论司法听证的建构——以刑事诉讼为视角

【出处】《中国刑事法杂志》2004年02期
【摘要】听证源于英美普通法上的“自然公正原则”，是保证司法公正的重要制度。司法听证已进入我国，但未全面建立。本文在总结现有刑事诉讼程序的明显不足的基础上，分析司法听证的补强作用即必要性，并针对我国具体情况作出合理设计，以使其具有可操作性。
【关键词】司法听证；补强作用
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、问题的源起

　　听证（hearing），是源于英美普通法上的“自然公正原则”，指听取利害关系人意见的法律程序，包括立法听证、行政听证和司法听证。美国联邦宪法强调，任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这就是普通法的“自然公正原则”。这个原则包含两项基本内容：一是听取对方的意见；二是不能作自己案件的法官。它最初适用于司法领域，作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证”，所谓“司法听证”，是指在司法诉讼程序中，法庭为了获取或证实某一事实和法律问题的有关材料或意见，听取有关当事人的陈述，审查证据和证人的一项程序。

　　作为人类文明的成果，司法听证在西方各国普遍适用的同时，我国最高人民法院的司法解释和广东省地方立法都已经确认了“司法赔偿听证制度”（注：参见徐来：“引入听证程序，国家赔偿审判工作方式将作出重大改革”，载《法制日报》2002年1月20日。）。但是，其他一些司法活动虽未立法，但在我国司法实践中已经广泛适用，如不起诉听证、缓刑听证、执行听证、再审听证、司法赔偿听证等，司法听证实践在刑事法学界引起了广泛争议。反对者如北京大学陈兴良教授，他认为法院试行“缓刑听证”，这种不断寻求良策的用心是好的，但这种做法没有必要。他说，其实法院所担心的“是否再危害社会”定性上的主观随意性问题，完全可以用现有制度解决。法官听被告律师和检察官在这方面进行举证，法官居中裁判就行了。现在法官所做的缓刑听证，实际上是辩护律师和检察官应做的工作。如果把这项程序推广出来，只会增加法官负担和司法成本。（注：参见傅剑锋：“全国首例缓刑听证案调查”，载《南方都市报》2003年6月26日。）　　赞同者如全国首例试行缓刑听证的浙江杭州市萧山区人民法院的潘季林，他认为缓刑司法听证是用制度来减少缓刑判决的随意性，并不是如某些人所称的违反刑事诉讼法。实际上这么做不但没有违反法律，而且符合刑诉法的立法精神。他分析，如果从法律依据上说，法官的这种听证实际从属于刑诉法中法庭调查的内容，只不过一般法庭调查比较被动，而这样的听证，法官介入得比较早而且积极。虽然现行法律中没有相关的规定，但这样做减少了缓刑判决的随意性，显然有利于司法公正，与刑诉法的立法精神是符合的。（注：参见傅剑锋：“全国首例缓刑听证案调查”，载《南方都市报》2003年6月26日。）

　　笔者认为，无论各种争议如何，我国司法改革必须与时俱进。在司法听证已如雨后春笋般出现的时候，立法者显然不能熟视无睹，那么，我们就面临以下选择：是对之一棒子打死，彻底封杀，还是对之理性规范建构，使之融入我国司法制度以促进我国司法改革。实际上，我国司法听证制度的确立和实行已是大势所趋，那么，我们面临的就不是封杀而是建构。在此研究司法听证的建构，首先应解决司法听证的定位问题，即司法听证制度与我国现行刑事诉讼程序的关系。

　　二、司法听证制度与我国现行刑事诉讼程序的关系

　　笔者认为，司法听证制度与我国现行刑事诉讼程序在立法目的、法的运行和程序价值方面其实是完全一致的。“以事实为依据，以法律为准绳”是刑事诉讼的基本原则。法律准绳仍由司法机关独立适用，这勿庸置疑。但是事实依据的查明，就是新制度“司法听证”程序的切入点。换言之，司法听证制度的确立是深深契合我国刑事诉讼法的立法原意的。然而更重要的是，司法听证对于现行刑事诉讼法存在着程序补强的作用。

　　第一，可以消除现行审判委员会的弊端。在历史上，审判委员会的存在对于缓解基层法院法官法律水平低下造成的审判能力不足，促进我国司法实体公正，作出了不可磨灭的贡献。但今天审判委员会的存在，已经成为“庭审形式化”、“审而不判”、“暗箱操作”的制度根源。今天审判委员会的存在，常使公正和效率两败俱伤。常有学者认为，当取消审判委员会。但取消审委，涉及司法体制的深层次改革，这些岂能朝夕可就。既然取消审判委员会暂时很难做到，那么，把审判委员会的工作由暗箱改在阳光下却并不难。规定凡审判委员会断案一律司法听证，审判委员会成员必须全部出庭。这样，一方面“回避制度”会同时充分引入审判委员会，自然公正得到保证。另一方面“审而不判”、“暗箱操作”等弊端皆得缓解。

　　第二，可以普遍吸收诉讼中的不满。诉讼中的不满主要是指当事人的不满，它主要是指对法院和法官审判活动公正性的不满。在实践中，还存在来自另一种主体的不满，即来自人大和政法委的不满。根据我国国情和政体设置，人大监督一府两院，政法委是法院的上级领导，公民对法院判决不服时，经常去人大、政法委上访，人大、政法委就得解决，这样，就会产生来自人大和政法委的不满。具体表现为人大代表的质询和政法委领导的责难，这样常使人民法官左右为难。现有刑事诉讼程序尚不能较好地吸收这种不满，而司法听证制度确立后，对于上访听证，把人大代表、政法委员请来一起司法听证，大家各抒己见，然后定夺，则可以将质询、责难化于无形。同时也可以减轻法官的工作压力。对于人大代表的质询和政法委领导的责难的吸收，体现了司法听证对于现行刑事诉讼程序吸收不满的程序补强。

　　第三，可以限制法官的自由裁量权。随着科技的发展，社会复杂程度的加深，实体规则的立法更多地适用无固定内容的标准和一般性条款，审判中法官的自由裁量权将更加扩大。而法治恰恰是要努力避免这种自由裁量权的无限扩大以区别于人治。正当程序本身是权力制衡的机制。在法治社会，正当程序通过抑制、分工、间隔等功能对自由裁量权力进行制约，并促进行使自由裁量权的法官进行理性选择。由于法官的职业特点并基于人的思维惰性，法官在将抽象的法律规范适用于具体案件时，难免出现疏忽、不假思索和固执己见。而好的程序能够帮助法官开阔视野、打开思路、避免单一思维的局限性。司法听证的公开性和参与人员的广泛性，能够促使法官谨慎思维，理性裁量，即有助于实现自由裁量权的制衡。此外，我国立法选择的体制是以监督制约权力，迥异于西方以分权制约权力。法律监督是我国法律运行过程的不可或缺的贯穿性机制，是权力制约体系的有机组成部分，因而是现代民主和法治的基本运作机制。司法听证的公开性和参与人员的广泛性且无统一领导，将使行贿舞弊等更加困难，客观上强化了防范腐败的法律监督功能。

　　三、司法听证的具体建构

　　一项程序运行的便利与否和运用次数和频率的多少，首先在于该程序的启动机制的设置如何。依据法理，申请司法听证是当事人的程序权利之一，利用利害关系人对自己利益的关切来启动的机制也符合人性化原则，并且启动权关系公检法三机关的分权，所以多数情况下，司法听证应依当事人的申请而启动。然而，在需要国家机关依职权主动查清事实的情况下，如不起诉听证和缓刑听证，应分别由检察院和法院主动启动。

　　同时，一项程序运行的公正效率平衡，要求良好的主持机制的建立。笔者强烈主张，应当仿效西方的预审法官制度，在我国设置听证法官。除不起诉听证外的所有听证都由听证法官主持。再者，作为司法体制改革的一项重要新制度，司法听证不可能也完全没有必要完全覆盖其他刑诉程序的适用范围。毕竟改革不是革命。因而司法听证制度的确立目标是，合理分配司法程序资源，寻找平衡点，要先从小范围落在实处，这优于盲目扩大适用，即片面深刻优于全面肤浅。

　　因此，建构思路应总结现有刑诉程序的明显不足，分析司法听证的补强作用即必要性，并作具体设计以完善其可操作性。具体应建构以下司法听证：

　　（一）立案听证

　　现有刑事诉讼法关于立案方面的规定，对两类特殊主体立案，略显轻率，属“轻率立案”。那么首先应当以正当程序制约立案的轻率，从而实现对两类特殊主体的保护。

　　一类主体是检举人。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”即宪法确立了公民检举权。为保护检举权，刑事实体法规定了报复陷害罪，确立了实体保障。但刑事诉讼法中却毫无规定，缺乏程序保障。

　　解决办法是“立案听证”。凡检举者，若日后被法律立案追究，只要检举人自己认为系被报复，即可申请“立案听证”。即以司法听证方式尽量排除报复因素或使报复变得困难，确保与邪恶权力对抗的社会成本不会过多地转嫁给个人，从而实现检举权的程序保障。

　　第二类主体是律师。律师业是一个需要职业豁免的行业，尤其在从事刑辩的工作中。根据自然公正原则：“任何人不得成为自己案件的法官”，在处理律师违纪案件中尤其要贯彻这一原则。因为律师的诉讼地位是同侦查、检察机关对立的，如果直接把律师执业犯罪案件的立案侦查权不受制约地交给对方，则很难保证律师的执业安全，这种案件也很难得到公正处理，无法防止“职业报复”现象的出现。众所周知，我国刑法306条律师伪证罪的规定，如同达摩克利斯之剑，使刑事辩护律师的人身安全朝不保夕。律师会被随意立案逮捕，与国际通行辩护制度不合。解决办法是，对于律师在执业中的惩戒问题，特别是在调查取证中可能涉及犯罪的案件，公安、检察机关在立案时应会同司法局和律师协会等相关部门对此进行“立案听证”，并将“立案听证”作为追究律师执业犯罪立案的前置程序。这样，既不放纵律师伪证犯罪，又可避免律师被捕的随意性，实现律师职业豁免权的程序保障，可谓两全其美。上述立案听证应由被立案律师申请启动，听证法官主持。由该地资深律师和同级律师协会、司法局、公安、检察、人大代表、政法委领导、法学界专家参与。对有关该律师的执业行为是否违纪和是否违法听证审查后作出惩戒决定，或对于构成犯罪的交由司法机关追究。

　　现行刑诉法设立有“监督立案”制度。刑诉法第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”但在有些地方的司法实践中，上有政策，下有对策。检察院监督立案，公安局消极侦查，即检察院对公安机关不立案的案件依法进行监督后，公安机关虽已立案侦查，但以种种理由立而不破。

　　解决办法是，对消极侦查进行“监督立案听证”。听证由被害人或其近亲属申请启动，检察机关主持。人大、政法委领导、法学界专家学者、受害人及代理人、控告人参与，听取各方陈述，检察机关根据事实及证据作出通知公安机关是否立案的决定。这样，由于人大、政法委领导参与听证，容易使监督立案结果与公安年终奖考评挂钩，则消极侦查之弊可以得到一定缓解。同时，听证记录可能成为被害人提起行政诉讼的证据。公安机关是作为行政机关设置的，消极侦查是一种不作为，这种不作为使公民要求公安机关履行法定职责保护自身安全与合法权益的愿望得不到落实，造成被害人及其亲属、社会公共利益的伤害，属行政不作为违法行为。因此，“监督立案听证”可以在一定程度上减少消极侦查。

　　（二）错捕错拘风险责任承担听证

　　当前，我国刑事诉讼程序的运行存在一大漏洞，即忽视了正常司法风险的存在空间。典型表现为：一旦出现错捕错拘的国家赔偿，必然追究办案人员责任。这样增强了责任心，却减弱了积极性。更导致为了规避国家赔偿，该捕不敢捕，捕后就必须定罪的现象。

　　解决问题的根本在于树立新的理念，即承认正常司法风险的存在，并为正常司法风险留出空间。这就等于一旦出现错捕错拘要求国家赔偿时，并不必然追究办案人员责任。一旦出现错捕错拘并将要归咎于办案人员个人时，允许办案人员个人申请“风险责任承担听证”。

　　具体程序是：由被归责办案人员个人申请启动，听证法官主持。人大代表、政法委领导、公安机关负责人、检察院负责人、法学界专家学者参与。以正当程序区分错捕错拘的归属，来确定是属于正常司法风险抑或个人责任，从而减小办案人员个人风险，增大办案人员工作积极性，并最终有利于被告人的人权保障。

　　（三）不起诉听证

　　我国的不起诉制度一直争议较大。当今世界主要国家的不起诉制度均由两个机关（法院与检察院）相互制约而实施，而我国不起诉制度则完全由检察机关自行决定，尽管检察机关作出不起诉决定后，法律赋予了被害人、犯罪嫌疑人及侦查机关要求复议以及被害人可以自行向人民法院起诉的救济机制。但也难免会出现检察机关为了自身的名誉对不起诉决定不予纠正的情况。

　　刑诉法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”即“相对不起诉”。但在司法实践中，存在两个重大弊端：一是不起诉决定是未经审判而作出的决定，客观上限制甚至剥夺了当事人、辩护人对证据的知悉权以及质证权；二是不起诉后续处理机制薄弱。例如一旦对犯罪嫌疑人作出相对不起诉，检察机关依个案情况发出“检察意见书”，建议有关主管机关作出某种处理后，由于“意见书”法律效力低，致使有关主管机关往往视而不见，不愿自觉配合检察机关的文书执行，结果严重削弱了“相对不起诉”的惩罚与教育功能的发挥。

　　解决办法是进行“不起诉听证”。具体程序是：检察机关审查起诉部门初步对案件当事人作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人及其法定代理人均有权以书面的形式提出对本案的不起诉决定进行听证的请求以启动“不起诉听证”。检察机关也可依职权直接启动。检察官主持，人大代表、政法委领导、法学界专家学者参与。这样，不起诉听证制度可以使证据公开化，消除当事人对诉讼公正的疑虑，客观上减少了上访，也减少了诉讼资源的浪费。同时，笔者建议：不起诉听证后可制作新形式的法律文书——“检察决定书”，取代现行的“检察意见书”。不言而喻，“决定书”与“意见书”相比，法律效力不可同日而语，有关主管机关接到检察决定书后，应当在一定期限内启动行政处分或行政处罚，否则，其主管人员和直接责任人应承担相应的法律责任。这样，自然促进了有关主管机关对检察机关的文书执行的自觉配合，从而增强“相对不起诉”的惩罚与教育功能。

　　（四）缓刑听证

　　根据法律规定，缓刑适用有三个条件：（1）可以判三年以下有期徒刑的轻刑案子才适合判缓刑；（2）案犯确实要有悔罪表现；（3）罪犯确实不至于再产生社会危害性。前两个条件是硬性的，容易把握，因为都有明确的案卷材料作为根据。问题就出在第三个条件的把握上，要排除被告人不再犯罪的可能性，只靠看案卷本身是不够的，被告人平时的表现才最能说明这一问题。但在国内的司法实践中，有些法官仅凭案卷材料就作出主观判断。这样容易发生主客观不一致的情况，以致适用缓刑的罪犯再犯罪危害社会。正因为这种制度性的漏洞，难以阻却人情案、关系案。同时，即使是正确的缓刑判决也会出现由于被害人的不理解而不断上访的现象。

　　较好的解决办法是采用缓刑听证方式。由法院依职权直接启动并主持。听证活动可归属于法庭调查。参与人有被害人、熟悉被告人平时表现的辖区民警或综治负责人、邻居、同事等。这样一是更易判断被告人是否会“再产生社会危害性”，二是由于听证公开可在一定程度上抑制司法腐败，三是由于被害人参与，减少了不理解而上访的情景。

　　（五）执行听证

　　刑事附带民事诉讼的判决执行有时会遇到和民事执行同样的问题。传统的执行模式是执行员个人负责，执行权高度集中、执行员一案到底的模式，使执行工作缺乏有效的监督与制约，具有很大的随意性。并且法院执行中常会遇到需要对执行中追加、变更执行主体和执行中对案外人对执行标的提出执行异议要求进行审查、裁定的。进行审查、裁定须依事实作出，而此时法庭调查已然结束，那么就迫切需要有一个公开的事实调查程序。

　　最好的查清事实的程序就是“执行听证”。这已有先例。关于“执行听证”，北京第一中级人民法院已经出台了三个规定，即《执行听证程序规则》、《关于执行中变更、追加被执行主体的审查规则》和《关于案外人对执行标的提出异议的审查处理规则》，就如何启动执行听证程序等进行规范。对执行中变更、追加被执行主体的审查和对案外人对执行标的提出异议的审查，北京一中院一般采用执行听证的形式。依照相关规则，北京一中院进行执行听证，有以下三个阶段：听证预备、听证和评议裁决。听证预备，是在执行听证之前，听证法官、书记员对执行听证的前期准备。裁判合议庭成员要根据具体案情，确定听证参加人；认真阅卷，熟悉案情，核对有关证据和材料。对于重大复杂的案件，可以在这个阶段由裁判合议庭成员主持当事人或听证参与人之间交换证据。执行听证要公开进行，允许旁听。异议人、申请人无正当理由缺席的，取消听证，视为自动撤回异议或申请。听证包括准备、调查、辩论和最后陈述四个阶段，与民事案件庭审程序相同。听证结束后，合议庭对案件及时评议，实行少数服从多数原则。评议要制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。合议庭作出处理决定后，根据审批权限的规定，向主管庭长、主管院长、审判委员会逐级汇报，并制作裁定书。听证结果公开宣布。适用执行听证程序审查的案件须在60日内完结，遇特殊情况经庭长批准，可适当延长审查期限。

　　（六）上访听证和申诉听证

　　上访程序在刑事诉讼法并无明文规定，是我国一种“事实程序”。依据我国体制设置，人大监督一府两院，于是公民告法院，人大就得管。随着我国经济体制转型，社会弱势群体的利益很难得到很好的保障，上访现象日益增多，致使实践中我国出现了终审判决不终局，“上访处理”才是终局程序的局面。不言而喻，这是对我国司法制度的讽刺。且上访已形成我国司法的“事实程序”。而在实践中人们同时发现，“司法听证”制度对于解纷息讼、减少上访有着良好效果。同时，此时的司法听证制度适用也有利于寻求再审契机。毕竟法院主动决定再审的规定似乎有违不告不理的中立原则。而司法听证中，法院系参与决定再审，则既维护了社会对法院工作的监督，又兼顾了法院中立立场且能合理的及时启动再审程序设置可以是由上访、申诉人申请启动，法院的听证法官主持，人大代表、政法委领导、专家学者、利害关系人参与。

　　（七）司法赔偿听证

　　我国司法赔偿委员会的程序规定无法回避的一个实质矛盾是：《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿机关对违法司法行为的终局决定权。这违背了程序正义的基本要求——“任何人不得成为自己案件的法官”，所以，其决定结果的公正性就难以保证。而司法赔偿听证可以减轻这种程序设置的不合理程度。

　　2002年1月19日，最高人民法院在江苏无锡召开全国高级人民法院赔偿委员会主任会议，确定了国家赔偿审判方式改革重点，即在国家赔偿案件审理过程中引入听证程序。

　　国家赔偿领域的听证程序就是司法听证的一种形式。听证的实质是听取利害关系人意见，它可以使影响相对人权益的决定更加民主，更加公正。正因为经过听证的决定具有透明度高、科学性强等特点，所以更容易吸收利害相关人的意见，得到相对人的理解与配合，执行起来的阻力自然也较小。可以说，听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法、司法民主化的趋势，其适用范围必将不断扩展。将听证程序引入国家赔偿领域就是明证。首先，增加了审理国家赔偿案件的透明度，符合我国加入世贸组织后世贸规则对司法透明度的要求。其次，增强了人民法院赔偿委员会处理这类案件的公信度。再次，促进了赔偿义务机关依法行使职权，认真履行法定义务的自觉性。最后，保障了赔偿请求人对定案证据的知情权，维护了处于弱势地位的赔偿请求人的合法权利。

　　具体程序设置是由索赔人申请启动，法院的听证法官主持，人大代表、政法委领导、专家学者和利害关系人参与。

　　（八）缺席听证

　　现行刑事诉讼的一大漏洞是未设立缺席审判程序。致使很多时候在刑诉程序平台上的实体权利义务流转遇到障碍。例如在一交通肇事逃逸致死案中，死者为一家五口的唯一壮丁，出事后全家立即陷入家庭财政灾难。而又有目击者证明肇事者为何人且已经查明肇事者有大量财产时，民事赔偿责任几乎可充分确定。但因涉刑事责任追究，庭审时被告死亡，则人民法院依刑事诉讼法第15条终止审理，刑事附带民事诉讼亦终止。虽然被害人全家痛哭，也不见赔偿。

　　笔者认为，事实上犯罪的责任追究最终有两种情况：人身追究和财产追究。人身追究如强制措施、刑罚等因涉及人权保障，自应慎重，在被告人缺席时，程序应当合理停滞；但财产追究如罚金、民事赔偿等，一是证明标准较人身追究低，二是即使根据当时证据误判，后来发现了实行执行回转即可，先判其害甚小。所以，依目前刑诉法的规定，人身追究出现停滞，财产追究同时停滞，这是不恰当的。妨碍了实体正义的实现。这里的刑诉程序缺失留给我们的问题是：在人身追究出现停滞时，怎样让财产追究继续运行，实现民事正义。

　　解决办法是司法缺席听证。虽然被告人死亡，刑事责任不究，但仍应通过司法缺席听证程序追究民事赔偿责任，为被害人及其近亲属找回正义；或解除财产的查封扣押，为被告人的家属或继承人找回正义。值得高兴的是，广东地方立法在《广东省法院司法赔偿案件办案规程》（暂行）中已初步规定了缺席听证。适用于司法赔偿听证但赔偿义务方拒不参加听证的情况。




【作者简介】
张弘，单位为辽宁大学法学院。魏磊，单位为辽宁大学法学院。