再论庭审中设置独立量刑程序的可行性

【出处】《法学杂志》2010年第3期
【关键词】庭审；独立量刑程序；可行性
【写作年份】2010年


【正文】

　　人民法院的刑事审判活动一般由定罪阶段与量刑阶段构成。这两个阶段的关系是，定罪阶段是量刑阶段的前提与基础，量刑阶段是定罪阶段的必然结果与归宿。从司法的角度看，定罪不准，量刑定错，但定罪准确，量刑也不必然正确。由于，量刑是人民法院刑事审判活动的一个独立阶段，因此，其存在也具有重要意义。目前，诉讼法学界关于是否在庭审中增设独立的量刑程序争论颇大，各地司法实践也各有不同模式的试点。该问题的提出肇始于检察机关最初探索的量刑建议制度，后又根据中央司法体制改革方案的要求，量刑也被要求纳入庭审程序。所以，对此问题研究不仅具有理论研究价值，而且也具有实践指导价值。

　　一、学界之争

　　目前诉讼法学界有两种观点，一种观点认为：“为确保量刑程序的公正性，量刑程序必需从现行审判制度中独立出来”。其理由主要是：法院的量刑依据与定罪依据有着明显的差异，在缺乏诉权制约的情况下，量刑裁决存在着滥用自由裁量权的可能性。只有将量刑与定罪在程序上分离开来，使其具有基本的诉讼形态，公诉权才可以从单纯的定罪请求权发展出量刑建议权的内涵，被告人的量刑辩护才可以成为独立的辩护形态，被害人的量刑参与权才可以得到充分的保证，那种以量刑控制为中心的证据规则也可以得到建立。[1]持这种观点的学者还认为，构建相对独立的量刑程序是具有可行性的。首先，它并不违背现行法律的规定；其次，它与相关制度并不冲突；最后，它与在特定情况下将量刑事实和定罪事实合并调查并不矛盾。[2]来自最高人民检察院的专家则进一步指出：“当前量刑未纳入法庭审理和辩论的范围，这不利于在量刑问题上充分贯彻辩论原则，不利于保证法院准确量刑。建议借鉴国外的做法，设立专门的量刑程序或者在庭审中设立专门的量刑辩论阶段，由检察机关提出量刑建议，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对此进行辩论。”[3]也有学者提出：对重大疑难案件的量刑，应当在定罪以后作为专门的庭审阶段进行开庭审理，实行定罪与量刑分离，其理由是“量刑专业化、专门化的必然要求，量刑的证明标准、考察的范围与定罪有很大区别，不宜混为一谈。”[4]

　　另一种观点认为：“现阶段不宜在庭审中设置独立的量刑程序，比较可行的是将法庭辩论分为定罪辩论与量刑辩论两个阶段。”其主要理由是：这比较符合庭审改革的需要，具体而言，一是司法效率原则所决定的；二是司法实践的现状和传统的量刑模式所决定的。当前我国处于刑事犯罪的的高发期，刑事犯罪的数量日益上升，使得刑事司法系统面临的压力也越来越大。[5]

　　根据《中国法律年鉴》2002年至2007年的统计数据表明，全国检察机关刑事案件起诉件数和起诉人数分别是：2002年为583755件/854870人；2003年为560978件/819216人；2004年为612790件/897974人；2005年为654871件/981009人；2006年为670727件/1029052人；2007年为711114件/1113319人，明显地呈现出逐年递增的趋势，每年递增的案件数与人数均接近10万件/人。2002年至2007年全国法院刑事案件一审和二审收案数与结案数分别是：2002年为一审收案数631348件/结案数628549件；二审收案数90237件/结案数89440件；2003年为一审收案数632605件/结案数634953件；二审收案数97579件/结案数96797件；2004年为一审收案数647541件/结案数644248件；二审收案数95803件/结案数96204件；2005年为一审收案数684897件/结案数683997件；二审收案数97573件/结案数96776件；2006年为一审收案数702445件/结案数701379件；二审收案数94176件/结案数94092件；2007年为一审收案数724112件/结案数720666件；二审收案数91511件/结案数92364件。面对，每年如此快速剧增的刑事案件审判量，如果每年都将一审、二审的刑事案件（不包括再审案件）的开庭审理程序分成定罪程序和量刑程序，其结果必然是要增加大量的诉讼成本，而我国的国力根本不堪负担，各级人民法院也不堪负担，势必使独立量刑程序难以有效运转。国家财政对司法投入严重不足，许多基层法院经费极为紧张。如2002年全国法院经费约176亿元，当年，国家财政收入为18，904亿元，法院经费仅占国家财政收入的0.93%。各地情况也大体如此。再譬如，2006年，郑州市财政收入为202.39亿元，法院经费为1.87亿元，法院经费仅占财政收入的0.92%。如果以居民人均司法经费为标准，司法经费保障最充裕的是北京，居民人均司法经费为548.70元。司法经费最紧张的是安徽，居民人均司法经费仅70.14元，安徽仅为北京的八分之一略强。[6]所以，我们在进行程序改革或设计时，不能不考虑司法成本的问题。可以说，我国许多司法问题归根结底都是与司法经费配置的可行性密不可分的。基于节约司法成本的考虑，许多法院也就千方百计对审判程序进行简化，以致于最终导致冤假错案或程序不公也就不难理解了。

　　二、实践范例之评述

　　量刑建议是指公诉人在出庭支持公诉中代表人民检察院提出建议，要求人民法院对被告人处以某一特定刑罚，对刑种、刑期等方面提出具体要求。随着我国程序公正观念日益深入人心，司法程序问题的社会关注度日益提高，特别是进入21世纪以来方兴未艾的司法改革也多是司法程序问题为切入点，追求司法公正的目标成为司法改革的核心价值追求，检察机关开展并试行量刑建议制度就是在这一司法改革的大背景下提出的。

　　量刑建议制度的最初试行，现在来讲是一无成文法根据，二无司法解释依据，三无所谓“红头文件”的政策依靠，我们完全可以说它是一种自生自发的量刑程序改革的实践举措。据笔者目前掌握的文献资料看，从1999年4月北京市东城区人民检察院在全国率先实行量刑建议制度以来，到2005年7月最高人民检察院正式下发了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重大热点内容，在理论界和实务界的积极推动下，正以强大的生命力植根于中国法治文化的土壤里，并越来越呈现出蓬勃的生机和活力。

　　范例一：2002年山东省枣庄市检察院在全国较早开展了量刑建议的尝试，检察机关在积极与当地法院沟通的基础上试行量刑建议，将法庭辩论分为定罪、量刑两个阶段进行，控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、基准刑、量刑情节等进行充分答辩。检察官将法庭辩论分成定罪、量刑两个阶段进行，使量刑答辩从法庭辩论中独立出来，控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、基准刑、量刑情节以及宣告刑进行充分的答辩，法官居中裁判。出庭检察官必须准确分析把握案情，根据所指控犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，按照被告人犯罪的法定情节和酌定情节，在公诉意见书上向合议庭提出具体的量刑建议，并由公诉人根据庭审情况适当调整量刑建议。[7]

　　范例二：安徽省合肥市检察院建立量刑建议论法说理程序，在与法院协商一致的基础上，庭审中明确引入量刑建议答辩说理程序，即将法庭辩论分为定罪和量刑两个阶段进行，控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、基准刑、量刑情节以及宣告刑进行充分论辩，以确定合理的量刑界限；另一方面，公诉人据此也可以反驳辩护方理由不充分的量刑观点，变量刑的暗箱操作为公开透明，使刑事审判做到定罪与量刑均公开，增进被告人对所判刑罚的理解和服从，减少因误解而提起的上诉，降低诉讼成本。[8]

　　两地检察院试行的量刑建议程序，都是将传统的法庭辩论分成定罪和量刑两个阶段，使量刑答辩从法庭辩论中独立出来，控辩双方对被告人应适用的量刑幅度、基准刑、量刑情节以及宣告刑展开充分辩论，一方面有助于法官准确量刑，体现了公开公正的审判原则，另一方面也有助于使被告人认罪悔罪，试行的结果是上诉率、抗诉率都大幅度下降，简易程序审理的案件当庭宣判的超过一半以上，大大化解了社会矛盾。[9]

　　我国自从在审判领域引进英美对抗式诉讼制度的一些要素以来，庭审中控辩双方的对抗程度大大增强，审判公开也有了可靠的程序保障。但是，传统的对抗仅限于就被告人有罪无罪、罪轻罪重进行辩解，而对于刑事审判的量刑权，则一直被视为人民法院的专项权力，具体个案中的量刑权也被作为法官的自由裁量权而排斥在庭审活动之外。在这种权力配置下，审判公开仅仅局限于案件庭审的定罪活动，合议庭对具体量刑的评议、决定过程则被视为法院的“秘密”而缺乏透明度，这种量刑程序公正上的瑕疵使得一部分当事人只有通过上诉、申诉等方式请求变更量刑。而实行量刑答辩，实际上是将刑事审判的量刑权一分为三，公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权，这种建立在分权基础上的量刑制度，因为程序上透明度的增加从而有可能促进量刑的公正性。不可否认，刑事案件的量刑是一个非常带有技术性的复杂过程，其间由于法律提供了较大的幅度空间，国家必须赋予法官更大的自由裁量权。然而，这种完全由法官独占量刑权的情况，使得法官可以在法律规定的量刑幅度内任意决定刑期，法官既可以在法定的底线刑期量刑，也可以在法定最高刑期量刑，其间的差距可达数年。这种量刑浮动由于没有超出法律的规定而带有很强的任意性，即使不合理，法官也无须背负任何法律责任。一般认为，如此仅靠法官的经验与良知量刑，很容易为司法腐败提供滋生的空间，暗箱操作下的量刑自由裁量权也很容易演变为个别法官用来交易的资本。

　　其实，量刑作为整个刑事诉讼活动的组成部分，同定罪过程一样，由控辩审多方（含被害人）共同参与是国际通行的一项诉讼原则。实行量刑答辩制度，把量刑答辩作为必经程序直接引入庭审活动，使刑事审判做到定罪与量刑“双公开”， 进而使刑事审判的程序价值内涵由定罪的程序正义扩展到量刑的程序正义。这样不仅有助于被告人对法院判刑的理解和服从，减少被告人因为误读原审量刑而提起的上诉，从而提高审判效率，降低诉讼成本的支出；而且，这种量刑答辩因为有了庭上对抗式的辩论，增强审判中“判”的透明度，无形中加大了对法官量刑裁量权的监督，有助于法官准确把握好量刑尺度，从而有效避免量刑不公、量刑腐败现象，确保量刑的公正性。在笔者看来，量刑答辩作为法庭辩论阶段中控辩双方相对突出地就各种法定或酌定从重、加重、从轻与减轻、免除刑事责任的情节及其证据、法律依据，再集中展开辩论，各述己见。它由于更加完善了控辩对抗、法官居中裁判的审判功能，不失为一次实现审判全程公开、推进司法进步的有益尝试，同时，在一定程度上也是对我国刑事司法长期以来存在的“重定罪，轻量刑”习惯的扭转，更可以减少“人情案”、“关系案”的作用空间。

　　三、将法庭辩论分为定罪和量刑两个阶段的可行性分析

　　笔者认为，就目前我国的刑事司法现状，现阶段在庭审中设置独立的量刑程序条件还不太成熟，比较可行的是将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个相对独立的阶段。具体理由如下：

　　首先，司法效率的价值追求。在当今社会犯罪日益增多，刑事司法系统面临的压力越来越大的情况下，要实现刑事诉讼目的、控制犯罪、保障人权、维护法律秩序、保护社会安全，在客观上就需要国家投入大量的人力、物力、财力等诉讼成本。在司法资源有限、甚至稀缺的具体国情背景下，如何才能以较小的诉讼成本的投入，最大限度地实现刑事诉讼目的，获取较大的诉讼效益，这正是诉讼效率所应关注的问题。在最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第2条规定中“加强审判公开工作是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的迫切需要。司法公正应当是？看得见的公正‘，司法高效应当是？能感受的高效’，司法权威应当是‘被认同的权威’。”诉讼效率是法律制度的生命之所在。面对案件负担的增长，美国学者认为：“数量本身缺乏政策意义，但数量可能对一个法院体系的有效运作带来复杂的影响。案件负担的增长促使联邦法院的结构和行为都发生了变化。即表现为：法官更多、工作更努力、压缩满席再审法庭的法官、法律助手的兴起、口头辩论的压缩、法律助手起草给法官的法律意见书缩短、简易判决增多、和解率提高等等。”而且，“正如我们将看到的，并不是所有在不牺牲正义的情况下联邦法院更高运作的良好建议都被付诸实施了。”[10]在宏观层面上，诉讼耗费与诉讼收益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值，而且，“效率较之公正更具有人类性”，因为“人类的一切行动都有其内在的经济逻辑。”[11]

　　其次，司法实践的现状决定。不同于英美法系国家的刑事审判实践，它们只有很少的刑事案件采用陪审团机制进行审理，而我国绝大多数的刑事案件都是采用普通审判程序进行开庭审理的，简易程序的适用案件范围也很小，这也就是我国近些年来一直强调的要适当扩大简易程序适用范围，推行诉讼和解机制的适用，以最大限度地做到“案结事了”，减轻审判压力，应对“诉讼爆炸”对司法服务的最大需求。在本文第一部分所列举的两组数据清晰地表明，如果我们立法者或理论研究者不顾法院每年面临的日趋增多的案件数量，且要在司法经费严重短缺不足的情形下按照审限规定加以审结的窘境，而且还要建议法院在审判时分设定罪与量刑两个独立程序进行，则必然增加大量的司法成本，更何况有些地方的法院法官人数严重短缺，势必会加剧法官的审判工作压力，影响案件审判的质量。所以拿英美法系国家的独立量刑程序来对照我国的司法现状是不妥的，也是缺乏说服力的。更何况在英美法系国家没有陪审团的情形下，案件中的定罪与量刑问题全部由法官进行的。[12]我们也还没有实证数据证明我国的法官在法庭审理程序中是不关注量刑这个基本问题的，而会拒绝控辩双方就量刑情节展开举证、质证，或是说阻碍了刑罚个别化的实现，而造成对当事人合法权益的侵害，已到了非要建立独立的量刑程序才能解决问题的地步。

　　再次，司法试点经验的证明。当前在开展量刑建议试点的法庭审理中，实际上并没有设置独立的量刑程序，没有开展量刑建议的法庭在庭审中对涉及量刑的事实和证据的调查、辩论中或多或少都有量刑的内容，但是也没有独立的量刑程序。从目前量刑建议试点较为成功的实例看，它们多数是在法庭辩论中设置独立的量刑辩论程序。一些搞试点的地方检察院的规定也很明确，如《宁波市北仑区人民法院刑事案件量刑答辩实施意见》第3条规定：“适用普通程序的公诉案件，量刑答辩设在法庭辩论阶段。控辩双方在对案件的事实、证据及定性辩论后，进入量刑答辩环节。”第4条又规定“控辩双方应根据案件的具体量刑情节，提出认为适宜的具体刑期或量刑幅度的建议或请求。一般应由控方先提出具体的量刑建议，然后由辩方针对上述建议进行答辩，并提出辩方认为合理的量刑请求。必要时可进行二轮答辩。”河南省高级法院为了进一步提高死刑二审案件庭审质量，促进裁判更加公开公正，出台了《关于在死刑二审案件开庭审理过程中实行“量刑辩论”的实施办法》，其中规定：“量刑辩论，一般在法庭辩论环节展开，由控方先提出具体的量刑建议，然后由辩方针对上述建议进行答辩，并提出辩方认为合理的量刑请求。附带民事诉讼原告人上诉并参加庭审的，其本人及代理人可以在控方提出量刑建议后，对量刑发表意见。法官就控方、辩方及附带民事诉讼原告方在量刑意见上存在的差异，组织三方在法庭上进行充分辩论，必要时可进行二轮答辩。”[13]由重庆市检察院、市高级法院、市司法局联合制订的《关于将量刑纳入法庭审理程序的若干意见》中规定：在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实。在法庭辩论过程中，可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。对被告人认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论；对被告人不认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。[14]

　　由上，我们可以看出，司法实践试点中采取的主要庭审方式是将法庭辩论分为定罪辩论与量刑辩论两个阶段进行。这种模式既可以不改变现行刑事审判程序，而且又可以突出对量刑问题的专门化与诉讼化进行，在满足检察机关的公诉权充分实现的同时，又最大限度地依法进行，否则，设置独立的量刑程序，量刑建议究竟是在量刑程序中由公诉人提出，还是在定罪程序的起始阶段在起诉书中一并提出为好，尽管定罪事实与量刑事实不完全相同，证明标准也不相同，但量刑的前提毕竟是要在定罪事实确定后才可以进行的，完全割裂两者的联系是不符合诉讼规律的。如果设想量刑建议在独立的量刑程序中由公诉人提出，那么在定罪事实发生重大变化的情形下，难道出庭支持公诉的检察官个人就可以完全代表检察院当庭提出新的量刑建议吗？如果出庭支持公诉的检察官不根据法庭调查的事实，也即变化了的新事实、新证据改变原先出庭前已确定的量刑建议的话，肯定是无的放失而没有针对性的错误建议。这也是有些地方检察院出现量刑建议偏差的症结所在。[15]这里，我们还要特别注意的是，如果在量刑程序中由公诉人提出量刑建议，又如何充分吸纳并反映被害人量刑的意见？刑事诉讼中的控方是包括刑事被害人的，不少情况下，刑事被害人还有权委托诉讼代理人出庭发表意见。刑事被害人在量刑程序中其诉讼目标是寻求最大限度地从重量刑，而这是与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语的。[16]

　　最后，职权主义为主导的庭审基本模式。我国在1996年对《刑事诉讼法》作了较大的修改，其中主要的修改内容就是在吸收当事人主义合理因素的基础上，将由法官“坐堂问案”改成了“坐堂听案”，即为学术界所说的由“纠问式”变成了“控辩式”，但庭审基本形态仍然是职权主义为主要特征，靠近大陆法系国家的庭审模式。当今，大陆法系国家多将庭审的定罪与量刑程序合二为一，而不像英美法系国家大多将庭审分为定罪与量刑两个独立程序进行，与此相适应也就存在两个独立的判决，一个是解决被告人罪责的定罪判决，一个是独立的对刑罚问题的判决。我国如果也引进英美法系国家的庭审模式，那么将会对我国现行的一套刑事庭审程序造成很大的冲击与颠覆，对此理论准备是不足的，实践基础也很差，可行性不大，故不是个很好的立法选择与建议。

　　四、结语、

　　笔者认为，我国的司法现状决定了将定罪与量刑分为完全独立的两个审判程序具有相当的难度，可行的方案是在法庭调查和法庭辩论阶段，先由公诉人对被告人的量刑提出建议，再由被告人和辩护人对该量刑建议进行辩论，还可以征求被害人及其代理人的意见，即将庭审分为定罪和量刑两个相对独立的阶段进行，还不宜在庭审只设置独立完全独立的量刑程序。这不仅使量刑的程序和方法实现公开和透明，而且使量刑的内容和标准可以预测和把握，增加量刑的控辩性和法院裁决的中立性。正如最高人民法院熊选国副院长所说：“如何在我国现有的司法体制和诉讼机制的框架内进一步推动量刑活动的规范化，以及如何在司法改革的近期目标和远期目标的指引下，构建健全、完善的量刑程序并选择恰当、合理的量刑方法，进一步促进量刑公开，仍将是我国理论和实践部门必须面对的一项长期而艰巨的任务。”[17]




【作者简介】
叶青（1963-），男，汉族，江苏无锡人，华东政法大学副校长、教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》载《中国法学》2009年第1期。陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
[2]参见陈卫东：《定罪与量刑程序分离之辩》，载《法制日报》2008年12月7日；李玉萍：《构建我国相对独立的量刑程序的思考》，载《人民司法应用》2009年第3期。李玉萍：《对抗制诉讼与量刑程序初探》，载顾永忠、苏凌主编《中国式对抗制庭审方式的理论与探索》，中国检察出版社2008年6月版，第268~271页。
[3]参见陈国庆、石献智：《刑诉法再修改涉及检察机关的几个问题》，载《人民检察》2004年第11期。
[4]参见王文华：《论我国量刑制度的改革——以美国联邦<量刑指南>为视角》，载《法学论坛》2008年第6期。
[5]参见李晓波：《检察官量刑建议写进判决》，载《法制日报》2006年6月16日，第3版。张国轩：《关于量刑建议存在的问题和研究现状》，2008年全国刑事诉讼法学研究会年会论文。
[6]参见陈永生：《司法经费与司法公正》，载《中外法学》2009年第3期。
[7]参见傅达林：《问题探讨：检察官量刑建议进判决让量刑走向透明》，载《工人日报》2006年7月3日。
[8]参见：《安徽省合肥市检察院试行量刑建议》，载《江淮晨报》2005年10月1日。
[9]参见孔繁平：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭宣判率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
[10]参见（美）理查德A波斯纳著，邓海平译：《联邦法院挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年6月版，第93页~第131页。
[11]参见胡锡庆主编：《诉讼法专论》，中国法制出版社2000年3月版，第243页；樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第201页。
[12]参见李玉萍：《对抗制诉讼与量刑程序初探》，载顾永忠、苏凌主编《中国式对抗制庭审方式的理论与探索》，中国检察出版社2008年6月版，第272页。
[13]参见邓红阳：《河南高院启动死刑量刑辩论》，载《北京青年报》2009年4月24日A19版。
[14]参见《重庆出台量刑纳入庭审程序意见》，载《检察日报》2009年8月5日。
[15]参见李飞、赵宁等：《量刑建议偏差问题调查与评析》，载《上海检察调研》2009年第6期。
[16]参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》载《中国法学》2009年第1期。
[17]参见熊选国：《实现规范化量刑 促进量刑公正》，载《人民法院报》2008年10月27日。