宪审查权制度。而拥有违宪审查权，把宪法作为裁判的根据，就具体的案件作出违宪、合宪的判决，无疑是最高法院参与政策形成功能的重要方式。前一段时间几起与宪法教育权有关的诉讼之所以引起争议，就是因为在我国现行法律体系下宪法诉讼还缺乏制度性支持，这是我国最高法院公共政策形成功能微弱的主要原因。但是，在现代法治社会中，随着现代型诉讼的大量出现，新的人权（例如隐私权、教育权等）不断主张，最高法院不能墨守成规，不能不在一定程度上参与公共政策的形成过程。




【作者简介】
左卫民，四川大学法学院教授。汪三毛，单位为四川大学法学院。


【注释】
[1][日]吉田善明.最高法院的法构造和问题状况[M].载法学讲座增刊.日本评论社，1977.216.
[2]季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会的变迁[M].北京大学出版社，2002.48.
[3][日]和田英夫.最高法院论[M].载法学讲座增刊.日本评论社，1971.80.
[4][5][日]浦部法穗.最高法院[M].载法学讲座增刊.日本评论社，1977.253，217.
[6][日]田中成明.司法的政策形成和最高法院的作用[M].载法学讲座增刊.日本评论社，1988.21-23.