量刑规范化的规范方式选择

【出处】《当代法学》2011年第3期
【摘要】量刑规范化以实现刑罚的公正为价值追求，通过量刑规则的具体化，来使法官的自由裁量权受到严格限制，使司法过程中法官无滥用权力的可能，进而使相同情况得到相同处理。然而，目前量刑规范化的规范方式自身存在着一些不容回避的问题，会严重影响其价值追求的实现程度。因而，研究量刑规范化的规范方式的选择意义重大。量刑规范化的方式可以有多种形式，既可以在实体法的领域尝试，也可以在程序法领域设计方案，并将两者联结，以保证量刑规范化的价值追求在最大程度上得以实现。
【关键词】量刑规范化；规范方式；实体；程序
【写作年份】2011年


【正文】

量刑规范化是近期刑法学领域的热门话题。从一般意义上说，量刑规范化的追求具有一般的合理性，不能设想，不规范的量刑还能实现刑罚的公正追求。但是，目标追求的合理性不意味着只要选取一种方式，不管这种方式的特性如何，都可以实现量刑规范化的价值追求，方式选择一定意义上具有量刑规范化追求能否实现，或者实现程度如何的重要价值，因此量刑规范化的规范实现方式选择，可以认为是量刑规范化价值目标的实现路径问题。没有适当的实现路径，价值追求也只在观念中存在；如果实现的路径不适当，量刑规范化的价值追求就难于实现，至少也会导致实现的程度受到影响。因此，研究量刑规范化的规范方式研究，也就具有着重要意义。

一、量刑规范化的价值

量刑规范化，是指司法机关在立法机关所立之法的基础上，通过设计最高司法机关或者地方司法机关进行的，将立法的规定具体化、定量化等方式，将法律的规定细化，以使法官的自由裁量权受到限制，使其滥用权力的余地变小甚至丧失。这种方式的基本特点，就是用法律与最高司法机关制定的司法解释将法律的规定具体化，也可以称为规则的具体化，来使法官的自由裁量权受到严格限制，使司法过程中法官无滥用权力的可能。

限制法官的自由裁量权，是任何国家都赞同的，各个国家也都有自己的限制司法裁量的方式。当然，不同的国家选择的方式不同，例如“英美法系一向将司法作为法治的中心，试图通过为法官在内的司法人员设立程序性行动步骤来限制刑罚权，保证判决结果的公正，作为现代法治开端的英国1215年《大宪章》就包含通过程序限制权力（王权）的内容。英美法系国家有敌视成文法的传统。”{1}（P78）中国采取的通过实体法的立法、最高法院与最高检察院的司法解释，以及量刑规范化的规则设计[1]

如最高法院在姜堰进行的试点，以及依据该试点所进行的量刑规范化的规则制定，就是具体的规范化形式。量刑规范化的具体方式，就是将影响刑罚裁量的各种因素进行收集、确定，在此基础上设定出各种量刑情况相当于多少刑罚，再将法定刑的中间线（或者其他的一个点）作为基础，对具体案件所存在的各种情节、情况进行列举，并确定该情节相当多少刑罚，在此基础上，进行加减计算，最后得出的数字就是裁判刑。

这样的方式之优点是明显的：只要确定了案件的具体情况，在案件事实清楚的基础上，就可以完全杜绝法官滥用权力的可能，因为何种事实相当于多少刑罚，已经是相关的规则确定了的，在司法领域具有法律效力，司法者只能遵从不能反对，法官滥用权力的可能也就失去了。同时，只要规则是同一的，就可以做到相同情况相同处理，而相同情况相同处理是公正的基本表现形式之一，甚至是最重要的表现形式。在我国，司法中存在的最大问题，莫过于法官滥用权力与司法裁判缺少统一的标准，量刑不统一，违背刑法运行的基本公正原则：相同情况相同处理。事实上往往是相同情况不同处理，在不同的时空会有此情况，即使在同时同地也可能会出现这样的相同情况不同处理的结果，于是公正的实现也就困难重重。可以说“法官对于宣告刑的决定的实际意义不低于对犯罪的认定，不公正合理的量刑比定性失误更值得重视。”{2}（P95）量刑规范化，就是用来解决这样问题的制度设计。

二、量刑规范化的问题点

应当说，量刑规范化就其价值追求是具有充分合理性的，规范是可以被理解，因而对规范的对象来说具有预测可能的规则，这对于保护公民的合法权益具有重要价值。当然，这样的方式其缺点也不容忽视。其缺点至少表现在如下几个方面：

第一，相同情况难于依据单一的因素确定。如果将相同情况作完全相同理解，就不会出现相同的情况，正像“人不能两次踏进同一条河流”一样，世界上也难于存在两个完全一致的案件。同样，真理也并非是绝对的，也具有相对性。在此情况下，绝对相同的案件就是难于存在的。如果这里所说的相同只是大致相同，并不要求完全一致，也就涉及到大致相同的标准是什么，其大致相同的影响因子如何确定。不确定的标准作为刑法处理的依据，导致的结果是否能够达到设计的追求，是存疑的。也就是从形而上的角度来看，相同情况的确定标准是遇到的第一个前提问题。而且这个难题的解决之困难度，是难于克服的。也就是说，相同情况如果是指整个案件的情况相同，这样的情况难于存在；如果是大致相同，这个大致的标准如何确定就是一个难题，具有何种情况的相同或者相似可以认为是大致相同？如果是就客观因素来说的，大致相同是存在的，但仅仅就客观因素无法比较相同与否，因为犯罪是人的行为而不是单纯的客观存在，与人相关的任何事项都具有复杂性，难于用客观情况之标准进行评价。“……人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”{3}（P9）相同的情况如果要求完全相同，就没有相同情况；如果只要求大致相同，其确定也相当困难，人的因素使得与人相关的事项在任何领域都充满了变数，与一个事情相关的事项具有不确定性，每一个因素在不同的环境中也具有不确定性，将各种不确定性综合起来，也就必然导致相同情况的确定不可能依据哪一个事项来决定，如果人为地将影响事情性质与程度的因素进行取舍（而且这种取舍是没有充分根据的），导致的结果就是将权力作为评价标准，而将公正放逐于司法追求之外，于是法治就变成了形式，而与其追求具有愈行愈远的效果。

第二，一个情况在不同环境中的复杂性。任何一个影响刑事责任的因素从一定意义上都是一个变量而不是一个确定的量。以黑夜与白天作案这个时间为例，如果是在社会治安状况良好，可以达到夜不闭户程度的情况下，作为作案时间的白天还是黑夜，对于刑事责任的影响可能不会很大；但是在治安状况不好的情况下，评价也就会相反，白天作案被发现的可能性大，被害得到救助的机会大，犯罪成功的几率相对小；而黑夜作案则相反，被发现的几率相对小，被害得到救助的几率也小，而犯罪成功的几率相对大。就另一个角度来看，有时白天作案表明行为人明火执仗，黑夜作案表明行为人有所顾忌；但是白天作案被发现的可能性大，夜晚作案相对小些，同时，夜晚作案给被害人造成的不安全感更大，休息的时间难于像白天一样保持较高的警觉，人总不能睁着一只眼睡觉。这样一来，同一个事实，从不同的角度进行评价，会得出不同的结论，评价方向相异。在这种情况下，对于一个变量进行责任影响力的确定，也就会困难重重，何况影响刑事责任的任何一个因素都是变量而不是固定的量，如何将其确定化？若难于确定化，如何进行刑罚的确定？

第三，情况本身的复杂性。用枪杀人是一个情况，但有无限的杀人具体情形：枪的种类、杀伤力、灵活度、得到方式、用枪人对枪的了解、使用熟练程度、子弹数量与威力等情况都会影响枪杀行为之否定程度。可以说，任何一个情况都难于在所有情况下具有同一的评价，甚至可以说，一个情况就事实来说可能具有确定之量，但就其价值来说其量也就难于确定，我们可以用人的生命作为实例来说明这个问题，选取人的生命作为分析对象，是因为生命是在各种价值中因为环境因素对其评价的影响是较小的。杀人，究其本体来说是剥夺他人的生命。在这一点上，所有的杀人都一样，因为人的生命具有形而上的一致性。但是，影响对杀人罪之评价的因素，包括几个大类：行为本身；行为环境；行为动机；行为人等，其中的每一类都是一个系统而不是单一因素，每一个系统中的每一个因素，在不同的其他因素作用下都会有不同的评价。将这样的多角度联结起来，并考虑变量因素，情况的复杂是可想而知的。

以上三种情况只是影响责任的部分因素，就是这样的部分因素，如果将其各种情况界定清楚，并进行排列组合，所得出的情况就是庞大的情况群，而且由于不同情况中的构成因素不同，一个因素的不同将其运用到所有的情况中，又是一个庞大的情况群，司法者如何将其排列清楚，并将其影响因子界定明白？可以说，量刑规范化的初衷是好的，但是，试图用数学的方式解决法学的问题，尤其是刑法学的定罪与量刑问题，结果只能是用操作方便代替公正，或者将可操作本身视为公正，也就是将数学的公正与法学的公正同一看待，而两者应当不具有可比性，因为数学关注的是事实，而法学关注的是价值，即使法学的价值评判也是在事实的基础上进行的，但这种关注的核心内容，还是评价，或者说，关注的基础是事实，关注的核心是评价。也正因为如此，影响刑事责任的因素就价值追求来看，难于用事实本身的情况作为评价标准。

三、量刑规范化的规范目的与实现方式选择

如果回过头来看，为什么要限制法官的裁量权？就是要限制法官滥用权力，以实现司法公正。但是我们正在试行的量刑规则是否具有这样的功能？结论是存疑的。我国1997年刑法为了限制司法裁量权，对近三分之二的个罪的罪刑关系规定中，采取了多罪行阶段，不同罪刑阶段的法定刑相互连接，而与相互连接的法定刑相对应的罪的规定方式，则采取了列举择一的方式，导致罪刑关系难于平衡的状况。于是，我们还得研究，如果用不给法官充分裁量权的方式难于实现司法公正的话，就要研究在法官保有司法裁量权的前提下，司法公正如何实现，其途径应当成为值得研究的重要问题。

以上说明，为实现公正，法官的自由裁量权不可避免。但是法官的自由裁量权不可能仅仅依据法官的良知来保证其不被滥用，而法官滥用权力导致的后果，包括具体案件处理上的个别负效果与这种个别负效果传达给国民的信息—在法律赋予司法者较大的权力时就会滥用权力，导致国民对国家的不信任，对国家权力的不信任之后果，又是不能放任的，于是限制司法裁量权具有必要性。于是形成了一个带有二律背反式的状态。

为了说明问题，选用几个案例来说明规范量刑的困境。

案例一：许霆案。许霆盗窃金融机构（设置在金融机关之外的金融机构的取款机）[2]数额特别巨大；而依据相关的司法解释，盗窃金融机构的基本内容，就是盗窃金融机构的资金，而不涉及资金储存在哪里，以及储存资金的保护设施如何。因此许霆案当然属于盗窃金融机构，依法应当裁量不低于无期徒刑的刑罚。

案例二：甲在一接近终点的只有两名乘客的公交车上，以胁迫的方式，抢得售票员的售票款200元。依据刑法第263条的规定，在公共交通工具上抢劫属于加重抢劫，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于甲，应当判处至少10年有期徒刑，因为其犯罪地点是公交车上。

案例三：一个警察和一个非警察预谋抢劫，两人都穿上警服，以胁迫的方式，抢劫一被害人数额不大的财物。依据刑法第263条第二款的规定：冒充军警人员抢劫的，属于加重抢劫罪，因此，本案中的警察构成普通抢劫罪，法定最低刑为3年有期徒刑，而穿上警服的非警察构成加重抢劫罪，法定最低刑为10年有期徒刑。

以上案例中的裁判结论不合理是明显的。许霆案因媒体的报道使国民了解了该案裁量的不合常理，在舆论的压力下，最终以跨罪刑阶段的减轻处罚，决定了5年有期徒刑作为生效判决；而其他两案以及类似的大量案件的被告人则没有这样幸运，还是要依据常规的经验，在法定刑的可裁量范围之内，选择刑罚，虽然这样的刑罚可能并不符合常理，但其合法性不容置疑，于是，合法也就使裁判具有了逻辑合理性，尽管其裁判结论不一定符合常理。

作为被告人来说，不管其是服判还是不服判，如果没有特殊情况发生（像许霆案那样引起媒体的介入与人们的广泛关注），依法判决也就使被告人没有改变判决的有说服力的依据，因为依法是个难于被驳倒的大道理。

这样一来，问题就陷入了两难境地：给司法者较大的自由裁量权，会导致司法滥用权力的可能，其结果是司法可能不公正；若通过立法将司法的自由裁量权限制到很小的程度，如何设计出具体又具有实现公正充分可能的法律，这是一个更大的难题，像中国现在的刑法，对司法裁量权的限制是比较严格的，但结果是存在较大范围的司法不公，并且是难于发现的司法不公，因为依法这个大道理一般情况下是难于被攻破的。而且，如果认真分析两种司法不公的情况，其结果很可能是用立法限制司法裁量的结果不公的程度要大于用司法限制其裁量权之不公的程度。因为用立法限制司法裁量，是直接用规则的形式，将刑罚裁量用法律的形式进行了具体性的规则设定，司法者必须遵循，否则就是违法；而用司法限制裁量权，可以有更多的限制方式，当然也有与立法相似的方式，像我国的司法解释方式就是如此，但还可以采取其他的方式，就像其他国家采取的方式那样，给司法较大自由裁量权，并通过程序设计限制司法权力被滥用。当然，如果采取我国的司法解释方式，由最高司法机关以规则的形式，也就是将法律进一步细化的方式进行解释，结果就会更坏，是在立法基础上的雪上加霜。也就是说，无论立法还是司法限制，都难于使公正的价值追求得到实现，除非改变我国的刑法解释模式。

由此涉及到人的思维习惯问题。当我们思考刑法问题的时候，习惯于一就是一，二就是二，非此即彼，没有中间可能。而现实的情况是，在罪与非罪之间，总是存在着一个中间地带，这个地带的特点是：不是非此即彼，而是亦此亦彼，具有一些两极的各自特征，但又不符合两极任何一极的全部条件。这种情况在社会科学领域更是常见。在这种情况下，作为法律，由于法律的基本功能在于处理案件，而不能不做决定，但这种决定的作出也就具有了选择的特征，也就是在非此非彼又亦此亦彼的情况下，依据法律的价值追求作出选择，而这种选择也是在其他的因素发挥作用的情况下做出的。一个事实在不同的环境中，其性质与评价是不同的，这种不同不是客观事实本身的不同，而是环境导致的评价发生了变化。在此意义上，一个单独看是确定因素的事项，在环境改变的情况下，该事项也会发生价值评价方面的变化。其实在我国司法机关设计的量刑规范化的规定中，也具有这样的情况，如：盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额330元，刑期增加一个月；价值1万元以上不满6万元的，盗窃1万元，基准刑为有期徒刑三年，每增加犯罪数额700元，刑期增加一个月。也就是说，同样是盗窃，在不同罪刑阶段中，盗窃数额与刑罚的对应关系明显不同，而这种不同不能认为是规则设定者的任性，应该有自己的理由，但在没有理由说明的情况下，这样的规定就显得有些不可思议。这样一来，事情就陷入了一种困境：为了限制司法裁量权就要细化立法，而细化立法结果是一些规则的不公正成为不可避免，形成二律背反的困境。

那么，真的没有出路了吗？结论是否定的。以上的方式，都是在实体法之内试图解决全部刑法问题的思路，且实体法的运行评价不是在诉讼过程中进行思考。但事实是，实体法是在程序中运行的，程序运行中的制度设计可否对实体法的运行产生影响？可否通过程序的设计，使司法者具有比较广泛的自由裁量权，又不能滥用权力？结论是肯定的。实体法是在程序中运行的实事说明，“程序是实体的保障。量刑规范化改革要实现量刑的实体正义，还离不开量刑程序的合理设置。毕竟，以人们看得见的方式实现的量刑正义更能实现正义的社会价值。”{4}如果能够在程序的运行中达到限制司法者滥用权力的效果，就可以解决司法者滥用权力的难题，而这样的制度设置几乎已经是世界通例，这就是在程序上解决问题，通过程序的经过，消化各方当事人的疑问，得出顺理成章的结论。也正是因为如此，在世界范围内，通过实体法的细密规定来限制法官的自由裁量权之立法例并不广泛。我们难于得出这样的结论：中国的立法者是最睿智的，可以制定出既能有效限制司法裁量权，又避免有碍公正的立法。事实是，中国的刑法立法是限制了司法裁量权，而这种裁量权的限制是以司法不公的相当范围之存在为代价，正如前面已经谈到的。毕竟“法律的审判应当帮助人精神净化，而不应在我们的尊严上再施暴行。”{5}（P34）

如果寻找出路，并不困难，这就是适用世界性的通例：通过程序的经过，使司法者的裁量权受到限制。这种程序，应当是真正的控辩式的诉讼，在原被告双方具有充分的表达自己意见之机会的情况下，法官的滥用权力之可能就变得不再容易，司法公正的实现机会就会增大。同时，在这种程序下，司法公正不再是代表国家的司法机关或者法官赐予国民的阳光雨露，而是国民通过自己的努力争得的正当利益。而且，只要程序设计合理，国民就有实现公正的可能，司法者滥用权力的难题也就有望大幅度减少，因为双方的充分说理，就为司法裁量提供了事实依据，就适用法律的辩论，也会使裁量难于依据司法者一方的观点进行。当然其前提应当是将定罪与量刑程序相对分开，首先就定罪行进辩论，确定罪名；在此基础上就量刑进行辩论，以使有罪者得到适量的刑罚，避免无罪辩护导致的一旦失败就任由司法处置，没有就量刑为自己辩护机会的现象发生。

综上，我国量刑规范化的目标是合理的，但制度设计总体说来存在问题，因为我国的刑法立法基于限制司法裁量权的合理目标，选择了通过实体法的细密来限制司法裁量这种未必合适的方式，导致的结果就是量刑规范化的设计因为前提（刑法规定本身）的问题，使规范化的效果未必适当。也就是说，社会实践的复杂远远超出了制度设计可能达到的复杂程度，用设计具体化、细密化规则的方式，虽然可以限制司法者的裁量权，但其结果是规范化的价值追求难于得到实现，因为量刑规范化的价值追求不是规范化本身，也不是司法裁量权的限制本身，而是通过规范化的规则来限制司法裁量权，通过司法裁量权的限制，以期达到司法公正的结果。如果只重视量刑规范化本身，但不注重对量刑规范化的目标实现情况的审视，也就有将手段作为目的之嫌。

综上笔者认为，量刑规范化的价值追求是良好的，但若选择的目标之实现方式并不能真正的实现其目标，或者其代价过大，就有必要审视选择的合理性是否得到了实现。其实，量刑规范化的方式可以有多种形式，既可以在实体法的领域尝试，也可以在程序法领域设计方案，并将两者联结；通过具体的判例作为司法的参考也具有可行性，一如有的学者所主张的那样，可以适当地建立刑事判例制度，将判例置于与成文法同等地位之上。{6}也有学者建议由最高人民法院和高级人民法院作为典型、权威案例的遴选主体，编制《案例集》，定期出版并向社会公布，配套建立刑事判例制度的运行保障体系。{7}（P115-122）这种理念，早在姜堰市法院制定《量刑规范指导意见》的过程中就有所体现，具体表现为“先例参照”制度，即强调本院的先例判决、上级法院的改判、最高法院公报及省高院公布的案例对同类案件的量刑具有指导作用。同时，通过该制度的落实，对限制法官的自由裁量权、实现一定范围内司法裁量之统一也具有非常重要的积极意义。{8}（P60-61）当然，先例参照制度的形式是参照先例，但这种参照不是照葫芦画瓢，其实质内容是判决理由的实质认同，同时在判决先例的实质内容不能得到认同的情况下，改变先例就是司法者的责任。因此，关键在于在我国的现行刑法规定方式已经导致了一定程度的司法不公的情况。当司法的裁判结论与理由被认同的情况下，形成司法常例是自然的，司法者依据常例的裁判也就具有了可操作性；而改变常例的理由说明则为司法的发展提供了依据。




【作者简介】
李洁，单位为吉林大学。于雪婷，单位为吉林大学，徐安怀，单位为朝阳区人民检察院。


【注释】
[1]《人民法院量刑指导意见（试行）》就是将立法规定细密化的过程。
[2]最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条（三）规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：2．盗窃金融机构的。该解释第八条规定：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。


【参考文献】
{1}李洁，王志远．公正定罪实现论纲[J]．吉林大学社会科学学报，2006，(3)。
{2}张勇．量刑规范化改革及路径选择[J]．甘肃政法学院学报，2008, (1)。
{3}[美]埃德加·博登海默．法理学—法律哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999。
{4}赵秉志．深入践行实体正义的量刑改革[N]．人民法院报，2010-10-20 (6)。
{5}[美]伯尔曼．《法律与宗教》[M]．梁治平译．北京：中国政法大学出版社，2003。
{6}张千帆．“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护[N]．法制日报，2002-10-31 (4)。
{7}邓修明．我国刑罚裁量模式与刑事判例机制[J]．现代法学，2006, (1)。
{8}周光权．量刑规范化：可行性与难题[J]．法律适用，2004，(4)。