刑事诉讼双重目的论之批判与重构（下）

【出处】《法商研究》2005年第5期
【摘要】长期以来，刑事诉讼目的一直被视为惩罚犯罪与保障人权。这种传统的双重目的论曾经极大地推动了刑事诉讼法学研究。但由于这种理论范式脱离了现代法的价值目标体系，与民主法治社会的核心理念相悖，违背刑事诉讼基本原理，与有罪推定思想有先天的契合性，司法实践中容易助长法律虚无主义和程序虚无主义，导致冤假错案不断滋生，对宪政秩序和公民权利都构成严重威胁，应予废止。刑事诉讼法是人权保障法，是维护正当程序的限权法。重构以正当程序和保障人权为诉讼目的范式的新刑事诉讼法学，是当前最紧迫的学术任务。
【关键词】刑事诉讼目的；打击犯罪；保障人权；正当程序；范式转换
【写作年份】2005年


【正文】

　　5.传统双重论显然是有罪推定思想的延续和翻版，也是导致国家公共权力滥用及冤假错案不断滋生的罪魁祸首。如果不能及时废弃，无罪推定原则将形同虚设，势必会严重阻碍中国政治文明和司法文明的历史进程，也必然会对公民的宪法性权利构成现实威胁，更不可能从根本上消除冤假错案现象。现代法治社会的一个重大成果，就是在政治生活和法律领域彻底废除封建社会的有罪推定而厉行无罪推定原则，这也是现代司法制度的根本性特征。在一般意义上，无罪推定原则是指任何被怀疑犯罪或受到刑事控告的人在未经审判程序最终确认为有罪之前，在法律上应推定其无罪。在现代社会，无罪推定原则也往往被视为是民主与法治国家的理论基石。事实上，现代国家政治体制及司法制度无不是以无罪推定原则为基础构建起来的，并已经使之成为整个法律体系的支柱性原则。无罪推定原则的核心精神是限制政府随意用强制性手段威胁公民个人自由、生命、财产等基本权益，保障公民个人相对于强大政府的独立，确保公民个人自由的主体地位。在刑事司法领域，“被告并不等于罪犯”已经成为无罪推定原则的首要含义，这就从根本上改变了传统刑事诉讼法的价值基础以及刑事司法的性质，并被国际社会普遍确立为刑事司法领域保障人权的一项基本原则。

　　但是，在传统刑事诉讼目的双重论的误导下，中国的刑事诉讼法虽然声称包含有无罪推定的精神，（注：这曾经是一种非常流行的表述方式，既是中国立法机关对1996年《刑事诉讼法》第12条的官方解释，参见顾昂然《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改（草案）的说明》，学术界也大都支持这一观点，可参见这一时期的有关文献.）但并没有完全确立无罪推定原则，甚至还有一些相反的规定，（注：如《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应如实回答.显然该条规定违背了无罪推定原则的最基本要求，同时，在其他国家刑事诉讼法典中是极为鲜见的.）实际实行的仍然是有罪推定，这在现代社会是极为罕见的法律现象。所谓有罪推定是指犯罪嫌疑人、被告人在未经法院确定有罪之前，就以罪犯对待，由其承担证明自己无罪的责任，不证明无罪就是有罪。同时，不能证明被告有罪，罪有疑似，就是有罪。这是封建国家刑事诉讼的重要原则，也是司法专横擅权的标志。在本质意义上，无罪推定原则是对社会中不特定的公众人权保障的有力武器，而有罪推定则是导致国家公共权力在刑事司法领域肆意滥用和冤假错案现象滋生的主要原因，对全社会每个成员的人权都构成巨大威胁。笔者认为，传统的刑事诉讼目的双重论主导下的中国刑事诉讼法及其司法实践都是与有罪推定思想一脉相承的，传统双重论显然就是有罪推定思想的翻版。立法上，我国刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的规定和保障方面都存在重大缺失，控辩双方严重不平等，甚至允许“原告直接抓被告”这样的落后诉讼机制存在，诉讼结构不符合程序正义的最低限度要求，犯罪嫌疑人、被告人诉讼客体化趋势明显。例如，国际刑事司法准则普遍确立的如下诉讼权利：保释权、沉默权、反对自证其罪权、获得及时审判权等救济性权利都没有相应规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应如实回答义务，再加上“抗拒从严”刑事政策的威慑，实际是要求犯罪嫌疑人自证其罪，这就等于剥夺了犯罪嫌疑人合法的诉讼防卫权。正是在传统的刑事诉讼目的双重论以及由其决定的立法指导思想及相应衍生出来的落后司法理念误导下，中国的刑事诉讼法变异成为标准的打击犯罪法。虽然其中也有保护诉讼当事人合法权益的个别条款或灵活性较强的原则，虽然传统双重论也声称保障人权，但往往被视为是打击犯罪的点缀而已，实际是只要不惜一切代价实现了打击犯罪的目的，则往往被视为完成了既定工作任务，而不管是否侵犯了人权，实践中也根本不可能兼顾或使两者得以平衡，以至于时至今日“宁枉勿纵”的重刑主义思想仍然泛滥成灾，刑事司法领域国家公权力恣意滥用或异化现象难以从根本上得到有效治理。这种法律现象的客观存在，充分说明传统双重论主导下的中国刑事诉讼法及其司法实践与当今国际社会的刑事司法文明之间的差距正逐步拉大，并进而极大地延缓了中国社会政治文明的历史进程。所以，要从根本上彻底清除滋生司法万恶的有罪推定，必须首先废弃传统的刑事诉讼目的双重论这种极为有害的落后司法理念。

　　6.新中国50多年的法律实践已经充分证明传统的刑事诉讼目的双重论命题的非理性和有害性，且必将对建设社会主义和谐社会事业带来巨大冲击。实践是理论的镜子。新中国50多年法律实践积累的深刻教训，足以证伪传统的刑事诉讼目的双重论。众所周知，在社会生活领域，我国的人权保障事业已经取得了举世瞩目的辉煌成就。但在刑事司法领域，国家公共权力肆意滥用现象还没有从根本上消除，冤假错案现象仍然时有发生，人权保障状况始终令人堪忧，刑事诉讼法的人权保障功能在实践中几乎形同虚设。我们迄今为止所做出的种种努力，都难以从根本上改变这种相当落后的局面。可以说，传统的刑事诉讼目的双重论一日不废弃，中国的刑事诉讼结构就不可能实现科学化和正当化，刑事诉讼法自身也就不具备独立价值，人权保障在司法实践中就形同空话。传统的刑事诉讼目的双重论提出之前，刑事诉讼法是赤裸裸的打击犯罪法。虽然社会治安在高压之下曾经有所好转，但随意出入人罪的事件也层出不穷，还一度导致社会出现无法无天、人人自危的境地；以传统的双重论为指导思想的刑事诉讼法实施以来，这种局面虽有改观，打击犯罪的准确度和效率虽有所提高，但是刑事司法人权保护不力的形势依然严峻。以当前的刑事司法为例，随意启动刑事诉讼程序、刑讯逼供、随意羁押、暴力取证、超期羁押、野蛮执法、司法不公、罪刑擅断、任意出入人罪、滥施刑罚、司法腐败等等严重侵犯人权现象虽历经整顿仍相当严重，并逐步演化成为中国司法久治难愈的顽症；其他诸如上诉案件几乎全部书面审理、一审终审、审者不判而判者不审、证人和鉴定人及警察不出庭作证、你辩你的而我判我的、死刑复核程序形同虚设、同事不同判、再审程序随意启动等等司法不理性和司法不公现象相当普遍，再加上惊天冤假错案的不断滋生，使得中国刑事司法的正当性受到广泛质疑，司法公信力受到空前挑战，公民的宪法性权利受到严重威胁，也使得社会主义法治国家战略目标的实现屡屡受挫。这样的刑事司法，必然会对建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会主义和谐社会带来巨大冲击。而变革的唯一路径，只能是彻底摆脱刑事诉讼目的双重论的束缚，尽早实现以正当程序保障人权刑事诉讼目的思维范式的根本转换。

　　二、重构以正当程序和保障人权为双重诉讼目的的新刑事诉讼法学

　　当今中国社会，已经逐步跨入伟大的权利时代。这一战略性的重大时代发展主题，正强烈地涤荡着人们陈旧的法观念。特别是以阶级斗争为纲范式的中国传统法学，逐步被社会主义权利本位范式的新法学所取代。（注：参见张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》，//WWW.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230.）同样，这场波澜壮阔的法理念革新运动，也必然引发刑事诉讼目的范式由传统双重论转向以正当程序和保障人权为核心的新范式蜕变，进而催生新刑事诉讼法学理论体系的最终确立。

　　1.人权保障是刑事诉讼的核心目的，刑事诉讼法即为人权保障法。哲学意义上，目的价值是主体设定其对自身生存、发展有肯定意义、肯定关系的目标、目的、归宿。在人类社会中，人权一直是崇高的理想和国家的神圣目的。同时，尊重和保障人权也是现代社会的基本价值追求，且已经成为人类文明的重要标志。法治国家在根本上就是保护权利的国家。（注：参见［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第44页.）人们深刻地意识到，作为维护人类社会公平正义事业最后一道防线的刑事诉讼法，应当始终把人和人之所以为人的基本权利作为目的而在任何情况下绝不可当成实现某种目的的工具，所以，对人的终极关怀和对人权的高度尊重构成了所有民主法治社会刑事诉讼法的核心目的。即使是传统的刑事诉讼目的双重论也主张，保障人权是刑事诉讼目的的重要组成部分。但是，双重论的根本性缺陷在于，它把保障人权目的放置在打击犯罪这一首要目的的附属性地位上，实际上是主张人权保障应当服务或服从于打击犯罪目的，基本否定了保障人权目的的独立价值，这就从根本上颠覆了现代刑事诉讼的价值目标体系。如前所述，作为民主、文明、法治社会公认的标志和刑事诉讼法学发展支点的理论成果，现代刑事诉讼的核心目的或基本价值目标，就是在刑事诉讼过程中通过规范国家公共权力，以公平与合乎正义的程序来充分保障犯罪嫌疑人、被告人及被害人等诉讼主体的宪法性基本人权。此乃衡量刑事诉讼活动在个案中是否完成了法定任务、是否实现了司法公正的独立标准，也是评价刑事诉讼程序本身是否具有正当性的唯一价值标准。以诉讼的方式实现保障人权的目的，则是人类文明史和制度史上的重大进步，也是刑事诉讼法及刑事诉讼法律科学走向成熟的标志。一旦刑事诉讼目的范式完成了这样的转换，就使得刑事诉讼法历史性地演变成为刑事司法领域的人权保障法。这是现代刑事诉讼法的根基，同时也成为现代刑事诉讼法学的核心范畴和理论基石，为刑事诉讼法、司法体制以及刑事诉讼法学的跨越式发展提供了广阔前景。从此以后，刑事诉讼法终于能够摆脱卑微的实体法之附属法或工具法地位，一跃成为“国家宪法的测震仪”，（注：参见［德］克劳思罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页.）堂堂正正地拥有了自己独立的价值目标和理论体系，并在国家政治生活和整个法律体系中发挥着越来越重要的职能作用；刑事诉讼法学由此才有能力与其他学科对话，为不同理论流派的形成提供内涵丰富、视野广阔的理论背景和宏大的、开放的理论框架，又反过来为刑事诉讼法的不断完善提供足够的动力支持和理论指导。另一方面，刑事诉讼目的范式的历史性转换，必然要求对那些严重不适应人权保障需要的刑事诉讼制度进行大刀阔斧式的改革，同时国家司法体制和诉讼机制也将面临诸多挑战，必须适时进行一些必要的梳理和修正。

　　2.正当程序同样是刑事诉讼目的，刑事诉讼法即是维护正当程序的限权法。实际上，是否接受这一司法理念，已经成为新旧刑事诉讼法学理论的分水岭。现代司法理念认为，刑事诉讼程序绝不是实体法的影子，正当化的刑事诉讼程序自身具有独立的价值和地位，有其自成体系的组成要素，有自身独立的价值标准和功能，即程序公正以及由此而独立承载着的安全、平等、自由、正义、效率及人权保障等程序价值目标，这些都是取决于其具有“内在的品质”或“德行”，并不依靠实现程序之外的某种目的的有效性。公正的程序不论结果如何都是可以接受的，都是正当的，因为它本身就是目的，不再仅仅成为实现某种目的的手段。只有使正当程序成为一种刑事诉讼目的，正当程序及其所带来的积极影响才会稳定地存在下去。（注：参见锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第215页.）如果刑事诉讼程序仅仅作为一种手段而存在，刑事诉讼程序的独立价值及其在司法实践中的积极作用就会化为乌有。现代民主法治社会实际上就是“正当程序的统治”，正当程序的独立价值受到空前关注。（注：参见锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第214页.）现代正当程序革命的重大成果，就是把维护正当程序本身界定为刑事诉讼目的。刑事诉讼正当程序由仅仅具有工具价值历史性地被发展成为刑事诉讼目的，则充分体现了人类社会司法理念的质的跨越。

　　事实上，刑事诉讼正当程序的独立价值已经愈来愈备受关注。非经正当程序不得随意剥夺人的生命、自由和财产的观念，已经成为当今国际社会的刑事司法准则。但对于正当程序概念的理解，目前国际社会尚未达成共识。（注：参见欧阳曙：《当前我国法学界关于法律程序几个问题的研究综述》，//WWW.cc.org.cn.）无论是贝尔斯的八项原则，即和平、自愿、参与、公正——程序中的平等对待、可理解性、省时、得体、经济和道德上的花费低，还是萨默斯的程序价值10点内容，即对参与的保障、程序合法、程序和平、人道和对个人尊严的尊重、个人隐私、合意主义、程序公正、程序的规范化、程序合理、省时和经济，（注：参见杨寅：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第46页.）等等，虽然观点各异，但都极大地丰富了正当程序理论，使得刑事诉讼法学研究领域不断延伸和扩展。我国学者也对此展开了学术讨论，如程序公正六大要义、（注：参见孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，《法学》1992年第8期.）刑事审判六项最低程序正义要求，（注：参见陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期.）等等，都在一定程度上促进了正当程序理论研究，使得中国的刑事诉讼法学终于摆脱注释法学的桎梏而步入理论法学的殿堂。由于正当程序目的是刑事诉讼法的重要价值目标，也往往是刑事诉讼制度改革的方向，故应当结合我国实际确立一个最低限度的标准，以便稳步推进中国刑事司法的法治化、文明化、民主化历史进程。我们认为，在中国社会现实条件下，正当程序的最低标准应当包括如下方面：独立司法、公开司法、公正司法、民主司法、及时或高效司法、廉洁司法、理性司法、公平司法、权威司法、人道司法、文明司法、创新司法、诚信司法、中立司法、参与司法、被动司法、和谐司法、便民司法、问责司法、谦抑司法、可预测性司法，等等。中国的刑事诉讼法和司法体制应当充分体现上述价值目标。

　　现代刑事诉讼法学之所以把正当程序“提升”为刑事诉讼目的，并突出强调程序至上和程序正义的意义，主要原因可以归结为如下两个方面：一是刑事司法领域人权保障的现实需要；二是制衡国家公共权力的需要。在刑事诉讼领域，无论采取何种诉讼模式，人权保障都是社会普遍关注的焦点和热点。人权的历史，始终被视为是奉行程序保障的历史。在人类社会的文明史上，人权保障是一个最古老的话题，但一直未有制度性的重大突破。唯有正当程序时代的到来，人权保障事业才取得了辉煌成就。所以，正当程序往往被理解为刑事程序中的人权主义。（注：参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第51页.）“确定某种程序是否正当程序，必须视该程序重视人权的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”（注：［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第12页.）美国最高法院也把正当程序解释为“在美国人民的传统和良心中被认为是基本的权利”。（注：参见欧阳曙：《当前我国法学界关于法律程序几个问题的研究综述》，//WWW.cc.org.cn.）因此，正当程序的价值追求与刑事诉讼的人权保障目的的实现是异曲同工的，正是正当程序决定了刑事诉讼法的人权保障法性质。而实践中对刑事诉讼中的人权构成直接威胁的，往往来自强大的国家公共权力。所以，通过正当程序制止滥用权力以确保司法公正，则成为现代刑事诉讼法的精神追求和基本功能。把正当程序作为刑事诉讼目的，恰恰是为了促使刑事诉讼法演变成为制衡国家公共权力的限权法。实际上，正当程序理论所蕴含的全部价值理念，都突出表现了强调人权至上和对国家公共权力限制的目的同一性。正当程序所具有的“约束专横的权力”、“对于恣意的限制”、“理性选择的保证”、“作茧自缚的效应”、“反思性整合”等功能，（注：参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第15-22页.）都说明以正当程序为目的设计的刑事诉讼法，就是一部能够防范国家公共权力滥用的限权法。正如作为美国“正当程序革命”运动的成果，通过联邦最高法院的一些着名案例，逐步确立了美国正当程序的基本内容，具体包括：(1)任何人在被证明有罪之前均被推定为无罪；(2)任何人的身体、住所、财物不经法定程序不得被搜查、扣押或侵犯；(3)在刑事程序中任何人不得被迫自证其罪；(4)被告人享有律师辩护和帮助权；(5)被告人有权知道被指控的性质、内容和理由，且享有公正的陪审团迅速、公开、公正审判的权利；(6)提出公诉要求有证据证明该案达到无合理怀疑的程度；(7)被告人的同一罪行只能被审判一次。上述这七个方面的共同特点是显而易见的，那就是美国正当程序的全部内容都是建立在对政府权力的制衡基础之上的。人类社会的法律实践证明，权力的滥用只能通过另一种权力成功地防止。（注：参见［英］史蒂芬·霍尔姆斯：《权利的成本》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第77页.）所以，所谓刑事诉讼程序的正当性，就集中体现在通过权力的分立制衡来确保国家公共权力在刑事司法领域不得或不能滥用，从而实现保障人权与公正司法的目的。在这层意义上，刑事诉讼法实际就是维护正当程序的限权法，而绝不是双重论所主张的授权法或扩权法，这对完善我国刑事诉讼法和刑事司法体制建设具有重要的启示意义。

　　3.正当程序和保障人权是对现代刑事诉讼目的范式准确且完整的描述。这一理论范式的确立，真正实现了刑事诉讼目的研究范式的突破和研究取向的意向性转换，（注：参见［美］克里福德·吉尔兹：《文化解释》，纳日碧力戈译，上海人民出版社1999年版，第199页.）奠定了我国刑事诉讼法的价值基础，决定了刑事诉讼法的性质和发展走向，扩展了刑事诉讼法学研究的视野，为刑事诉讼法学的繁荣创设了理论前提。刑事诉讼的最基本问题就是保障人权和维护正当程序，两者唇齿相依，相辅相成，相互作用，共同构成了刑事诉讼目的的新范式。事实上，所有的诉讼制度建构都是以此为基础而设计的，所有的诉讼活动都是以此为核心而展开的，所有的刑事诉讼主体都是以此为目的而行动的。正如前文所言，打击犯罪只是承担控诉职能的侦查机关和公诉机关的法定职责，是政府的法定义务，但绝不是所有诉讼主体的共同目的。而以正当程序保障人权则是承担控诉、辩护和审判职能的所有诉讼主体共同追求的诉讼目的，具有目的同一性。在刑事诉讼中，如何最大限度地保障无辜者不受非法追诉和已经受追诉者应得到公正待遇、如何排除恣意因素以确保政府在追诉犯罪的过程中必须符合合法性、正当性原则、如何有效地防止政府打着惩治犯罪的幌子滥用法律赋予的国家公共权力而侵害人权、如何确保司法公正等构成了现代刑事诉讼最核心的问题，当然也是设定刑事诉讼目的的基础要素。这就充分说明，现代刑事诉讼法的所有内容都是围绕保障人权和正当程序展开的，两者的相互作用构成了刑事诉讼目的范式的宏大理论体系。

　　所以，正当程序和保障人权，比较全面地概括了现代刑事诉讼的价值追求，这一目的范式完全符合刑事诉讼的内在规律性要求，体现了现代民主法治社会刑事诉讼法的精神实质。一方面，把人权保障目的置于刑事诉讼目的的核心地位，充分体现了刑事诉讼规律的要求和刑事诉讼法的时代特征。刑事诉讼中的人权，始终是最重要的法律价值。作为法的宣示性口号，保障人权目的无疑是神圣的，并且成为影响刑事诉讼立法和司法实践的决定性力量，更是刑事诉讼法孜孜不倦的追求和发展的永恒主题。所以，以正当程序保障人权目的范式充分涵括了人类社会先进的法理念、法文化以及实践智慧。另一方面，这一理论范式又不是一句空洞的口号，它通过构建完善的权力制衡机制和权利保障机制，确保刑事诉讼所追求的理想目标能够变为实实在在的现实效能.因此，从制度学的角度分析，正当程序和保障人权目的范式是科学的，符合现代民主法治国家公共权力配置的一般原理。正如西方法谚道：无保障的权利不是权利。所以，刑事诉讼法只是宣称人权保障神圣还是远远不够的。刑事诉讼法人权保障目的的实现，必须依靠正当程序建设。没有正当程序的保障，刑事诉讼法就会变异为“没有牙齿的法律”，就会像“稻草人”一样不可能在司法实践中产生力量，人权保障就必然沦为空话。显然，保障人权和正当程序在语义上有极大的竞合之处，彼此既相互独立又密切相连，共同指向刑事诉讼中的人权保障目的。但是，两者毕竟不是同一概念。相对于刑事实体法，正当程序具有独立性质、独立地位和独立价值，无疑就是刑事诉讼目的，具有目的价值。而相对于刑事诉讼中的人权保障目的，正当程序的手段价值也是非常明显的。一般认为，手段价值是为着实现目的价值而采用的工具性价值。目的价值只有借助手段价值才是现实的。这一原理说明，无论刑事诉讼法设计得多么精致，如果不符合正当程序的内在要求，其人权保障目的价值是永远也不可能实现的，公共权力滥用现象也是难以避免的，刑事诉讼所追求的一切理想结果都必将难以转化为现实。这种现象充分说明，以正当程序和保障人权为诉讼目的的新范式，能够充分体现刑事诉讼自身目的价值与手段价值的统一，有着丰富的理论内涵和广阔的发展空间。所以，刑事诉讼目的以正当程序和保障人权为新的范式的确立，极大地拓展了刑事诉讼法学的研究视野，丰富了刑事诉讼法学的理论体系。

　　总之，通过对传统刑事诉讼目的双重论的反思、清理、改造和发展，我们力图构建一种既吸收人类社会先进诉讼法律文化又能够有助于改善中国现实国情的全新的刑事诉讼目的范式，（注：一般认为，在一个缺乏自然法信仰的社会建立法治秩序，法律的权威性更有赖于程序法的合理与公正.中国社会法治化进程屡屡受阻，也在一定程度上反证了加强正当程序建设的重大战略意义.参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第53页.）以进一步繁荣我国刑事诉讼法学理论研究。在社会科学中，任何一种新范式的确立，都必将引发该领域的革命性转变和跨越式发展。因此，尽快走出传统刑事诉讼目的双重论的困境，实现以正当程序和保障人权为中心的刑事诉讼目的范式的重大变革，必将有力地推进刑事诉讼法学新的思维方式、新的理论体系和新的刑事诉讼法理念的确立，进而指导和促进中国刑事法治化的历史进程，早日实现“正当程序的统治”。




【作者简介】
郝银钟，中国青年政治学院法律系教授。