我国刑事政策的演进及其立法影响

【出处】《人民检察》2011年第5（上）期
【摘要】刑事政策的演进意味着国家在刑罚权运用、罪刑关系配置上一直在适时进行选择，而这种选择的结果必然影响着刑事立法和刑事司法。新中国成立以来，随着社会形势的变迁，刑事政策亦审时而变，经历了由“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相结合”再到“宽严相济刑事政策”的演进历程；相应地，刑法也经历了从无到有、从简到繁、不断修正完善的过程。刑事政策与刑法互动关系的实践证明，刑事政策的理性化有助于刑法立法的理性化，立法因时制宜回应政策的变化也有助于刑事政策的作用得到充分而理性的发挥。
【关键词】刑事政策；刑事立法；修正；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　“在国家治理过程中，犯罪问题或者社会稳定问题从来就是摆在第一位的，而刑事政策是人类社会用来解决犯罪问题的智慧结晶。”[1]所谓刑事政策，是国家和社会应对犯罪、治理犯罪的方略和措施，包括立法、司法及行政等各方面的对策。[2]刑事政策与刑事立法的关系，在本质上反映的是党和国家的领导与刑事立法的关系。[3]现代国家中，政党的领导，一般是通过如下途径实现：把党的政策、方针转化为国家的政策，国家政策再经立法程序转化为国家的法律。通常认为，“政策是法律的依据，法律是政策的具体化”。在此意义上，刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑事立法有着直接的指导意义。新中国成立60多年来，随着社会形势的变迁，刑事政策亦审时而变，经历了由“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相结合”再到“宽严相济刑事政策”的演进历程，其间还一度强调过“严打”。刑事政策的演进，本身意味着国家通过刑罚权的运用在配置罪与罚的问题上一直在做选择，而这种选择的结果必然影响刑事立法和刑事司法。可以说，我国刑事政策的演进史，既伴随着刑法立法的完善进程，也是治国理念与方略不断演进的历史。

　　一、镇压与宽大相结合——建国初期的单行刑法

　　建国初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，因而也是刑法的根本任务。但是，1949年2月中共中央宣布废除国民党的“六法全书”后，刑事立法活动并没有立即开展，国家的法制处于空白状态，新民主主义革命时期政策替代法律的做法迅速成为弥补立法滞后的司法原则。而脱胎于革命根据地法制建设经验的“镇压与宽大相结合”政策，由于凝结了共产党区别对待、分化瓦解的对敌斗争智慧，适应镇反和肃反的需要，因此，成为这一时期最基本的刑事政策。而同时期制定的《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等个别单行刑事法律，也都贯彻了镇压与宽大相结合的刑事政策，立法粗放而灵活，充分体现了“刑法的刑事政策化”。

　　一方面，《惩治反革命条例》规定对罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子，必须予以镇压；另一方面，规定对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子，予以宽大处理。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951年2月20日）中指出：“这个条例是根据镇压与宽大相结合，即‘首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖’的政策而制定的，对于各种反革命的首要分子，对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子，是采取从重处理的原则；对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”[4]

　　《惩治贪污条例》的许多条文具有很大的伸缩性，即对于少数罪行严重、情节恶劣、抗拒运动死不悔改以及“三反”、“五反”运动后再犯贪污、盗窃罪行的分子，从重或加重惩治，可判处徒刑甚至死刑；对于坦白认罪、交赃、立功或者情节轻微的偶犯等，则或判处劳役、管制，或判处罚金，或仅予以行政处分，实行教育改造。彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》（1952年4月18日）中指出，“为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员（除一小部分罪大恶极者外）从宽的原则。”“对于死刑、无期徒刑和有期徒刑，均得酌情予以缓刑。缓刑主要是适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。”“在处理违法工商户时，不仅要对过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严，普通商业从宽、投机商业从严。”[5]

　　二、惩办与宽大相结合——1979年刑法典

　　随着社会主义改造基本完成，社会主义制度初步建成，新生的人民政权已经得到巩固。1956年中共八大召开，大会指出：国内主要矛盾不再是阶级矛盾，而是人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾，全国人民的主要任务是集中力量发展社会生产力，实现国家工业化，逐步满足人民日益增长的物质和文化需要。那么，在已经变化的社会形势下，还言必称“镇压”就不太合乎时宜，不利于团结一切力量进行社会主义事业建设，应当加以调整，制定出适合社会形势发展的新的刑事政策。另外，正如有学者提出，三大改造基本完成后，反革命分子以外的其他犯罪分子成为刑事政策调整的重要对象，以反革命敌对分子为主要适用对象的“镇压与宽大相结合”的政策在一定程度上不能满足同犯罪作斗争的需要，与“惩办与宽大相结合”相比，其提法及内涵在新的历史条件下不够科学、合理和可行。[6]1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所作的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处置……这个政策已经收到了巨大的成效……在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争……这一斗争必须严格地遵守法制，并且应当根据目前的新情况，进一步实行宽大政策。”[7]这是首次正式提出“惩办与宽大相结合”的政策名称，并明确适用于包括反革命犯罪在内的所有的各种类型的犯罪，标志着镇压与宽大相结合的政策向惩办与宽大相结合的刑事政策的正式转化。有学者评价这个变化是“一个从政治斗争策略到刑事政策的转变过程”。[8]惩办与宽大相结合的政策内容也在八大会议上被概括为“首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。”至此，在政治上和理论上，惩办与宽大相结合的政策作为我国的基本刑事政策的地位已经得到确立；在实践上，明确提出了两个要求：一是惩办与宽大必须兼顾，不可偏废；二是惩办与宽大都必须有必要的限度，即宽有边，严有度。[9]但是，该政策在形成以后20多年内没能发挥很好的作用，原因是众所周知的“以阶级斗争为纲”的思想和法律虚无主义甚嚣尘上，政治运动一浪接一浪，其中包括最严重的十年“文革”，刑法立法一再耽延。直到1979年刑法典制定时，惩办与宽大相结合的政策才终于被写进了刑法，这标志着“刑事政策法律化”的首次实现。

　　1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》第一条规定：“中华人民共和国刑法……依照惩办与宽大相结合的政策……制定。”整部刑法在犯罪成立、共同犯罪处罚、犯罪形态的认定以及刑种设置、量刑、自首、立功等各部分主要内容中，都贯彻了惩办与宽大相结合的刑事政策，使这一政策具体化、条文化。例如，关于犯罪成立，强调必须以行为所具有的社会危害性为本质内容，总则规定了“但书”，将“情节显著轻微危害不大的”排除出“犯罪圈”，在主观方面区分故意与过失，规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。在分则所规定的具体犯罪的成立条件上，一般都有一定的“情节”要求。在“共同犯罪”一节，规定主犯从重处罚，从犯、胁从犯应当从宽处罚。又如，关于未成年人犯罪从宽处理，规定“已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”、“犯罪的时候不满十八岁的人，不适用死刑”。再如，在刑罚的种类上，我国刑法中独创性地规定了对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关管束和群众监督改造的管制刑（第三十三条至第三十六条）；对于一些罪该处死，但不是必须立即执行的犯罪分子，规定了判处死刑缓期两年执行的“死缓制度”（第四十三条）。该刑法典总共规定了129个罪名，[10]犯罪圈是比较小的，而且较好地贯彻了“少杀慎杀”的死刑政策，保留的死罪规模较小，分则中死刑条文15条，涉及罪名28种，而且总则明确规定死刑一律由最高人民法院判决或核准。1979年刑法是在惩办与宽大相结合的刑事政策指导下制定的，符合了刑法的谦抑性要求，体现了刑法的宽容精神。

　　三、“严打”——骤然剧增的单行刑法、附属刑法及1997年刑法典修订

　　1978年十一届三中全会后，我国开始实行改革开放，经济、政治、文化各个领域逐渐发生重大变化，伴随而来的是，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济的犯罪亦日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。面对这种情势，我们党适时提出了整顿社会治安和依法从重从快的方针，我国刑事政策随之再作重大调整，惩办与宽大相结合政策中“惩办”的一面被突出强调，“严打”成为刑事政策的主基调，标志就是1983年8月25日中共中央作出的《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》。[11]据此，“严打”斗争正式开始。与此同时，全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，对1979年刑法和刑事诉讼法的有关规定作了补充和修改，用法律的形式肯定了从重从快惩处犯罪的方针，使“严打”政策具有了法律依据，并且体现“严打”精神的单行刑法和附属刑法规范陆续出台。上世纪八十年代至九十年代先后颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》以及《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，等等。立法上对经济犯罪和危害社会治安的犯罪奉行从严的方针，死刑的适用范围持续扩大，涉及的条文和罪名不断增多。据统计，自1981年至1995年，我国最高立法机关制定的25件单行刑法中，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑之适用的就有18件，由于这些规定，使我国刑事立法中可处死刑的犯罪由原来1979年刑法典规定的28种猛增到70余种。[12]

　　1982年始，最高立法机关提出修改刑法典的建议，并着手修订准备工作，经过十几年的努力，最终于1997年审议通过了新刑法。新刑法废止了类推制度，明文规定了罪刑法定原则，在贯彻刑事法治原则和保障人权方面有显著的进步。但是，由于刑法修订是在“严打”背景下进行的，仍然具有较重的“严打”色彩：例如，删除了关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定；又如，死刑罪名多达68个，约占全部罪名总数的16％，特别是对经济犯罪挂死刑，以及规定绝对死刑的法定刑（第一百二十一条、第二百三十九条、第二百四十条、第三百一十七条、第三百八十三条、第三百八十六条），实为世界各国立法中之少见；由于死刑多，刑罚整体阶位必然提高，所有的罪都挂徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。同时，与西方国家罚金适用率高不同，罚金仍作为附加刑，适用的罪种不多，只有23个，约占该法典全部罪种的17.7％。再如，将不受追诉时效的限制由有关机关采取强制措施后提前到立案或应立案时，“实际上等于取消了追诉时效制度”。[13]总而言之，“严打”政策本身蕴含着强烈的犯罪化和重刑化观念，依此政策制定的刑事法律必然体现犯罪化和重刑化倾向。

　　四、宽严相济——《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》

　　2004年12月22日的中央政法工作会议提出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果”。2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议，提及宽严相济的刑事政策，并明确将其视为我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。2006年10月11日通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出，“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”至此，宽严相济的刑事政策正式确立。

　　宽严相济刑事政策的提出在理论界和司法实务界都引起了积极的反响。为贯彻实施宽严相济刑事政策，最高人民检察院和最高人民法院先后制定了相应的指导意见。从文本上看，“两高”对该政策的定位不同，前者定位为“重要的刑事司法政策”，后者定位为“基本刑事政策”，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。但是，随着认识的逐渐深入，绝大多数学者肯定该政策的价值蕴涵，并认同其为基本刑事政策的地位。而且，从2009年《刑法修正案（七）》和2011年2月《刑法修正案（八）》的相继出台，宽严相济刑事政策对刑事立法的指导作用已经毫无疑问地表现出来了。

　　《刑法修正案（七）》打破了过去刑法修正案仅注重扩大犯罪圈以及提高法定刑的从严从重之立法惯例，开始注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，从而较好地贯彻了宽严相济的基本刑事政策：“严”的一面，包括严厉刑罚和严密法网，即提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，扩大了受贿罪的主体范围，新增了十余种事关改善民生和人民群众切身利益的罪名，如出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，等等。“宽”的一面，首先，将原来的偷税罪更为合理地表述为逃税罪，并为其设置了出罪制度，规定经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了逃税罪的犯罪圈，在维护国家税收利益的同时又对逃税行为的犯罪化进行了合理的限制；其次，对绑架罪增加了一档从轻的法定刑量刑档次，使得绑架罪的罪刑单位重中有轻、严中有宽，更加适应司法实践复杂的案件情形的处理需要。[14]

　　与《刑法修正案（七）》相比较而言，《刑法修正案（八）》则更加全面深入地贯彻了宽严相济刑事政策。它的出台本身就是为了满足中央关于深化司法体制改革和工作机制改革意见中对“进一步落实宽严相济的刑事政策”的要求；换言之，《刑法修正案（八）》就是在宽严相济刑事政策的指导下为使刑法更好地适应当前促进构建和谐社会的需要而拟定的。宽严相济刑事政策对《刑法修正案（八）》的指导也具体分为“宽”和“严”两个方面。

　　“宽”的一面，主要体现在：

　　第一，取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。[15]根据现阶段经济社会发展的实际，本次刑法修改取消了13个罪名的死刑，占死刑罪名总数的19.1％。虽然社会上对这一削减存在争议，但是不容置疑的是，随着社会文明进步，国家若仍然依赖死刑惩治犯罪已经不符合人道主义的要求。适当削减死刑罪名则有利于促进社会治理机制的健全，有利于保障公民人权，此举意义非凡。

　　第二，完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定，包括五个方面：1．对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯。2．对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。3．已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。4．对已满七十五周岁的人，不适用死刑（但以特别残忍手段致人死亡的除外）。5．对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。

　　第三，完善假释制度。考虑到《刑法修正案（八）》规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处“死缓”时人民法院可以决定对其限制减刑，对这部分人，在给予严厉惩罚的同时，经必要的审批程序，也要给予出路，以促使他们接受改造，认罪服法，通过教育改造成为新人，从而实现刑罚目的，《刑法修正案（八）》第十六条规定，在其实际服刑一定年限后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为犯罪分子没有再犯罪的危险，对其假释后能够进行有效监管的，可以假释。

　　第四，明确缓刑适用条件。为使缓刑制度更具可操作性，规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，判断犯罪分子没有再犯罪的危险，并对其缓刑后能够进行有效监督的，可以宣告缓刑。同时，对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。

　　第五，完善管制刑及缓刑、假释的执行方式，明确将社区矫正纳入刑法。为改变实践中管制犯、缓刑犯、假释犯的考察形同虚设的状况，完善监督，规定对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。社区矫正带来了传统刑罚观念的转变，丰富了非监禁刑执行的内容，发挥了教育改造罪犯的积极作用，促进了服刑人员的再社会化，对于构建和谐社会意义重大。

　　第六，进一步落实坦白从宽的刑事政策，规定对虽不具有自首情节，但能够如实供述自己罪行的犯罪分子，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。笔者认为，“坦白从宽”是符合我国国情的弥补沉默权缺陷比较理想的配套措施之一，旨在引导、鼓励真正有罪的犯罪嫌疑人、被告人如实陈述案情，对于准确、及时地查明案件事实具有积极作用。

　　“严”的一面体现为严密法网与严厉打击严重刑事犯罪并举：

　　第一，修改“死缓”二年期满减刑的规定。针对实践中“死缓犯”实际服刑期限较短，一些罪行严重的犯罪分子难以真正得到惩戒和改造，所以，将1997年刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”这样通过立法延长“死缓”实际执行期限，既有利于严惩严重犯罪，又缩小了与死刑立即执行的差距，使刑罚结构更合理。

　　第二，适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期。根据1997年刑法规定，数罪并罚刑期总和最高不能超过二十年，而实践中部分犯罪分子罪行较多，总和刑期较高，判处二十年徒刑，难以体现罪刑相适应的刑法原则，应当适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。据此，对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在三十五年以上的，将其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。

　　第三，扩大累犯的范围，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。《刑法修正案（八）》规定对实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，也都以累犯论处。

　　第四，完善黑社会性质组织犯罪的规定，加大惩处力度。《刑法修正案（八）》将全国人大常委会法律解释的内容全部吸收，对黑社会性质组织的特征在法律上作出明确规定；同时，增加规定财产刑，对这类犯罪除处以自由刑外，可以并处罚金、没收财产。并且对黑社会性质组织经常从事的犯罪进行完善，如降低敲诈勒索罪的入罪门槛，完善法定刑；增补强迫交易罪的犯罪行为，加大惩处力度；完善寻衅滋事罪的规定，从严惩处首要分子。

　　第五，加强对民生的保护，修改强迫劳动罪，协助组织卖淫罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售假药罪和重大环境污染事故罪，加大惩处力度；增加醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，拒不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。

　　在1997年刑法典颁行以来的历次刑法修正中，乃至在整个中国历史上，《刑法修正案（八）》第一次削减死刑罪名，仅此一项就足以证明刑法立法对宽和的刑事政策精神理念的积极贯彻，也证明了宽严相济刑事政策对当前刑法立法的指引、导向作用。

　　五、刑事政策指导刑法完善之若干启示

　　立足于新中国60余年来刑事政策与刑法动态关系的分析，可以得出以下结论：

　　（一）刑事政策的科学合理有利于立法的理性化

　　刑事政策指导对刑事立法的动态影响体现在是否需要立法、如何立法，以及如何修改完善立法等。统治者治理国家，往往先有政策，政策一般先于法而存在。采取什么样的管理体制、需不需要立法，需要什么样的法律，取决于执政党（集团）政策的导向。“政策充分反映了政党的意志，法反映了国家的意志，政党通过执政地位会最大限度地将自己的意志上升为国家意志。所以，法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化。”[16]德国古典刑法学派重要代表费尔巴哈认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法国家的智慧’。”良好的刑事政策对提高刑事立法质量具有直接的指导作用。“严打”刑事政策偏重于“惩办”，没有区分犯罪的原因，也未看到刑罚的有限性，过分强调犯罪化和重刑化，虽然在短时期内能起到遏制犯罪增长的作用，但是，这种偏激的政策导向使得同时期的刑事立法也侧重于打击，偏离了刑法应有的谦抑性，不利于保障人权。与之相较，中庸理性观下的宽严相济刑事政策更加科学合理，更加强调尊重法治、保障人权、化解矛盾、构建和谐社会的价值取向，依其指导的《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》也相应地更加理性化，更有利于实现罪刑均衡，能够更好地促进法律效果和政治效果的统一。因此，只有在科学的刑事政策指导下，刑法立法才能真正符合治理犯罪的需要，达到控制犯罪的目标，实现保护社会和保障人权的并举。

　　（二）刑事政策是刑事法治的“灵魂”，“灵魂”不应“出窍”

　　基本刑事政策是刑事法治的“灵魂”，刑法是刑事政策的具体化、条文化。刑事政策的演进必然会对刑事立法产生直接的影响，甚至指导立法的修改、完善，但是，政策不能取代法律，“灵魂”不应“出窍”。在任何一个法治国家里，刑事政策不是“无边无际”的，刑事政策在追求刑罚的社会效果的同时，不能侵犯公民个人的自由与权利，也要遵守罪刑法定等刑法的基本原则，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（李斯特语）。在我国，无论是在民主革命时期，还是在新中国建立后的若干年里，刑事政策都曾经代替刑法，起过刑法的作用。历史留给我们的，不只有特定条件下政策主导带来的积极功劳，更有政策依赖的惨痛教训以及对法治的渴望。“刑事政策与刑法关系应有正确定位：就刑事政策是刑法立法指针而言，刑事政策应优位于刑法；二者有各自发挥作用的界域，应各就各位，互不替代；刑事政策与刑法应相互制约，协调发展；相互推动，共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系。刑法（主要通过其基本原则）对刑事政策的制约主要涉及刑事政策的制定和实施，这是法治的要求，是权利保障的要求；刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和法律变革上，这是时代发展的要求，也是社会防卫的要求。而无论如何，倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则，是已为现代法治国家的刑事司法实践所证实的理性选择。”[17]无怪乎最高人民法院在对自己出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》进行解读时强调，“处理好政策与法律的关系，必须在依法的基础上，最大限度地发挥好政策的指导作用。”[18]

　　（三）立法要因时制宜，积极回应政策的变化

　　刑法具有规范性和稳定性，刑法立法也具有滞后性，这正是刑事政策发挥指导作用的价值空间。司法实践中常常可能遇到这样的难题，即由于观念、条件或其他因素的限制，抑或是社会的快速发展，对一些内容法律没有规定或规定得不完善之处，就非常需要刑事政策来弥补法律的缺陷，并推动刑法的改革和发展。因为没有具体的法律和制度承载和体现，刑事政策或者“越俎代庖”，突破法治发挥作用，或者只会是一个空洞式的宣言，一个常识性的口号，从而难以发挥预期的作用。我们正处在法治初创阶段，且社会呈现快速发展的特点，尤其是经济生活领域剧速变迁，诸多新情况新现象为立法者始料未及，法律滞后是常态，法律的修改也就更显频繁。刚刚出台的法律很快就成为被改革、修订的对象。1997年刑法典修订之后，第二年最高立法机关马上又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，以后陆续出台了七个刑法修正案和一些立法解释。而这些刑法修订的内容越来越庞杂，几乎已经超出了修正案所能承载的能力范围。可以大胆预测，在“严打”历史背景下制定的1997年刑法典在不久的将来可能需要一次全面的修改，毕竟它已难以满足构建社会主义和谐社会的需要，也不能适应现今宽严相济刑事政策的要求。而年初刚刚通过的《刑法修正案（八）》的修改量几乎是前几次修正案的总和，且首次对刑法总则进行修改，也许就是刑法“大修”的铺垫和前兆。毕竟，社会的飞速发展导致法律需求旺盛，由此也将催逼法律供给的扩容；而要确保供给的是良法，因时因地择机修改法律就是非常必要的。




【作者简介】
卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师，北京市海淀区人民检察院副检察长；刘春花，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。


【注释】
[1]卢建平：《我国的刑事政策研究》，载《人民检察》2009年第11期。
[2]参见[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第3页。关于刑事政策的概念，存在广义、狭义和最狭义的理解之分。最狭义的刑事政策是指对犯罪人以及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施；狭义的刑事政策是指除了对犯罪进行制裁性反应的各种原则之外，还包括犯罪预防的方针和策略等（本文采此说）；最广义的刑事政策是指国家有关犯罪的所有对策，包括各种社会政策在内。参见黎宏：《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期。
[3]参见李学斌、薛静：《论我国刑事政策与刑法的关系》，载《青海社会科学》1992年第2期。
[4][5]中共中央文献编辑委员会：《彭真文选（1941—1990）》，人民出版社1991年版，第211页，第232—235页。
[6]参见高铭暄、彭凤莲：《新中国基本刑事政策的演进》，载卢建平主编：《刑事政策评论》2006年第1卷，中国方正出版社2007年版，第5页。
[7]中共中央文献编辑委员会：《刘少奇选集（下）》，人民出版社1985年版，第254页。
[8]参见陈兴良：《刑事法治视野中的刑事政策》，载陈兴良主编：《中国刑事政策的检讨》，中国检察出版社2004年版，第120页。
[9]见前引[5]，第6页。
[10]参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第52页。
[11]1983年8月25日，中共中央发出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》指出：严厉打击刑事犯罪活动，是政治领域中一场严重的敌我斗争。为迅速扭转社会治安的不正常状况，中共中央决定，以三年为期，组织一次、两次、三次战役，按照依法“从重从快，一网打尽”的精神，对刑事犯罪分子予以坚决打击。
[12]参见赵秉志著：《刑法改革探索》，法律出版社2006年版，第16—17页。
[13]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第54页。
[14]参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第16页。
[15]具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
[16]黄伟明：《刑事政策与刑事立法关系的动态分析》，载《法学论坛》2003年第3期。
[17]卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，载《法学论坛》2007年第3期。
[18]最高人民法院解读《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，http：／／wenku．baidu．com／view／7994allffc4ffe473368abfa．html。