论辩论原则适用的事实范围（上）

【出处】《法学家》2005年第5期
【摘要】在现行民事诉讼辩论原则之改造已逐渐成为民事诉讼法学界的共识之条件下，必须对其适用的事实范围予以探讨。事实有主要事实、间接事实和辅助事实之分。关于主要事实和间接事实的区分标准以及二者是否均应适用于辩论原则的问题，理论上和实践中存在较多争论。鉴于主要事实和间接事实之区分的困难性、私权自治与程序公正观念的要求以及中国的实际情况，对主要事实与间接事实不必作严格区别而应统一适用于辩论原则
【关键词】辩论原则；主要事实；间接事实
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在大陆法系国家和地区民事诉讼法及其理论中，辩论原则又称为“辩论主义”，其基本含义是指，作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人予以提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。一般认为，这一原则的基本内容包括以下三个方面：（1）只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。换言之，作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不得随意改变和补充当事人的主张。（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，也即法院应当受当事人自认之事实的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。[1]由于此种意义上的辩论原则界定了当事人和法院在民事诉讼中的基本地位和作用，故有学者将其称为“约束性辩论原则”，而我国民事诉讼法中所规定的辩论原则由于仅仅是一种赋予当事人形式意义的空洞的“辩论权”的原则，其辩论的内容对于法院没有约束力，就当事人与法院在事实主张和证据提出问题上的角色定位与权利（权力）义务之分工而言并不具有基本的指导作用，因而可称之为“非约束性辩论原则”。这种“非约束性辩论原则”必须向“约束性辩论原则”转变，才能使诉讼程序的设计和运作符合民事诉讼的客观规律，才能实现程序公正之价值。[2]从近些年来的理论探讨和民事审判方式的改革实践来看，对我国民事诉讼法中的辩论原则予以改造，以加强当事人的程序保障、确立当事人在形成审理对象方面的主导地位并确保法院的中立性，实际上已逐渐成为理论界与司法实务部门的共识。故而有学者指出，“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”[3]换句话说，在我国，欲确立辩论原则的“基本原则”地位，必须将辩论主义的合理内涵引入辩论原则之中。[4]

　　既然我国现行辩论原则存在着重要缺陷而必须向约束性辩论原则转变，那么，法院在何种范围和程度上受当事人事实主张的约束呢？换言之，根据辩论原则，法院裁判所依据的事实，应当是当事人在辩论中所主张的事实，当事人未主张的事实，法院原则上不能将其作为判决的基础，由此所产生的问题是：在诉讼中是否所有的事实都要求应当由当事人提出和主张？法院对当事人未主张的事实是否均不得予以认定？当事人对各种事实的自认是否都具有拘束法院的效力？显然，这些问题不仅涉及到民事诉讼中的“事实”的分类和理解问题，而且更为重要的是，它将会对当事人与法院在诉讼中的角色、地位和权利义务之界定产生重要影响，并会因此而影响到诉讼结果。所以，在主张对我国民事诉讼辩论原则予以改造时，必须对这一原则所适用的事实范围予以探讨和界定。

　　二、民事诉讼中事实的分类

　　在大陆法系民事诉讼理论和实务中，诉讼中的事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实等几个层次。对于辩论原则适用的事实范围，有的主张其仅适用于本案的主要事实，有的则认为其不仅适用于主要事实，而且应同样适用于间接事实。故探讨辩论原则适用的事实范围时，首先有必要对民事诉讼中的“事实”的分类及其含义予以梳理。

　　（一）主要事实

　　所谓主要事实，又称为直接事实。对于主要事实的界定，理论上有两种不同的理解。

　　1、将主要事实等同于要件事实

　　这种观点对主要事实与要件事实不加区分，认为主要事实就是关于法规构成要件的事实，是指对于权利发生、变更或消灭之法律效果有直接作用的，并且是必要的事实。换言之，是指构成适用法律规范内容的要件事实，或者说法律条文中规定的要件事实。[5]例如，基于消费借贷契约而产生的返还请求权，关于借贷物已转移给借用人、双方具有返还的约定等事实就是请求权得以成立的主要事实。又例如，基于买卖合同而产生的付款请求权，关于标的物的所有权已转移给买受人、买受人负有付款义务等事实，就是该请求权得以成立的主要事实。再如，基于侵权行为而请求损害赔偿，关于被告实施了侵权行为、给原告造成损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系等事实，就是该侵权损害赔偿请求的主要事实。

　　主要事实大致可以分为以下几种情况：一是构成请求原因的法律要件的事实，例如，在依据买卖合同请求支付货款的诉讼中，关于付款的约定、标的物所有权已转移等事实。二是请求所不可缺少的附随要件的事实，例如条件的成就、期限的到来等事实。三是导致该请求不发生、变更或者消灭的抗辩事实，例如清偿、时效等事实。原则上，请求原因事实与原告利益有关，应由原告主张并证明；抗辩事实与被告利益有关，应由被告负责主张并证明。[6]

　　2、对主要事实与要件事实予以区别

　　即主张应当区分主要事实与要件事实，认为，如果要适用一定的法律规范，则成为该规定组成部分的要件必须作为事实而存在，这样的事实称为“要件事实”，常以“过失”等抽象的法律概念来表达。而法官适用法律意味着必须判断现实生活中发生的某一具体的事实是否合乎这种要件，或者说是否相当于要件事实。这种现实生活中的具体事实因为能够被用来确定要件事实是否存在，所以被称之为“主要事实”或“直接事实”。 也就是说，主要事实是指直接符合法律后果之发生、变更、消灭的规范要件的具体事实，即是指作为法规适用的直接原因的事实。在规范要件是以抽象的形式来陈述事项时，主要事实是能够对该抽象事项做出适当评价的具体事实，它的存在使该规范要件充足化（在规范要件以抽象的形式来陈述某事项是不存在时，主要事实是使该事项不存在的具体事实）。所有的要件都充足时，就能够发生法律后果。符合这些要件的具体事实就是主要事实，一般是以“何时、何地、与谁、什么理由、做了什么、怎样做的”的形式来陈述具体事实。[8]

　　将要件事实和主要事实这两个概念加以区别，是随着研究的发展而逐渐被认识的。这个意识转变的契机来自法律中的一般条款问题。例如不动产法规中所规定的“正当理由”就属于具有一般条款性质的要件，而能够作为正当事由的现实生活中的具体事实，如因为与父母同居、所以非常需要住房等事实却不能简单地等同于要件事实。这就使学者们认识到应该将两者加以区别，“正当事由”是要件事实，而现实生活中的具体事实则作为主要事实。[9]

　　对于要件事实与主要事实之间的关系，可以从两个方面予以考察：

　　（1）不需要对要件事实进行具体化的场合。例如，按照日本学者的解释，日本民法587条是关于基于消费借贷契约而产生的返还请求权的发生要件的规定。[10]根据这条规定，贷款返还请求权的发生要件与适用该要件所需要的具体事实（主要事实）可用如下例子予以说明：

　　法律所规定的要件：金钱的授受（当事人一方从对方接受金钱）与返还的约定（双方约定当事人一方向对方返还金钱）。

　　主要事实：1998年5月1日A在某地借给B现金100万元；约定B于1998年6月1日之前以年利率10％返还所借现金。

　　在上述情况下，对主要事实的陈述，常常可以用法规所列举的要件事实来予以代替，或者说，对于主要事实的陈述，往往可以简化为规范要件。

　　（2）需要对要件事实进行具体化的场合。例如，日本民法第1条第3款是对“禁止滥用权利”的规定，其要件是抽象的，对此可以从以下两个方面予以说明。

　　其一，抽象的要件事实必须具体化，因而能够使抽象的要件事实具体化的具体事实就成为主要事实（规范的具体化是法律解释的问题，由法院来负责进行）。以基于所有权的妨害排除请求的权利滥用的“宇奈月事件”为例，被告的温泉导水管对原告产生轻微的损害，而要拆除该导水管则要花费巨大的费用，这就是对权利滥用要件的具体化。被告必须提出对原告产生的损害程度和拆除导水管的费用的具体主张。而对原告的损害是否轻微、拆除费用是否巨大则是由法院来进行评价的（规范的适用）。在需要对要件事实更加具体化的场合，能够使该要件事实更加具体化的事实就是主要事实。

　　其二，在实际的诉讼中，原告都提出一定的事实群，以这些事实群为基础就能够认定权利滥用的主张。这些事实群中能够成为对权利滥用做出评价的直接根据的具体事实就是主要事实。[11]

　　（二）间接事实与辅助事实

　　间接事实是指借助于经验规则、理论原理能够推定主要事实存在与否的事实。例如，通过对当事人一方多次催促对方返还金钱的事实，可以推定对方接受过另一方当事人金钱这一主要事实。

　　在诉讼实践中，有时很难获得足够的证据来直接证明主要事实是否存在，很多情况下，需要通过证据证实一定的间接事实，再通过间接事实来推断主要事实。间接事实作为能够推定主要事实存在与否的事实，其存在方式比起主要事实来更为广泛。例如，在请求返还借款的诉讼中，被告辩称并未借款而且也不存在能够直接证明借款这一主要事实的证据时，在相当于原告诉称借款给被告的时期，被告的资金周转突然大有改善等事实就属于可能推定主要事实的间接事实，因为与被告当时并无其他渠道的资金来源等种种事实联系起来，从上述的事实可以在一定的程度上推定存在借款的事实。通过一定数量的有内在关联的间接事实来认定主要事实是审判实践中最常见的情况，也是使法官煞费苦心的地方。[12]

　　辅助事实，是指能够明确证据的证据能力和证据力的事实，或者说对证据能力和证据的可信性有影响的事实。例如，能证明该证人是否一贯撒谎或者证明证人是当事人的朋友、配偶等此类事实。

　　三、辩论原则适用的事实范围之争论

　　（一）辩论原则适用的事实范围之传统理论及其存在的问题

　　传统理论认为，辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实和辅助事实。换言之，当事人不主张间接事实和辅助事实时，法院也可以予以认定，而对于当事人没有主张的主要事实，法院则不能将其作为裁判的基础。之所以将辩论原则适用的事实范围界定为主要事实，而将间接事实和辅助事实排除在外，其主要理由源于对间接事实和辅助事实性质的分析与结论。因为，由间接事实推定主要事实，和由证据推定事实的机能是一样的，都应当受自由心证主义的支配，属于法官的内心确信即形成自由心证的问题，所以不应该适用辩论原则。[13]也就是说，在诉讼中，判断权利义务存在与否的事实是主要事实，而主要事实存在与否需要依靠证据予以证明或者运用间接事实予以推定，因而判断主要事实存在与否的间接事实，就处在与证据相同的位置。例如，证明对方接受过金钱的证据和曾经催促对方尽快返还金钱的间接事实，实质上具有相同的性质和作用。既然对于证据的评价是根据自由心证原则进行的，那么，对间接事实存在与否的判断也应当适用自由心证原则。法院无须等待当事人对间接事实加以主张，便可直接自由地予以认定。如果把间接事实也作为辩论原则的适用对象，在一定程度上就会成为对法官自由心证主义的限制。因此，传统理论主张，只有主要事实才是辩论原则的对象，间接事实不得作为辩论原则的对象。同理，既然间接事实与证据具有等质性，而不适用辩论原则，那么，辅助事实与证据也具有等质性，自然也不适用辩论原则。[14]

　　由于传统理论认为辩论原则只适用于主要事实，而不适用于间接事实，因此，对主要事实和间接事实合理地予以区分就显得特别重要。但主要事实与间接事实并不总是很容易区别的。特别是在传统理论之下，由于对要件事实和主要事实往往并不作明确的划分，而将“过失”、“正当事由”等事实看作既是要件事实，也是主要事实。在此情况下，对主要事实和间接事实的划分和界定，在实践中就会存在很大的问题。对于这一点，在日本，学者们常以其民法第709条的规定为例来加以说明。该条款是关于侵权行为的损害赔偿请求权的规定，即：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”[15]在认定侵权行为时，第709条规定的构成要件包括故意或过失等归责事由、权利侵害即违法性、损害的发生以及因果关系，这些要件为人们所熟悉。但问题是，由于“过失”或者“因果关系”这样的要件事实非常抽象，而且是法律规定的要件，所以在适用第709条时的主要事实是什么就常常成为问题。

　　例如，对于因交通事故而请求损害赔偿，作为主观方面的要件，要证明过失的存在，只能通过司机驾驶时未注意前方或醉酒驾驶等具体的事实。那么，行为人开车时东张西望、未注意前方的事实，或者哼小曲的事实，或者醉酒状态下驾车的事实等，是认定案件的主要事实呢、还是仅仅乃构成“过失”这一要件事实（主要事实）的间接事实呢？对于这些事实，以前常常被作为推断主要事实是否存在的间接事实，即把“过失”这一抽象概念作为主要事实，而将上述事实作为推定过失是否存在的间接事实。但这样一来，由于间接事实不适用辩论原则，法官具有从间接事实推定主要事实的自由，因而即使把当事人没有主张的事实作为判决的基础，也不构成对辩论原则的违反。而且，当事人即使提出了具体的事实，法院也可以不受这种主张的约束。据此，在原告主张的具体事实是被告未注视前方而引起了事故时，法院却可以认定事故是由于没好好修理汽车而造成的。然而，这种认定对被告可能会构成不意打击，因为，被告一直在针对不注视前方的主张进行防御，法院却突然以汽车的修理为由而判定其败诉。

　　但是，如果把开车时东张西望或哼小曲的事实、醉酒驾车的事实都作为主要事实的话，则一旦法官把当事人没有明确主张的事实作为判决的基础，就构成对辩论原则的违反，在此情况下，判决可以成为撤销的对象。

　　对于法律上所规定的“正当事由”，在界定主要事实和间接事实时可能会存在更为困难的问题。因为正当事由一般并不仅仅包括一件两件事实，而是很多事实的复合体，本质上具有非讼的特征。例如请求租房者让出房屋的诉讼，作为其根据的正当事由不仅包括如必须接年老的双亲来同住，而且还有对方当事人的具体情况和退出房产时支付的补偿费用等等事实。把这些事实全部综合起来才能最终认定是否存在正当事由。这样看来，与主要事实一般都比较限定的过失相比，什么是正当事由中的主要事实确实是很难确定的，对方当事人的抗辩防御也因此而多种多样。实践中，往往缺乏能够明确正当事由结构的理论指导，只能根据具体情况要求当事人必须主张可能是重要的事实。如果在重要或不重要的问题上，法院与当事人的认识发生分歧，则可以通过阐明来予以调整。[17]

　　可见，传统理论存在的问题在于：其一，由于将辩论原则的适用严格限定于主要事实，而主要事实与间接事实之间的界限有时又较为模糊，因而对主要事实和间接事实的不同划分和不同理解，将会影响辩论原则的适用效果。其二，如果坚持间接事实一概不适用辩论原则，法院不受当事人之主张的约束，则会给当事人特别是因此受到不利影响的一方当事人造成诉讼突袭。




【作者简介】
刘学在，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71页；[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。
[2]参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996第6期，第46页以下。
[3]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第72页。
[4]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第115页。
[5]张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第176页；[日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第187页。
[6]中村英郎：《民事诉讼理论の诸问题》，成文堂1978年版，第195页。
[7]前引[1]，谷口安平书，第119页。
[8]参见[日]栗田隆：《民事诉讼法讲义·审理的框架》，来源于//civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#3
[9]前引[1]，谷口安平书，第119页。
[10]《日本民法典》第587条规定：“消费借贷，因当事人一方约定以种类、质量及数量相同之物返还，并从相对人处受取金钱或其他物，而发生效力。”
[11]参见[日]栗田隆：《民事诉讼法讲义·审理的框架》，来源于//civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html#3
[12]前引1，谷口安平书，第120页。
[13]参见[日]吉野正三郎：《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第60页。
[14]前引5，张卫平书，第177页。
[15]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第126页。
[16]参见前引[1]，谷口安平书，《程序的正义与诉讼》，第121页以下；前引13，吉野正三郎书，第57页以下。