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法学教育、法律职业共同体和司法考试

发布日期:2011-12-27    作者:110网律师
一、法学教育的演进和法律职业专门化传统的形成
    法律职业的专门化(即由具有专门法律知识的人来从事法律职业)是市场经济发展的必然产物,无论是在古罗马还是在中世纪晚期的欧洲,法律职业都是随着商品经济的出现而逐步繁盛起来的。商品经济的内在要求就是需要统一的法律制度来确认商品交换主体的平等地位、确认商品的所有权和迅速地解决纠纷,商品经济愈发展,社会对法的要求愈多。商品经济愈发展,社会分工的程度也就愈高。商品经济的愈益繁多大大丰富了人们的生活需要,人们只能把更多的精力投入学习一种谋生的技能,而不可能像在自然经济条件下自己生产绝大多数生活必需的物质。现代西方的法律职业具有专门化、实践性、自治性三个明显的特征,
法律职业团体在从业资格、职业伦理、机构设置、是非标准四个方面都具有高度的自治性,只有接受了严格的专门教育获得相关技术资格才可以从事这一职业,团体内部有完善的纪律规章和伦理规范,司法机构具有高度独立性,在财政、人事上均不受制于政府,司法活动中判断是非严格遵循法律规则的要求,而排斥伦理、政治、舆论等外行人的价值标准。与此相适应,西方的法学教育也具有高度的实践性和自治性,它不同于一般的学科教育,而更多的是一种职业教育,在英美法学教育的这种特色表现得尤为明显。欧洲大陆国家虽然习惯性地把法学教育列入传统的学科教育,但也都十分强调学校法学教育之后的继续职业培训的重要
性。现代西方法律职业的精英化背后蕴含着一种这样的独特知识观,即法律是一种“人工理性”,是必须经历长期的研习和训练才可以掌握的思维方法,它不同于辨别善恶、美丑、真假这些无需演练、仅凭常识即可以获得的“自然理性”。而在所有国家法学教育和法律职业的实践中,都可以发现一个一般规律:“职业教育经历较长的法官,其行为的理性程度比职业教育经历短者为高”。法学教育对于养成法律职业共同体的意义重大。
(一)法学教育的历史起源
    在西方法律传统中,早在古希腊,接受法学教育就已成为个文明人必备的修养。古希腊中期的哲学家们习惯于以辩证法的形式探讨哲学问题,这种在探讨中求真知的方法后来影响了诉讼辩论术的形成。因为古希腊的法律要求每个公民都必须自己提出诉讼或自己应诉,不得让他人代理,在陪审法庭上面对众多的法律专家、普通人出身的陪审员,当事人只有清楚的说话和有利的辩论,才可以打动和说服陪审员,保护自己的利益,于是在法庭上说话和辩论的技巧就成为公民必备的一种素养,就像在民主生活中演讲技巧的重要性一样。适应这种实际的需要,智者学派的哲学家们即开始专门讲授修辞学,其中包括诉讼辩论术,但当时诉讼辩论术只是修辞学的一个分支,并没有独立形成一个学科。当时还没有专门的法学教育,作为言谈技巧的一种形式,诉讼辩论术的教育只是一个公民参与国家政治生活所应具备的基础素质教育。
    从法学教育的最早起源来看,西方的法学与哲学就有不解之缘。希腊人用哲学征服了世界,罗马人并不爱好抽象的哲学思辨,但却表现出了异乎寻常的使用技巧的大分。他们把希腊哲学的抽象逻辑思辨运用于对法律概念的抽象、提炼和归纳,把希腊人优雅华美的演说措辞运用于诉讼辩论术,从而把法律演变成了一门精湛的治国技艺。
    这一时期社会上并无独立的法律职业者阶层。因为当时法律尚未成为人们研究和学习的重点,而是作为公民的基本素质教育。当时没有专职的法官和律师,陪审法庭的陪审员从全体公民中抽签组成,每个公民都有可能出席陪审法庭履行审判的职责。
   (二)法学教育制度的形成
    公元前4世纪初,罗马出现了世俗法学,打破了由祭司阶层垄断法律知识的格局,其世俗法学日趋成熟,逐渐出现了职业的法学家阶层,法学也就从哲学的母体中分离出来,成为一门独立的科学。罗马法之所以能够在1000多年以后还能被后世欧洲资产阶级启用,一方面原因是因为罗马共和国晚期以后在横跨欧、亚、非三洲的版图内形成了空前发达的商品经济,而商品经济的大多数规律都不会因为时间的流逝而改变,另一个很重要的原因就是罗马法学家们汲取希腊哲学的营养而创造出了精湛的法理、发达的法律技术和优雅的法言法语。罗马法学最早形成了对法律概念进行抽象、分类的技术传统,从而给后世欧洲法律乃至现代
各国法律提供了大量基本的法律词汇,并提供了对概念进行定义、分类、综合的基本法律技术。公元前一世纪罗马法学家引入亚里士多德的逻辑学创造了对法律概念进行提炼的技术,他们从形形色色的具体判决中发现了“一种可包括所有相关分类并排除其他所有分类的言词形式”。随着法学成为一门精致细巧的知识体系,就开始出现了专门的法学教育。
    公元前3世纪以后,罗马法学家开始兴办私人法学教育,在自己家中开私塾收费传授法学知识,法学家们答复法律咨询、指导当事人诉讼或者出庭代表当事人诉讼之时,弟子们即随行学习。由于罗马法律对私人法学教育不加禁止,罗马帝国初期,法学家们广收门徒、自由讲学,罗马出现了一批最早的私人法律学校。这个时期成为罗马法学研究的黄金时代,其间学派林立、人才辈出。而当时随着罗马经济的飞速发展,法律制度发育日益成熟,对法学知识的了解也成为贵族阶层必备的文化素养,“对法的精通也已成为贵族政治阶层的一种荣耀和体面”,“许多罗马政治家都是靠作出庭律师时的出色表现才得以步入政坛的。至公元2世纪末,罗马各法院附近均设有私人法律学校,不久遍及帝国各处。到了帝国后期,戴克里先皇帝开始设立公历法律学校,先后在罗马、贝鲁特、雅典等著名城市设立了六所法律学校。公元5世纪以后,罗马立法取缔了私人法律学校,法学教育遂为官方垄断。公元425年罗马皇帝迪奥多西二世在君士坦丁堡创设世界历史上第一所法律大学,从而使罗马的法学教育达到了古代社会最发达的程度,并为后世的法学教育开了先河。
    罗马的法学教育在长达一千多年的实践活动中,逐步形成了一套完备系统的制度,主要表现在:(1)形成了足够的师资队伍,并建立了教师聘任制度。一方面,古代罗马的教师力量比较强大,公元前3世纪以后,层出不穷的法学家阶层,为罗马的法学教育提供了源源不断的高质量的师资队伍;另一方面,帝国时代,在罗马逐步形成了聘任教授的制度。按照当时法律规定,教授由大学成立的元老院(States  of the University Towns)任命,他们从学生那里获得荣誉(honorarium)和薪水。(2)建立了高等教育体制—五年制的大学法学教育制度。根据史籍记载,当时罗马各地法律大学的学生,第一年要学习六册教材,其中四册是被称为《家事法律书》( libri singulares,可能是后古典时期的匿名学者编写的教材)的教材,内容涉及妻子(do re uxoria )、监护(de tutelis)、遗嘱(legatis)等。另两册是盖尤斯的《法学阶梯》的两卷(全书共四卷)。第二年的课程是学习敕令(Edict),教材是乌尔比安对敕令的评注。第三年继续学习敕令,加上八册帕比尼安的《解答集》。第四年学习保罗的《法律解答集》,主要是私法内容。第五年学习帝国的宪章法令(constitutions),但没有强制性的公法课程。(3)形成了比较系统的课程设置体系。从古代罗马留下来的文献看,罗马已经
有了关于法学总沦、民法、行政法、刑法、诉讼法、司法文书等的课程。(4)已经创造了若干法学教育方法,如创立了课本讲解和实际判例相结合的教学方法。(5)具备了一定数量和规模的教材,比如盖尤斯的《法学阶梯》(Instltl111011es),帕比尼安和保罗的《法律解答集》(Responsa)等。(6)建立了学生管理、考试和毕业分配制度。 当时的法律规定,在罗马的法律大学学生必须在统计教官(magister census)处登记注册。这种统计教官监督学生的纪律并进行惩戒。在东部的各法律大学中,也有相类似的学生管理模式。此外,当时的法律还规定,公民允任司法官吏,必须经过高等的法学教育;申请律师及法官的人,必须接受
五年以上的法学教育。可以说罗马法学教育之完善,比之近代西方发达的法律教育也丝毫不见逊色,而且其重视实践、强调学以致用的职业教育理念也深刻影响了后世西方的法学教育。
   (三)法律职业的定型
   西方的法律职业也最早成型于古罗马。最初罗马的世俗法学家们在理论研究之余,主要进行为当事人提出指导、建议的法律实践活动,而且这些活动都是公开的和无偿的。有时也出庭在司法官面前为当事人辩护,但出庭律师只是偶一为之,并非法学家的专利。罗马共和国晚期,出现了专门在法庭上为他人辩护的雄辩家(orator)阶层,这就是后世律师这种法律职业的雏形。但起先罗马的法律规定辩护者不得收取费用,因此雄辩家多属于有地位、有财产的显贵阶层,作为有闲阶级,他们可以接受代价昂贵的修辞学和法学教育。他们出庭为自己的昂贵朋友或是门下的食客辩护,目的并不是为了获取钱财,而是捞取政治资本,以为以后担任高官铺平道路。罗马帝国初期,无偿辩护的法律逐渐失效,律师这种法律职业就己初步形成。“那时,罗马法已经复杂到没有经过特殊训练的普通人不易掌握的程度,法律的复杂形势罗马律师成为一个不可或缺的职业”。奥古斯丁统治时期,一些著名的法学家被皇帝敕令成为特许律师并担任公职。从哈得良皇帝以后,世俗统治者承认法学家的法律解释具有法律约束力,一些法学家担任君主的专职法律顾问,一些法学家出任裁判官、外事裁判官等专执司法的重要职位,使得罗马的法官阶层也表现出了一定程度的职业化。而当时的司法官们(裁判官与外事裁判官)在审判实践中也都需要借助法学家们的理论指导和技术意见。公元5世纪公立法律学校设立以后,罗马又立法规定,必须经过五年以上的法律教育。至此,罗马的法律职业就已经演变成一个学术化的特殊行业,这也为后世西方法律职业的精英化、一元化开了先河。
    回顾西方法学教育与法律职业的起源,可以发现西方的法学教育起始就是高度实践性的。与哲学不同的是,“法学并非产生于追求知识的‘纯粹’的动机,它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的”。法学教育的目的不仅仅是让学生掌握既有的法律条文,更重要的是要掌握从一般原则中推导出适用于个别实例的解答的法律排理技巧,还必须掌握修辞学、哲学等基本的人文修养,学会法庭论辩的语言技巧,领会法律背后的正义、诚信等基本理念。而西方的法律职业起始也就具有高度学术化的特色,只有经过严格的专门学术培训,才能获得法律职业的从业资格。这种法学教育实践性、法律职业精英化的传统到中世纪晚期
经由欧洲城市共和国的“罗马法复兴”运动,被推进到一个意义更为深远的阶段。在接踵而至的资产阶级革命以后,西方的法律职业演变为一个在从业资格、是非标准、职业伦理和职业机构等方面均具有高度自治性的职业团体。法律职业的自治性不仅仅是在法律职业者内部的一种坚强约束,它同有限政府、依法行政、正当程序一起,构成了现代法治的基本要素之一。   
(四)法学教育的复兴和法律职业共同体的形成
    西罗马帝国灭亡以后,法学教育和法律职业都一度受到排斥。直到1135年罗马法法典偶然被发现才又在欧洲各国掀起了学习罗马法的热潮。罗马法的复兴使法律成为一门独立的学科,将法学教育推向了一个更高的水平。14 15世纪始,欧洲各国普遍感到加强王权的必要性,各国普遍设立王室法院,通晓罗马法的法学家被大量吸收到各国的司法阶层。罗马法的复兴使得法律职业一体化、专门化以及从事法律职业必须接受法学教育的传统在欧洲资产阶级革命前就得以形成。
1、普通法法系法学教育和法律职业共同体形成
    普通法法系法律职业和法学教育在罗马法复兴以前就形成了自己独特的模式。1066年诺曼底征服以后,英国王室为实行中央集权,建立了王室法院系统。起初王室法院是同时具备司法和行政职能的,并无专业的法官阶层,王室法院的法官都是王廷的官员。但随着普通法逐渐发展成为一门复杂的技术,13世纪中叶以后,王室法院的法官逐渐出现了专门化的趋势。王室法院的诉讼使用严格的令状制度,当事人选择令状失当就会导致败诉,令状是用拉丁语写的,而法庭陈述和辩论则使用法语。这样复杂的工作,一般无知无识的小民若无熟悉法庭程序、具备语言素养的专家指导,根本就无从下手。12世纪后期,英国社会即己出现专门从事法律服务的陈述人(narrator)、助诉人(pleader)、代诉人(attorney)阶层,此即为后世律师的前身,“各种迹象表明,到亨利三世时,律师已经成为一种新型职业”。 1235年的《默顿法规》规定,所有自由人均可通过法律代理人进行诉讼。随着社会对律师需求量的增加,中产阶级家庭的子弟都希望学习法律来从事这一收入丰厚的职业,于是自发形成了所谓“法律学徒”阶层。他们聚集在伦敦西部,通过旁听威斯敏斯特厅王室法院的审案过程,学习法律知识和辩论技巧。居住在一起的一批法律学徒便组成一所简易法律学校,从法律学校中脱颖而出的律师们又成立了自己的行会性组织公会,继续承担提携后辈的教育之责。14世纪时形成了四大著名律师学院,法学教育从此步入正轨。普通法法系的法学教育就以这种独特的方式演变成了行会式、学徒式的教育。
    在英国,检察官的任职资格首先必须具有律师资格。这种要求有其历史渊源,早在1461年,英国首次设置检察长一职,就是从原来的国王律师更名而来的。现代英国检察长的任职,必须是具有10年以上资历的大律师或者律师。英国的法官是从开业多年并取得显著成绩的出庭律师中挑选出来的,法官是从开业多年并取得显著成绩的出庭律师中挑选出来的,英国法律规定,除治安法官以外的所有法官都只能从参加个国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命,且至少7年的出庭律师的经历;担任高等法院的法官,必须曾任10年以上出庭律师;担任上诉法院法官,必须曾担任15年以一出庭律师或者曾任高等法院法官两年以上资历。之所以由出庭律师来担任法官和检察官,是由于律师有长期的法律专业工作经验,专业素质较高并且独立执法意识较强。
    正是由于普通法系国家采取学徒式的法学教育,通过传带的方式使从事法律职业的人形成了一个相对封闭独立的团体,在这个团体内部共享法律资源,共同维护法治权威,共同培养职业品德,有发自内心的职业自豪感。在外行人看来,他们是当之无愧的“法律贵族”,享有极高的社会声望。而在英美国家,只有律师界的精英才有担任法官和检察官的资格,保证了法律职业共同体有共同的专业奈质和独立的执法意识。
2、欧洲国家的法学教育和法律职业团体的形成
   西罗马帝国灭亡以后,罗马法学的传统在西欧逐遭断绝,只有天主教会内通晓拉丁文的教士才保留了一部分罗马法学的残片。11-16世纪,随着西欧城市共和国的兴起,日耳曼落后的领地习惯法已不能适应新兴市民阶级发展商品经济的需要,于是在以意大利波伦纳大学为中心的欧洲城市共和国大学中兴起了罗马法复兴运动。
    1135年,由于一个偶然的机会,在意大利北部的阿马尔菲城发现了东罗马皇帝查士丁尼在位期间编纂的罗马法法典《国法大全》原稿。这一发现,引起意大利法学家的普遍关注和浓厚兴趣,于是波伦纳大学率先开展了对《国法大全》的研究,吸引了大批来自欧洲各国的学子到该校留学,一时盛况空前。以此为开端持续至17世纪的欧洲各国和自治城市开展的研究罗马法典籍、并将其基本原则和概念运用到法律实践中去的学术运动,即是近代史上和文艺复兴、宗教改革并称“三R运动”的罗马法复兴运动,波伦纳大学被称为“近代大学之母”。当然,罗马法复兴期间的大学教育与现代意义的大学教育还是有很大的不同。中
世纪的大学并没有集中的教学场所,一般是在教授家中教授课程,所谓大学,在当时实际是只有所有学生组成的社团。但现代大学的基本体制在当时都己经确立了,例如学术自由、大学自治、教材的使用、讲课及讨论的方法、通过考试和学位来认定学业、“系”作为学术活动的部门等。”由于中世纪西欧学术教育被天主教会所垄断,尽管大学取得了一定的自由权,但为了避免出现思想上的异端,罗马法复兴期间各大学的法学教育采取了天主教教会经院主义的方法,这种方法“预先假定某些史籍的绝对权威性,他们被认为包含着一种综合性的和完整的体系;但是,…它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾,因而它便将文本的概述、疏漏的填补以及矛盾的解决作为主要的任务”。《国法大全》被认为具有绝对的权威,作为主要的教材使用,讲授时主要围绕《国法大全》进行注释、评论并弥补其中的矛盾。到罗马法复兴运动的后期,法学家们则试图把对罗马法的注释和实际运用结合起来,从罗马法里中提炼出适合于当时商品经济需要的法律。罗马法复兴期间,法学家们尽管运用了天主教神学的研究方法,但他们通过将罗马法与古希腊哲学相结合,实际上使法学从神学、哲学、伦理中分离出来,成为一门独立的实践性科学,从而将法学教育推向了一个更高的水平。
    11世纪以后的法学家将希腊的辩证法推向了一个更高的抽象层次。他们试图将法律规则系统化为一个统一的整体—只不过是确定具体类别案件中的共同要素,而且还将这些规则综合为原则,又将原则本身综合为完整的制度,即法律的体系或法律大全”。这场学术运动的最直接成果即欧洲普通法(juscommune)的形成。所谓欧洲普通法是指罗马法复兴时期法学家们“将罗马的概念、原则、制度和精神运用于当时的社会实际,用以探讨和提出解决各种他们所而对的法律问题的规则和方法,山于它在所有罗马法复兴波及到的国家和地区都得到发展,故称为普通法”,欧洲普通法最初只是以学术法的形式出现,1415世纪始,以德意志联邦和法国为首的西欧各国君主,逐渐采取措施加强王权并过渡到中央集权的民族国家,其中最为关键的一步就是逐步将司法权收归中央,推进法律的统一,因此各国君主普遍设立了王室法院,一步步将地方领地法院的司法权收归王室。国王们希望借助罗马法普施法律秩序(即一个国家只应有一个法律体系)的发达观念来建成自己国统一的法制,在王室法院中继受罗马法就成了十分自然的选择,于是,欧洲普通法就从学术法上升到国家法的地位。而此时市民阶级因为自身力量还比较薄弱,必须借助王权来抵抗封建贵族的特权,通晓罗马法法律概念和法律技术、出身市民阶级的法学家阶层就被纷纷吸收到各国的王室法院中。“十三世纪以后,各个地区的司法职能越来越多的被各大学所培养出来的罗马法学家所掌握”。“各大学中培养出的大批专业法学人才,渗透到西方各国的司法阶层,他们在审判实践中吸收了罗马法理性的司法程序,这又进一步扣动了律师阶层在西欧的复兴。应该说正是罗马法复兴使得法律职业学术化、专门化的传统在资产阶级革命前就得以在欧洲形成,从事法律职业必须先接受系统的法学教育在当时也成为贵族阶级不得不接受的共识。大批法学家和在大学接受了法学教育的毕业生从事法官和律师职业,这支由法律职业者阶层组成的社会力量在资产阶级革命前夕的第三等级中占据了绝大多数。法律职业团体初具规模。
通过考察可以发现,西方近现代意义的法律职业团体是在法学教育已经相当发达的情况下形成的,法律职业者在从业资格、职业伦理等方面都有一致的标准,所以,这个团体开始就具有高度的同质性,法律职业者团体实际就是一个事业共同体。
 
二、中国的法学教育和法律职业的历史与现状
    在古代中国,由于历史上的家天下的格局从未被打破,法学教育是道德教育、政治教育的附庸,所以法律职业一直未形成一个独立的职业者阶层。辛亥革命以后,国民党政府借鉴英美法学教育模式,移植西方法律职业者培训制度,初步形成了专门化的法律职业团体。但是随着新中国的建立,国民党政府的伪宪法和伪法统被废除,国民党时期的旧法律职业者遭到排斥,而建国前革命根据地基本没有法学教育,造成法律人才奇缺的窘迫局面。十年“文革”更是使法制造到了严重践踏。1978年以后,“建设社会主义法制”的方针得以确立,法学教育有了发展的态势。但与西方发达国家相比,还有相当的差距。
    (一)中国古代法学教育和法律职业
    中国的法学教育最早可以追溯到公元前2世纪左右。据古史记载,那时就有人要求“以法为教”。秦统一六国以后,李斯劝始皇焚书坑儒,实行极端的文化蒙昧主义政策,其时小民欲学,只有“以吏为师”,学习国家的法律条文。汉代儒家经学倍受推崇,而自董仲舒首畅“春秋决狱”、引经入律以后,儒家经学大师们即创立了律学,但律学实际只是经学的附庸,并未形成法学的自治领域。两汉、魏时,律学十分发达,习法律的人地位相当高,做大官者不乏其人,以刀笔吏出身位至九卿的大有人在。“但后代法学渐衰,……唐、宋试士虽有明法一科,为六科之一,但不为时人所重……。明、清以八股取士,更无人读律”。总而言之,传统中国法学教育始终是作为道德教育、政治教育的附庸,科举制度兴起之后更逐步沦为末流。究其原因,一来传统中国自秦汉专制政治制度成型以后,家天下格局从未打破,没有形成发达的私法体系,更没有形成制约君权的多元社会力量,法律始终被视为治下手段,始终没有脱离政治的束缚,因此“行政命令和法律规则之间并无明确界限,没有摆脱统治者顾问身份的可辨认的法律职业,没有置身于道德和政策论据之外的特殊的法律推理模式”; “其次商品经济不发达,社会分工水平很低,没有形成发达的私法体系;再者儒家文化传统对工具性的技艺也一直持轻视态度。孔子认为君子只要具备德性的修养就可明万事万物之
理,自然就能从容不迫的处世,就能“齐家治国平天下”,而无需学习作为旁门左道的实际技巧,所谓“君子不器”。儒家的政治思想核心即是以道德代表法律,“法律的解释和执行离不开传统的伦理”,只要熟读儒家的经义并刻苦修身,就可以正确处理各种人际的纠纷,“在有识见的司法官之前,无不能决断的案件”。
    传统中国也从未形成职业的法律家阶层,习法律的人地位很低,政治上无出路,只能作为书吏、师爷这些卑贱的工作,或是从事不正当的讼师职业,为人所轻视。在古代的文学作品中,刀笔吏、讼师往往是以舞文弄墨、为虎作怅的丑恶面目出现。“在中国的家长制的司法中,根本无法占有一席之地”。
    正是由于中国历史_上就缺乏一种法律职业专门化、一元化的思想,使得中国的法学教育和法律职业长时间地在无知与蒙昧之间徘徊。历史悠久的封建社会中实行的是司法与行政不分,法律职业者在社会上没有地位。法学教育和法律文化的缺失的负面影响堪称深远,使得在我国确立司法权威任重而道远。
    (二)中国近代法学教育制度的变革
    中国近代的法学教育是在19世纪后期随着西方的法律和教育的传入而出现的,是中国近代法律制度发生变革和近代学制确立以后的产物。近代法学教育思想的萌芽最早可以追溯到19世纪70年代—兴起对外交涉事务的公法的时代。在最早接触西方知识的一些洋务大臣的言论中,就已粗略的显露出了对于近代法律人才认识上的某些思想萌芽。1877年李鸿章见到刚刚从英国留学回国的伍庭芳后,深感伍氏那种既“有儒士风”,又“绝无外洋习气”,而且“熟悉西洋律例”的人才尤为难得。这种人才在办理交涉的活动中,可以“翻译西例”,或“遇有疑难,稗与洋人辩论。凡折以中国律例而不服者,即以西律折之”,发挥“以彼之矛刺彼之盾”的作用。“从中不难发现,当时顺应时代潮流的一派官僚,对于新式法律人才的伦理品质与专业知识技能评判有了新的认识,例如,《皇朝经济文新编》(1901年编)中收录的《华人宜习西律说》一文中说,“我中国不乏颖秀之才。现在通西文西语者既多,宜令往西国律例学堂用心研究,学之既久,尽可从西人考试,充作律师。他日航海回华,即可主持讼事。经人延致,其费较轻,而律意精通,案情熟悉,以之辩驳,不致受亏。岂不一举而两得焉。”可见,当时学习法律的目的是为了对付外人或涉外事务的。
    1902年,清廷正式开始变革体制,这一背景极大地刺激了法律以及法律人才观念的变化。培养怎样的法律人才,兴办法学教育的目的等等问题开始出现。至此,近代的法学教育思想也由此真正的开始出现了。
1904年,清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构—直隶法政学堂。在此后的五年里,在北京和各省先后建立起了25所法政学堂,除法政学堂外,在六所相当于综合人学的“大学堂”设有法律系科,法学教育的规模空前宏大。清末法政学堂的设立是模仿日本法学教育体制的产物,此外,法政学堂的课程设置、教材、师资无不深受日本影响。各校讲授的课程,除“大清律例”、“人清会典”两门属中国法之外,其余都是日本法学课程的照本宣科。但是,清末的法学教育一直由政府垄断,法政学堂实际上是政府衙门的一个分支。表现在:第一,法政学堂限于招收“已仕人员”,主要是对在职文官进行补课式法律培训,并不是取得法律职业资格之前进行的学历教育;第二,各省法政学堂是附属于“课吏馆”之内的“仕学速成科”。除法律培训外,法政学堂还承担着尽快拓宽仕途的使命,诸如安置因科举废除而苦无出路的“举贡生员”和“各部裁撤及新分司员”。这一使命与造就专门法律职业人才的旨趣相去甚远;第三,司法与行政合一的体制在中国延续数千年,直至清政府终结而未有实质性的改变。既然不存在一种把法学教育作为司法官任职资格的体制,法学教育也就难以成为取得司法官资格的教育。当时就读法政学校,只是满足从政所需要的一般性学历。   
正是基于法学教育在清末的这样一种状况,社会上也就没有形成独立的法律职业者阶层。
    (三)民国时期法学教育和法律职业的兴起
    近代辛亥革命以后,国民党政府也基本移植了西方法律制度,采用了西方法律家培训的模式,实行比较严格的司法官考试制度和律师考试制度,初步形成了专门化的法律职业团体,法学教育也比较发达。
    1910年,清政府禁止私人设立法学教育的命令被解除,民间法政学校和教会人学等私人法学教育机构在短期内呈突发式扩展,在1913年,仅江苏省就兴办了15所法政学校,当年招收学生4800人。具有代表性的私立法学教育机构主要有:1911年创办于北京海运仓的朝阳大学和1915年创办于上海的东吴大学法科。法学在北京政府期间(1911-1928年),成了最热门的专业。法政学校的突飞猛进与北京政府对法律职业资格的规定是有密切关系的。根据北京政府1915年的法律,司法官、律师成为一种需要资格考试的职业领域,但法政学校三年制毕业生、法政学校教师和执业三年以上的律师可以免试。一方面,司法官、律师成为一种需要考试的新兴职业;另一方面,法政学校毕业生拥有不经考试而出任法官或充当律师的许可权。许可权包含的经济利益无疑成为刺激法政学校发展的重要因素。并且.,北京政府于1912年颁布的《法政专门学校规程》只是规定课程设置,对师资、图书、校舍均无最低标准的要求。于是,法政学校越办越滥,成为一个对见利忘义者门户敞开的行业。由于法学教育始终低水准徘徊,使法律职业者水平高下不一,法律职业共同体无从谈起。
    20年代末,国民政府的行政法令使法政学校和大学的法学院(系)共存的局面归于一统。淘汰法政学院对于合理分配教育资源、统一法学教育最低标准产生了积极的正面效应。另外,在国民政府时期(1928-1949年),1933年《考试法》和1935年《法院组织法》使司法考试成为一项固定的、全国性的制度。司法官考试分初试和再试,初试合格者在司法院法官培训所接受一年培训之后,参加再试。于是,通过司法考试这一纽带,大学法学教育一与法律职业紧密的连接在一起。  
   (四)新中国成立以后的法学教育和法律职业
    早在中华人民共和国成立前夕,中共中央就曾发出指示:“原推事、检察、书记官长一律停止原来的职务,……在打碎旧的反动的国家机器时,这部分人必须去掉。”新中国建国初期,废除了国民党政府的伪宪法和伪法统,除了少数民主人士以外,对国民党统治下的旧法律职业者持排斥态度。而建国前革命根据地基本没有法学教育,法律人才奇缺,建立新中国司法体系时虽然吸收了少数在旧中国受过法学教育的法律专业人才(最高人民法院院长董必武、司法部首任部长史良都在旧中国作过律师),但司法机关基本使用未受法学教育的非专业人员,复转军人因为政治素质较高、纪律性较强,被大批吸收进司法机关。建国初期
为完成社会上义改造,对司法不太重视,司法机关只是作为“无产阶级专政的工具”,党的政策也不接受西方资产阶级的司法独立观念。1957年以后,由于党的指导思想发生严重错误,司法机关的地位更是每况愈下,律师这种职业则干脆被取消。“文革”期间公检法均形同虚设,社会主义法制造到了严重践踏。
    1978年党的指导思想发生正确转向以后,提出了“建设社会主义法制”的指导方针。当代我国法律职业最早实现规范化的是律师,80年代初期恢复了律师职业,90年代律师不再作为传统的“国家法律工作者”,而成为自由职业者。我国律师没有业务上的细致划分,而且因为地区经济、文化发展不平衡,各地律师的收入状况、业务水平也参差不齐。80年代末开始进行全国统一律师资格考试,参加律师考试资格者必须具有大专以上学历。近年来,律师资格考试、尤其是2002年开始举办司法考试以来,其难度日渐加大,通过考试的考生中法学院的毕业生占大多数,律师素质也得到了很大提高,赢得了一定的社会威信。除资格考试以外,目前我国律师还没有统一的职业培训制度,我国《律师法》第八条规定:取得律师资格以后应在律师事务所实习满一年方可申请领取律师职业证书。律师的职业培训是在律师事务所进行的,国家并无统一的规定。根据实际情况来看,大多数律师事务所的实习律师制度都是形同虚设,虽然有名义上的指导老师,但指导老师并无义务对实习律师进行业务
指导,往往采取“放鸭子”形式。实习律师的收入亦无保障,完全视各律师事务所自己内部的情况而定。实习期间应研修什么课程也无规定,结业后也没有考试制度。考诸欧美各国的律师职业培训制度,除美国采取高度职业化教育、毕业后律师资格考试通过者即可胜任实际工作以外,大多诸国家的做法都是在大学教育后再进行严格的职业培训,一般的培训期还有固定的报酬,培训课程及内容都有具体规定,结业后再进行考试。之所以各国皆采此通例,因为律师业务实践性、技巧性极强,仅仅受过学院法学教育、无实践经验者殊难胜任,而我国大学法律教育并非美国式的职业教育,只是学习基本法律原理,毕业生还要迅速适应律师
事务并非易事,目前这种律师培训方式显然起不了很大作用,有待进一步改革。
    长期以来,山于复杂的历史原因,我国法官、检察官的整体文化素质一直较低,也没有规范的职业培训制度。根据我国1995年颁布的法官法、检察官法的规定,新担任的法官、检察官必须具有大专以上学历,后最高院、最高检又在系统内部实行了全国法官、检察官统一考试制度,但法官、检察官的职业资格还远未规范化、制度化。一个原因是近10年随着国家对专业人才的日渐重视,滥发文凭、以次充好的现象也愈演愈烈,很多根本不具备法学教育条件、管理体制混乱的学校也滥发法学文凭,而公检法机关因为自己内部人员文化素质较低,为维护既得利益阶层的利益,各机关分别进行考试。这种考试被专家们称为“私考”。所谓“私考”与“公考”不同的是人先进了法院、检察院的大门,在又司法机关自己组织对自己的干部进行考试。“私考”不仅题目简单,内容不丰富,考试的程序也不甚严格。这样的考试当然不会有很好的效果。相比之下,现行司法资格考试远比这类考试严格得多,律师整体素质比法官、检察官也高得多,这种现象在基层司法机关尤其严重。由于我国司法官阶层人员流品不一、素质参差不齐,没有统一的职业技术标准,造成司法低效率、司法不公正的严峻现实。一个国家要实行法治,高素质的法律家尤其是高素质的法官是必不可少的条件,因为司法公正是社会公正最后的一道屏障,司法不公正是最恐怖的不公正。绝大多数发达国家对法官的素质要求都比律师要高,我国法官素质低下、社会威信低下的怪现状已到了需要彻底改变的时候了。
 
三、法学教育和法律职业共同体的养成
    法律职业共同体的养成是一项十分巨大的工程,涉及到诸如国家制度、法律传统、公民的法律信仰和我们要讨论的法学教育等问题。法学教育要“面向现代化,面向世界,面向未来”。法学教育不能脱离本国的历史文化传统和当代的社会现实,而必须根植于本国社会的深厚土壤。如何应对中国的现实,完成对法律教育制度的完善以养成法律职业共同体是我们十分关注的问题。依法治国的实现,依靠高索质的法律人才,而法律人才的培养又依靠高水平的法学教育。法律教育必须以法律的实践需要为依托,不仅要教给学生丰富的法律知识、高超的法律技巧,更需要培养学生对法律的无限忠诚与高度信仰,形成高尚的法律职业道
德。
   (一)养成法律职业共同体的教育观念
法律职业是由一个有着相同的知识结构、共同思维范式和共同价值追求的法律共同体所支撑和建构的事业。而同质共同体的养成须从其接受专业教育时就起步,这需要法学教育首先从观念上树立起培养共同体的意识,并把这一观念贯穿于教学的全过程。
1、培养未来共同体成员的职业崇高感
    法律职业是一种崇高的职业,它不仅是一种谋生的手段,而更在于维护社会的公平正义的事业。它需要其成员要有为维护法律的权威而献身的精神。而法律权威的最稳定、最持久、最可靠的基础是强大而有威信的职业法律家阶层。一方面,法律权威要靠法律职业者来维护。法律职业者是以法律为业的人,从理性的、自利的角度,必然捍卫其赖以安身立命的法律的权威。另一方面,法律职业者的威信足法律权威的真正基础。民众对法律的认识在很大程度上是在与法律职业者打交道的过程中形成的。正如美国学者范德比指出的:“在法院而不是在立法部门,我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘,假如他们尊重法院的工作,他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷,但是如果他们失去了对法院工作的尊重,则他们对法律和秩序的尊重将会消失,从而会对社会构成极大的危害。”所以,法律职业者的言行给人以什么形象,法律在人们的心目中就是什么形象。我们不可能设想有这样一个社会:法律职业者名誉扫地而法律富有权威。要想提升法律权威,就要形成一个相对独立的、精英化的、有威望的职业法律家阶层。
2、培养未来共同体成员的历史使命感
    法律共同体能否形成及其是否同质是影响法治的决定性因素,因为,从某种程度上讲,所谓的依法治国就是由受过严格法律训练的法律职业者对社会生活的管理和调整,所以说,法律职业共同体的存在有助于实现法治的目标,法律职业共同体的成员受过系统的法律职业教育和训练,有着以权利和义务作为中心概念的参照系,以及以这一参照系为定向的解释法律和进行法律推理的方法;他们无论是负责起诉的,审判的,还是为当事人作代理、作辩护的,他们的职业目的都只为了权利的明示、清晰、维护和补救;他们认真对待权利,也认真对待义务和责任;他们认真对待自己的当事人的利益,也认真对待公共利益和法律利益,在
其执法、司法的过程中,在其法律服务中,其共同的职业意识在于维护社会的正义和自由,维护法律的权威,推动法治国家的完善;他们有成文的和不成文的行业准则,并以行业准则严格约束自己的言行,并使共同体成为全社会公正高效廉洁自律的楷模。法学教育就是要秉承这一理念,使法治成为他们终生追求的理想,推进法治是他们义不容辞的责任。
    (二)养成法律职业共同体的人才培养模式
    我国高等法学教育人才培养模式几十年来一直沿用前苏联50年代的模式,实行“对口教育”、“专才教育”。这种模式一方面奠定了我国法学教育的基础,对促进我国法学教育制度的建立功不可没;另一方面其本身存在的弊端也越来越为人们所认同,如法学教育管理体制配置不尽合理;法学办学规模、发展速度失控;法学教育与法律职业相脱离等,这些弊端不仅已影响法律人才的质量,最终也将影响法治建设的进程。现行的法律人才培养模式是历史发展的结果,也是未来发展的基础,因此,必须在反思现实的基础上予以科学的重构。重新构建法律人才培养模式应该把握以下几个原则,一是超前性原则。即在科学的预测未来社
会的发展趋势的基础上重新予以设计,使其能够成为推动社会进步的动力。二是合理性原则。这里的“理”主要是指法律人才培养的通理即规律。三是实务性原则即具有可操作性,不是空中楼阁。四是开放性原则,法律人才培养模式不仅要向社会开放,还要向国际开放。据此,提出法律人才培养模式如下设想:
1、法学教育的类型
    法学教育应设定为两种类型:一种是普通高等法学教育,一种是法律职业教育。普通高等法学教育是一种正规的法学学历教育。这意味着将逐步淘汰非正规法律教育。普通法学教育由普通高等院校来承担,办学的资格、规模以及发展的速度得到合理的调控。招生的对象应该是应届高中毕业生,教学的任务是为学术型人才和应用型人才提供“毛坯”。法律职业教育是一种非学历教育,主要对从事法律职业的人员(法官、检察官和律师)进行职业教育,即负责对己经取得法律职业资格的人进行上岗前后的培训和进修。培训的对象是通过法律职业资格考试的法律本科毕业生和在职的法律职业工作者,为法律职业遴选合格人才和对在职
人员提供及时补充、更新专业知识和技能的训练,时间为两年。
2、法学教育的层次结构
    高等法学教育肩负着培养未来治理国家、管理社会的中坚力量的重要任务,法学毕业生应该是高层次人才,法学教育应该是高层次的教育。我国法学教育的现状是,从职业培训、中专到博士后各个层次教育都有,使之显得比较杂乱。未来中国的法学教育必须成为法学高等教育,其起点是本科教育,重点是研究生教育。我国未来的法学教育就可以分为三个阶段和若干类型:(1)本科阶段,以全日制本科生教育为主,辅之以辅修和双学位教育等形式;(2)硕士学位研究生阶段,以法学硕士学位生教育为主体,积极开展法律专业硕士学位和法学第二学士生学位教育;(3)博士学校研究生阶段,包括博士和博士后教育。
3、人才培养方案
    对于将来从事法律职业的人来说,应当具备宽口径、厚基础、,高索质、强能力这四个特点,通过考察国外先进经验,提出以下方案:一是4+2方案,即法学本科4+法律职业培训2年;一是4+3方案,即非法学本科4+法律硕士学位3年。这一法律人才培养模式的设计方案有这样几个特点:
    第一,体现了与国际接轨的开放意识
    法学教育的起点和法律硕士培养制度参照了国际上的高起点高层次的办学经历,例如在德国和法国,担任律师、法官和检察官都必须通过大学毕业考试,取得学士学位(并没有特别要求是法学学位),要想成为法官,还要经过为期2年左右的在法律职业培训。而在美国,法学教育是一种研究生式的职业教育,法学院的入学资格之一是已在大学木科毕业,即已取得文科或理科学士学位(B.A.B.S. )。法学院的毕业生被称为法学博士(Juris Doctor),要取得这一学位,必须先取得了某一个大学的非法学本科学历(四年制),通过法学院入学考试(Law School Admission Test,简写为LSAT),然后才可以被某一法学院录取,学习三年成绩合格方可取得学位。法学院毕业后也可继续深造获得法学硕士(Master of Law ,简写为LL.M),法学研究博士(Doctor of the Science of Law简写为S.J.D)的学位。就我国目前来说,方案一既可以解决法律院系毕业的学生直接进入法律职业所面临的实务操作经验不足的问题,又可以缓解我国急需法律人才的现状;方案二的设计意义在于对“复合型”人才的培养。
    第二,体现了法律人才培养和成长的规律以及法学教育自身的特点
  未来的法律人才只能通过正规的法学教育来培养,因为法学是一门内容庞大而艰深的学科,已具有独特的历史传统、概念与知识体系及研究方法。唯有正规的法学教育才能完成这个重任。同时,法律职业一体化、法律职业培训一体化的制度设计意义就在于把法学教育与法律职业连接起来,使法学教育培养的“毛坯”经过法律职业一体化的培训最终形成法律职业共同体。
    目前我国职业培训基本上是以部门划界的。法院、检察院、司法行政部门、律师协会、公证部门都各有自己的培训机构。同类机构的重复设置造成了人力、物力等资源的巨大浪费,且人为地增加了不同法律职业者之间的隔阂,使它们之间缺乏认同感,尤其是法官、检察官与律师之间,心理上还易产生一种对立情绪。而在这方面,日本司法研修所经验值得借鉴:
日本的司法研修所将法官、检察官和律师的培训放在一起,这样做的优点在于这些未来的法官、检察官和律师在两年的时间里,研修、生活在一起,由于教育和专业训练的共同因素,使他们相互之间能够进行充分的思想交流,在这种不断的切磋中,有利于形成共同语言和法律职业一体化的意识,正是这种共同的语言和意识使他们在专业上的判断趋于一致,从而造就出一个解释的共同体。假如法律职业者不能够形成一个团结的、具有共同语言和共同思维框架的集团,则法律界内部的沟通和交流就会变得障碍重重,司法过程的配合与制约势必变成不配合、难制约,共同体与外界的交涉能力势必弱小,更谈不上司法独立了。“他山之石,可以攻玉”,联系我国目前法学教育的实际,学者们进而提出了不同的主张。一种主张认为,应打破行业和部门的限制,统一设置中央和大区级司法研修机构;一种主张认为,政法部门要从提高队伍建设和执法水平的高度出发,打破部门和行业限制,加深与法学院的联系和配合,依托法学院建立固定的教育基地,全面展开在职法律专业人员的继续教育工作。前一种观点有利于培养不同法律职业者之间的认同感,有利于在执法过程相互理解和配合,后一种观点有利于充分利用法学院校的资源。笔者同意后种观点。理由是:(1)这样做可以节约大量的人力、物力和财力,避免相同机构的重复设置;(2)法学院校师资雄厚,具有多年教学经验的专家和教授是其他机构无法比拟的天然优势;(3)法学院校设备先进,包括图书馆、资料室等软件设施是一笔巨大的财富;(4)至于前一种观点的优势也可以在这种方式中得到吸收,培训工作可以安排法律职业者共同参加,增进他们之间的了解与沟通,减少不同法律职业者之间的隔阂与误解。   
(三)养成法律职业共同体的教学内容
   法律职业共同体是由于有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯,而使得群体成员在思想上结合起来的,其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术,通过共同的法律话语(进而形成法律文化)是他们彼此间得以沟通,通过共享共同体的意义和规范,成员间在职业伦理准则上达成共识,尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同,但通过对法律事业的认同、参与、投入,这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体,这一共间的背景的养成,依赖于法学教育的内容。
1、法学理论教育
    理沦功底薄弱是我国法律职业者阶层存在的一个普遍问题。检察官、法官和律师办案完全按照法律条文的死板规定,如果法律对某一个问题没有明确规定,就不会根据法律原则做出处理。而不同的法学理论水平对同一问题的认识深度也有很大不同,往往形成“秀才遇上兵”的尴尬局面,同一个职业团体内部一旦出现“各唱各的调,各吹各的号”的混乱状态,养成职业共同体从何谈起呢?同时,一名好的法律职业者也“不应限于对个别条文的咬文嚼字的分析,更重要的是刻意追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性,注重对于规范的合理性涵义的推敲的综合型操作,留心于确认法条背后的共通原则和指导原理。”其娴熟的法律专业知识和能力应该建立在深厚的学识基础上,而不应满足于实用技巧的工匠型人才。”
    法律职业共同体成员的理论功底教育应主要通过法律专业必修课完成。必修课的充实、稳定、到位,对培养合格的法律人才至关重要。法律专业必修课必须是法律专业最核心的基础知识。在宽口径、厚基础的思想指导下,将全国法学教学指导委员会提出的14门法学专业核心课程(法理学、宪法学、法制史、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、婚姻法学、商法学、国际法学、国际私法、经济法概论、国际经济法)作为法律专业必修课,是深厚法律职业共同体成员理论功底的唯一选择。
2、法治素质教育
    法律职业共同体的成员应确立“法律面前人人平等”、“司法独立”、“程序正义”等应有的法治理念,关注司法目标的实现。司法权威的树立有赖于法律职业者摆脱外部压力的影响与冲击,依照法律独立处理法律问题,以保证法律的确定性与可预见性。由于缺乏系统的法治素质的教育,在目前取而代之的是下级服从上级、向权势和金钱低头。这种状况就决定了目前我国法学教育的内容,除了一般的理论和业务知识以外,更应注重法治理念的培养。法律职业共同体的成员应以关注司法目标的实现,摆脱外部压力的影响与冲击,依照法律独立处理法律事务,以保证法律的确定性与可预见性。
    法律职业共同体成员的法治素质教育可以通过法治讲座、法治论坛等方式培养法律共同体成员养成这样的素质:第一,具有良好的法律思维能力与水准。一是以权利义务为视角来观察、分析、解决问题,通过权利义务的分析完成合法性的认定与排除,这是法律思维的重心所在,也是法律思维区别于政治思维(利弊的权衡、取舍)、经济思维(成本与收益的分析)、道德思维(善恶评价)的关键之处。二是普遍性为原则,特殊性为例外。以普遍性为原则,在于维护法律的稳定性,为社会成员提供充分的理性预期,体现了法律职业者对一般正义和形式和理性的追求。特殊性要求当坚守普遍性原则就会使具体问题的处理结果与法律目的发生令人难以容忍的冲突时,法官应本着衡平精神对案件作出妥当处理,体现了法律职业者对个别正义和实质合理性的追求。三是程序优先。自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。程序是国家权力与个人权利实现平衡的制度空间,程序优先要求国家权力尊重个人权利和个人权利能够对国家权力进行有效制约,以两者之间充分的过程性交涉求得司法裁决的正当性。
3、人文素质的教育
    人文素质教育是人们在广泛的读书学习、汲取各方面的知识、融会贯通、品味升华后而形成的人的内在品质,也被有的学者称之为“法外功夫”。这种品质或功夫外化为有较好的语言表达能力和文字功底,看问题时不为情绪所左右,能够较理性的对待各种社会现象和社会冲突;善于跳出自身的利害得失、有较开阔的视野,能够从不同的角度看待问题:宽厚人道的对待他人,摒弃了野蛮和世俗,形成了较好的人生观和历史观等。这是因为法学虽然是人类最古老的实用学科之一,但它却从来不是门自给自足的学科。法学经常从其它人文学科和社会科学中汲取营养,获得发展的动力。法律职业者具有高尚的人文素养,是养成法律
职共同体的巨大推动力。
    一个成功的法律职业者也常常需要具有多学科、多领域的知识修养。美国联邦大法院前大法官弗兰克福特(Felix Frankfurter)就认为出任司法高位者须具有哲学家、历史学家和先知的素质。英国学者潘尼克赞成美国著名法官汉德(Learned Hand)的建议,认为法官应当阅读一些伟大学者的作品,这些学者包括阿克顿、梅特兰、修斯底德、但丁、莎士比亚、密尔顿、马基亚维里、蒙田、拉伯雷、培根、康德。潘尼克讲的主要是担任法官之后强化知识修养的问题,我们完全可以把这以范围扩大到所有的法律职业者。
    而目前我国的法律职业者普遍缺乏这种人文素质,而表现为对当事人斥来斥去,自以为是;法官、检察官对律师充满抵触情绪,你辨你的,我判我的,缺乏对人最起码的尊重。造成这种状况的原因有两个,一是法律职业者学历较低,且其学历往往是通过成人教育获得,所学内容往往只限于专业知识,而未涉及大量的人文知识,未受到院校人文环境和氛围和熏陶,而表现出无知与世俗;二是这些法官往往有一种“天然的自我优越感”。所以,法学教育要营造浓厚的文化氛围和学术氛围,使学生受到潜移默化的熏陶和教育。法学院(系)可以设置一些旨在增强学生的人文、科学素质、拓宽基本知识面为目的的选修课,如大学美育、
书法、名著选读与欣赏等课程,同时可以组织一些读书会等活动,使学生通过广泛的学习和阅读使法律职业者的上述缺陷于将来有所弥补,也使整个法律职业共同体有一个比较高的对话平台。
4、职业道德教育
    对法律职业人员专业技术和人文素养的强调并不排斥对他们的职业道德自律意识的肯定,强烈的职业道德意识是养成法律职业共同体的有效保障。法律职业人员的职业道德自律意识越强烈,就越能在解释和适用法律过程中自觉的依据职业义务与责任准则进行自我评价,更为自觉的尊崇、奉行法律,就越容易形成法律职业者的内心约束机制,从而为养成法律职业共同体提供一种发自内心的内部保障。因为道德意识低下的法官、检察宫和律师凭借其专业知识、经验和技能对国民和社会造成的危害要比一般人大得多。法律职业者职业道德的内容应该包括这样几个方面:一是公正。法律职业者是社会公正的维护者,法律职业者如果不能公正的处理案件,肯定会使当事人失去对法律的尊崇,从而会对社会造成极大的危害。二是敬业。对与法律职业者而言,法律职业不仅是谋生的手段,而是造福于人民的崇高事业。法律职业者应专心职务并忠于职守,不得泄漏职务上得知的秘密。三是坚强。法律职业者要忠于现行政治秩序,崇尚司法权威,为此,在任何时候都要有富贵不能淫、贫贱不能移、威武不能屈的浩然正气。不论在公务上私人行为_上,都应无损于法律职业者的信誉,不得作不利于维护法律职业信誉的行为。作为一名法律职业者,尤其要求廉洁和公正,不得作出当事人不信任、受到一般人责难的行为,应严格自律。四是克制。法律职业者应对自身在执行法律职业过程中产生的异常情感、欲念、冲动予以克制,始终保持充分的、清醒的司法理性。
   (四)养成法律职业共同体的教学方法
    由于教学方法是实现教学目的的技术途径,因此对教学方法的研究历来是教学研究的重点。在对未来的法学教育的前瞻性研究中已不可不对法律教学方法作一番理性的思考。选择恰当的法学教育方法,可以为养成法律职业共同体提供捷径。将讲授法与案例教学法结合起来,可以减少法律职业人员在开始从事法律职业的时候产生的摩擦和不适应,尽快融入到法律职业共同体当中。
1、法学教学方法概述
    对于法学教学方法从不同的层面可以做不同的归类,目前最有影响的分类是讲授法与案例法之分。所谓讲授法一般是指以教师的讲授为课堂教学中心的授课方法。从世界范围来看,大陆法系的国家多采用讲授法,我国传统法律教学也以讲授法为主。近年来,讲授法受到了种种的责难,似乎其一无是处。其实,只要我们理智地、辩证地看待教学方法就会发现,任何一种方法都不是万能的,都有利弊两个对立的方面。就讲授法之利而言:它有助于学生系统的掌握法律原理;有助于培养学生清晰的洞察力,使学生通过广泛的相互联系的概念和原理了解各种假设的法律状态,从而可以较容易的运用逻辑来推测法律;有助于学生提高学习效率,使之在单位时间的教师讲授中快速的汲取法律的思想和精华。就讲授法之弊而言:易忽视学生的主动性,使学生成为被动的接收者;易忽视学生创造个性的培养,以法律知识的掌握作为最终目的;易导致理论与实际相脱节,忽视学生实践能力的培养。所谓案例法教学一般是指课堂教学在教师的组织下,以学生对案例的分析讨论为中心的教学方法。英美法系国家的法学教育常采用此法。这种教学方法的通常步骤是教师事先为学生指定应预习的案例教材中的内容,上课时教师不再讲解教材内容,只就案例提出一系列的问题让学生讨论,学
生除了回答问题之外,经常主动地就案例发表自己的看法。就案例法教学之利而言有助一于调动学生学习的积极性,使学生成为课堂教学的中心;有助于培养学生独立思考和分析推理的能力和表达能力,学生通过主动的探索不仅获得了一个在社会中被普遍接受的法律原则,而且还亲身感受到了获得知识的过程,体验到了法律的思维方法和解决问题能力的具体运用;有助于培养学生的法律职业能力,案例教学法通过给学生提供一种认识和解决法律问题的模拟临战的机会,使其法律职业的思维能力和技能得到充分的训练。案例教学法之弊:案例教学法由于以案例为教学的核心,因此它不能普遍适用于所有的课程;案例教学法不利于
学生系统掌握法律理论知识,过于注重判例所涉及的诉讼程序方面的知识等。
2、影响法律教学方法的因素
    法学教学方法的运用不是一个简单的方法选择的问题,而是一个理性的选择过程。一种教学方法的形成与运用是多种因素互动的结果。由于不同的国家具体情况不同,导致了有的国家以讲授法为主,有的国家以判例法教学为主。影响法律教学法形成与运用是多种因素互动的结果。影响法律教学法形成与运用的因素归纳起来主要有:第一,法学教育的性质。纵观世界各国法学教育主要有美国式的职业教育和大陆法系国家的一般学科教育。美国的法学教育以培养律师为根本目的,而大陆国家的法学教育不以某一职业人才为培养目标,只是为即将步入社会的学生提供法律思维习惯的训练。这就决定了美国非常注重采用法律实务技巧
训练的判例教学法,大陆法系的“法学教育不在于提供解决问题的技术,而在于对法律基本概念和原理的推导,故普遍不对学生进行法律实务所需的技巧培训,教学方法多采用讲授法。第二,法律传统。法律教学方法的运用受不同国家的法律传统的制约,从某种程度上说,法律教学法也是特定国家法律传统的一个重要内容。英美法系的判例法为主的普通法传统、法官的显赫的地位和作用以及具体、系统的判例汇编,使判例法教学极有可能也很必要。大陆法系国家以制订法为主要渊源加上法学家长期钻研法律的传统及其在社会中的重要地位,使法律教学呈理性化特点,注释主义是法学教育的主要倾向,讲授法是其必然的选择。第三,
教学内容、教学手段、教学主体。法律教学法还因教学内容、教学手段和教学主体的不同而不同。以教学内容为例,理论法学与应用法学因其内容上的差异就应采用不同的教学方法,本科生、硕士生、博士生的不同教学方法就是最好的例证。由此可见,任何一种教学方法的运用都会产生利与弊两个方面的问题,任何一种方法都可能有效的解决一些问题,但又不能同时解决另一些问题,那种包罗万象的、适用一切的、成不变的教学方法是不存在的。
3、我国法律教学方法的选择
    我国法律教学应该选择那种路向是摆在我们面前的一个非常现实的问题。首先,应当将讲授法以保留,并作进一步改进。讲授法是我国法律教学中的传统方法,它是在我国悠久的文化传统和法律制度影响下、在法学目的的作用下形成与普及的,其存在有着客观合理的因素。另一方面,讲授法所带来的弊端也日益显现,改进、完善讲授法是迫在眉睫的任务。教学方法是个宽泛的概念,其本身是一个由一系列具体方法所组成的系统。在讲授法中包括一般讲授法和启发式讲授法,在启发式讲授法中又包括引导式、推理式、对比式等。传统讲授法之所以带来诸多弊端,在一定程度上是偏重于一般讲授法(填鸭式教学)之故。因此,改进讲授法的路向就是变一般讲授法为启发式讲授法。其次,案例教学法的引进、改造。由于传统讲授法之种种弊端,学界将视角转向了案例教学法。案例教学法能够有效的补救讲授法之不足,引进案例教学法是培养法律职业人才的必然要求,是法学教育改革的必然。然而,任何一种教学方法的产生均有其特定的土壤和基础,任何方法的引进、提出和采纳都不能脱离实际,不能取代原有的基于其自身规律产生的传统方法。新方法的引进对于传统方法应是一种丰富和嫁接,试图用新方法完全取代旧方法,实践证明是根本行不通的,它所引起的只能是持久性的排异反应。因此,案例教学法的引进如同法律移植一样,必须经过调试与整
合,使之适应我国法学教育的土壤,使之与讲授法相融合,才能建立起科学的法律教育方法体系。
    (五)养成法律职业共同体的考试制度---司法考试
    2002年起要进入法律三职业必须参加国家统一的司法资格考试,即司法职业准入制度。这是我国司法界的一件大事。
1、实行统一司法考试制度的意义
1)法律职业者通过统一的、严格的司法考试进入法律职业,有助于培养法律职业共同体的意识。近年来,法律三职业之间相互顶牛的情况时有发生,例如对法庭规则理解的不统一导致极具中国特色的检察官在开庭时不起立的做法;法院与检察院就赃款赃物的移交也曾经各不相让;对于检察机关应否介入民事案件的监督,法检双方无法统一;从事刑案辩护的律师与检察官之间仿佛老鼠与猫的关系;以及律师作为非公职人员的边缘化感觉。三职业都从一个门入,相信情况会大大改观的。
    2)统一的司法职业准入制度有助于维护整个国家范围内的法律准则的统一。法制统一是我国的宪法原则,同时也是市场经济所必需,因为市场经济的发展离不开通过法律所建立的统一的游戏规则。法制统一不仅要体现在宪法和法律在全国范围内一体适用,更重要的是不同地方的法律职业者对法律条文的理解以及法律解释方法的把握应该是一致的。否则,即使法条是一样的,适用到具体案件解决过程中却完全可能参差不起。近年来,同一案件,不同地方法院竞相受理,适用的法律条文也不一样,判决结果大相径庭,给民众造成法律是什么全凭法官一张嘴的恶劣印象,同时,这样的司法己经成为阻碍市场经济发展的瓶颈之一。虽然造成这种状况的原因很多,但其中一个不容忽视的原因便是没有统一而严格的国家司法考试制度,导致入门标准低下而且混乱。如果严格标准,那么,通过正规的法学教育和考试所强化和内化了的知识、技术、伦理乃至信仰就能够在司法过程中对法律解释进行严格而细致的制约,对司法过程参与者的行为加以规范。
2、主要国家司法考试制度的比较研究
    由于司法考试是一项严肃的最体现公信力的选拔司法人才的国家考试,所以各发达国家都十分重视这种考试能否达到切实满足司法执业能力的效率。
    首先,基于确保考试能够选拔法律专业知识和实际司法操作能力兼备人才的考虑,德国和日本规定要取得司法执业或律师执业资格,必须通过两次基本的国家司法考试,并经过一定时期的研修培训。在德国,学生在完成为期五年的大学法学教育之后,要想从事法律职业,还必须通过两次国家考试。在大学修满5年法科教育后,即可参加第一次国家考试,通过考试的称为见习法官(Referendar)每月由州司法部发给1200马克的生活费,然后开始为期两年的实习。实习期除必修律师、法官、检察官业务外,还要在公司、银行和政府机构的工作实习中任选两项,还必须有两个月的时间在国外实习,费用由国家负担,国家则由学生自己选定。实习期间,学生一共要参加8次笔试和2次口试,考试全部合格并顺利完成实习者,即可参加州司法部举办的第二次国家考试。第二次国家考试是口试,考官由知名法学教授、资深法官和政府官员组成,内容基本都是实践问题,没有理论题。通过这次考试的人称为候补法宫(Assessor),有资格从事任何法律职业。日本的法律家培训也基本是德国模式,采取不同法律职业一元化的考试制度,“其重点一直放在法官和检察官的培养上,对律师则态度冷淡”。日本司法考试的难度目前在全世界是首屈一指的,每年参考人数数十万,以往每年只录取500名,近年来有所增加,但仍在千名之下,应试者往往要参考六七次才可获通
过。“日本每年司法试验通过律很少有突破1%的,通过者大多数也是在多次参试后才能通过。据1992年统计,通过者的平均年龄超过28岁,平均超过5次以上司法试验。 根据1949年通过的《司法试验法》,司法试验分为“第一次试验”和“第一次试验”,第一次试验是针对不具有大学学历的参试者的,考试内容不涉及法律,大学毕业生可以免试。第二次考试是法律考试,考试内容包括六门法律学科以及一门社会科学。通过第二次试验的人并没有获得从事法官、检察官和律师的资格,还必须在最高裁判所下设的司法研修所(Legal Research and TrainingInstitution)接受为期两年的职业教育,研修期间由最高裁判所支付月薪。司法研修所每年从通过第二次司法试验的人中招收法律学徒700名,经过4个月的所内初始训练、16个月的实务研修(在地区法院8个月,在地区检察厅和地区律师协会各4个月)、4个月后期训练,最后参加由最高裁判所举办的严格的结业考试后,才可获得从事法律职业的资格。结业后,大约50100名被任命为候补法官,担任检察官的大约4070名,其余的全部从事律师职业。 日本大学法科教育也是以通过司法试验为指导方针的,但教学偏重理论,并不提供实务训练,因为实务训练是要到司法研修所完成的。美国的律师资格考试虽然只有一次,但取得参加考试的资格规定比较高,一般是大学普通教育毕业生考入国家法律家协
会承认的大学法学院学习,在学习期间成绩优秀(大多数成绩考试必需是A+如果出现4B+及其以下课程,不能定位优秀),获得J.D的法学专业学位,才能参加各州每年一次的司法考试。法国规定,通过每年一次的司法考试和律师考试,并不能立即成为法官或律师,还要经过为期27个月的在国立法官学院的培训。
    其次,即使就司法考试来看,各发达国家也不是一次形式主义的笔试了事。日本和德国的第二次司法考试分为笔试和口试,笔试又分为选择题和论文,笔试合格者才能进入口试。在口试阶段,主考官主要考察应试者对法律原理和争议问题的理解与及时应对能力,评判其是否能言善辩的基本职业素质条件,检视其是否达到司法官和律师职业的形象要求等。法国的司法官考试除笔试和口试外,还规定应试者必须体检合格,才能录取到法官学院学习。
    再次,各发达国家的司法考试不以检验应考者掌握法条的多少为目的,而是既重基本法学原理的考察,又重实际司法实务的运用能力的检测。法国司法考试的主要科目有宪法、罗马法、民法、商法及海商法、刑法、刑事诉讼法及民事诉讼法等。日本司法考试科目的范围包括宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。德国的司法考试除考与法国、日本相同的科目外,还把劳动法、欧盟法、法学方法论以及法制史等科目纳入必考范围。英国法学教育委员会规定四大律师学院学生研修必需考试的第部科目有罗马法、宪法及法制史、契约法及不法行为法、不动产法、印度法与伊斯兰法选一、刑法,第二部研修并必考的科目除普通法与衡平法的一般问题及特殊问题外,还包括民事诉讼法与刑事诉讼法、证据法、社会法、不动产分割与离婚、国际私法与国际公法选一。美国的司法考试科目虽然各州不尽相同,但大体上包括法制史、代理、宪法、契约、公司、刑法、衡平法、证据、流通证券、动产、诉状、不动产、侵权行为、遗嘱及遗产税等。
    由上所述,发达国家的司法考试,无论是考试次数、方式、科目等相关制度设计,还是考试要求的规定,都有一系列的比较严谨、系统和明确的规定。司法考试并不注重形式主义和敷衍、标榜,而非常重视对应试者掌握法律基本原理和实际运用能力的检验。
(六)建构中国的司法考试制度
    借鉴、参考以上发达国家司法考试的有益做法,结合我国改革开放以来的国情实际,在建构中国特色的社会主义司法考试制度时,对具体如何从考试次数、考试内容或科目等方面科学规范司法考试,提出如下方案:
    第一,司法考试以两次为宜。第一次司法考试主要是考察应试者基木法律知识和原理的掌握与一般运用能力,第二次考试侧重考察应试者对一般法律问题的理解能力和法律职业所必备的实际应用能力。法律专业本科毕业生第一次考试合格后,即可到司法考试管理委员会规定的培训机构培训学习,接受法学继续教育。时间为2年(前后集中培训时间不超过半年,其余一年半全部用于实习。在这方面,德国的做法值得研究。在德国,如果通过了第一次国家考试,学生们便可以进入第二阶段,即在参加第二次国家考试之前的至少2年的职业见习训练阶段。学生们在这个阶段将接受综合训练。他们必须在地方法院或州法院的刑庭和民庭
分别作为法律助理见习一段时间,在这段时问内,他们是临时文职官员,并且由州付给报酬。除去在刑庭和民庭的见习,学生们还必须到其他部门如行政庭、政府机构和律师事务所见习。每一次见习必须满三个月。除此之外,为了积累经验他们必须拿出六个月的时间到他们所选择的求职部门(法院、政府部门、公证人事务所、工会组织或商业机构等)见习。见习阶段由州教育和行政机关和地方州法院院长办公室进行监督和管理。在进行期间,学生得另外参加法官和文职官员举办的讲座。我们国家虽然不能完全照搬德国模式,但是第一次考试的合格者应该在律师事务所、检察院和法院轮流实习,以增强法律职业者对三种法律职业的认同感,减少隔阂。)第二次考试在第一次考试合格并且法律专业本科毕业生完成培训和实习后进行,通过第二次考试和品行考核的,授予执业资格,准许其选择法律职业。对于只通过第一次考试但未通过第二次考试的,授予其类似的准法律资格证书,准许其选择其它的与法律有关的职业。
    第二,司法考试应以口试和笔试相结合的方式进行。笔试中适当划定论述和案例分析的考察比例:笔试合格者,方可进入口试。口试除考察应试者的法律知识功底、能言善辩能力外,必须客观评价其是否符合作为法律职业者的形象条件。
    第三,司法考试的相当内容或科目应该尽可能的与大学法学教育相衔接,重视考察应试者理论联系实际的综合能力而不是死记硬背法条的能力。考试的科目除宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法等应用法学外,还应包括法学基本理论和法制史等基础学科的内容,既结合制订法考察应试者对法律各部门基本原理的把握和处理案件实际问题的经验,也测试应试者对法学基本理沦和中国法制传统的利弊及其历史与现实影响的理解,以保证能够取得法律职业资格的人在我国社会主义初级阶段的整个现代化建设过程中,具备与时俱进、适应发展的基本理论素养和职业能力。
    第四,实行少数民族聚居地区特殊的司法考试政策。我国是具有13亿人口的56个民族的发展中大国,立足我国地区发展不平衡的现实条件,依照国家民族区域自治法对少数民族自治地区予以照顾的原则精神,司法考试应当根据少数民族聚居地区发展的需要,为少数民族使用当地民族通用的语言应考提供切实便利的条件,并且在一定的时间内,在划定年度考试合格标准、确定合格者名额和对第一次考试合格者的培训实习等方面,作出适当优惠或照顾的具体规定。
    第五,司考试的组织和监考必须严密。司法考试是公信力要求很高的一种国家考试,因此对司法考试的组织和监督都用当有十分严格的要求,不容许出现任何形式的损害司法公信力权威的舞弊与丑闻。这就要求司法考试从考场设置、考试时间的公布、考试纪律、监考制度、分数评判、上线的确定、口试要求到查卷等各个环节,都要有严格、明确的规定。对以任何形式舞弊的应试者或单位,必须予以严厉的相应的纪律处分或法律处罚。
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