司法公正与检察官（上）

【出处】《法学研究》2000年
【摘要】检察官是参与司法活动的重要人员，司法公正的实现与检察官有密切关系。实现检察官公正司法，应从检察官的定位、素质、权利保障等方面解决。本文着重论述：正确把握检察权的司法性与行政性的关系；检察官独立负责与检察一体原则的关系；检察官政治、品德素养和业务素质的培养提高；正确认识和处理追究检察官责任与权利保障的关系。
【关键词】司法公正；检察权；检察官权利保障
【写作年份】2000年


【正文】

　　我国检察机关在司法体制中处于极为重要的地位，检察官如何做到公正司法，为人们所关注。本文拟就此问题，着重从检察官定位与职权、检察官素质、检察官义务和权利保障等几个方面进行探讨。

　　一、检察官定位与职权

　　检察官是依法行使国家检察权的司法人员，是在国家机构中居于重要地位的司法官员。检察官的职称已经为我国检察官法所确定。该法第2条规定：“检察官是依法行使国家检察权的检察人员。”检察人员的含义较广，在检察机关从事检察工作的人员都可称为检察人员，包括书记员和其他担任专业技术的人员。检察官则有特定的含义，仅限于有权行使检察权的人员。根据检察官法第2条规定，它专指：“最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员，检察员和助理检察员。”检察官与检察员不同。检察员是经有权机关批准任命的职务，是检察官的一种。检察官既是一种职务，又有衔级之分。根据检察官法第19条规定，检察官的级别分为十二级。最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。检察官在各级检察院根据级别高低担任相应的检察职务。检察官是多数国家通用的称谓，行使国家检察权或执行公诉职能的人员统称检察官。但由于各国司法体制不同，检察官的性质、地位和职权也有所差异。

　　检察官是司法官员还是行政官员，各国有不同的认识和对待。概括而言，基本上有三种观点。一种观点认为，检察官是行政官员。检察机关在国家机构中属政府行政组织系统，有些国家的检察机关不单独设置而附属在法院内，但归司法行政部门领导。检察官员虽参与司法活动，有一定的独立行使司法权的权力，有的国家被称为“站着的法官”，但检察长要接受司法部首长的指示，检察官要受司法部的监督。因此，检察官仍属行政官员。日本有的学者认为：“检察权不同于司法权，而被视为行使刑罚权的一种行政作用。因此，检察权属于行政权，检察官也不属于司法官员。”〔1〕另一种观点认为，检察官是准司法官员。检察机关在国家机构中虽属政府行政组织系统，但它与行政组织是分开的，单独设置，不完全按行政组织对待，检察官亦不以一般的公务员对待。检察机关虽仍受司法行政部门的监督，检察长要接受司法部门首长的指示，但检察官在司法活动中，有独立行使职权的权力。因此，检察官可视为司法官员。以日本为例，第二次世界大战后，检察制度受到美国法的影响，把原来附设在法院内的“检审局”，从各级法院分离和独立出来，与法院组织相对应自上而下建立“检察厅”，直接归法务省统辖，检察厅成为行政组织的一部分。但后来在检察机关的性质问题上发生了争论。有一种观点认为，检察厅在本质上不同于一般的行政组织。立法上肯定了这种观点，于1983年修改了部分国家行政组织法的法律，规定行政组织中可设置不同于一般行政机关的“特别机关”。检察厅被明确是“特别机关”之一。把检察厅作为“特别机关”的原因，据曾任日本检事总长的伊藤荣树说：“是考虑到这是与司法权是独立于行政权之外的问题相关联的，检察厅也要求有独立于法务省和法务大臣之外的强烈的独立性。”〔2〕法律并对法务大臣对检察事务指挥监督权加以限制。法律规定法务大臣可以对检察官进行一般性的指挥监督，但对于每一个案件的调查或处分，只能对检事总长进行指挥。也就是说，法务大臣不能直接对检察官办理的案件进行指挥。因此，有些日本学者认为：“检察厅一直被认为是行使准司法权的独立的中立的机关。”〔3〕我国有的学者亦认为：“日本检察官虽属国家行政官员系列，但又不同于其他一般行政官员，而具有司法官的种种特征。”[5]

　　以上两种观点，主要是针对西方资本主义国家的检察体制情况提出来的。总体上说，无论是大陆法系国家的检察制度，还是英美法系的检察制度，检察组织虽有单独设置与附属于法院之分，但都是行政组织的一部分，要受司法行政部门的管理和监督。又由于检察机关的主要职责是参加司法活动，依司法原则、程序行使权力，行使职权需要有一定的独立性，这就使检察权具有司法权的性质。虽各国赋予检察权的独立性的程度上有差别，但都有一定的独立行使职权的权力是一致的。这就有别于行政权，接近于司法权。又由于检察权还要受到行政权的牵制，因此，又是不完全的司法权。这一复杂的情况，就使在确定检察官是行政官员还是司法官员的问题发生了困难。单从组织系统和领导关系来说，把检察官定位于行政官员是有一定根据和道理的。而从检察职权的性质和实际作用来说，把检察官定位于司法官员，同样也是有根据的，没有充分的理由可以否定。因此，在这个问题上存在争议也是很自然的。从各国的现实情况看，也许说检察官具有行政和司法双重特点更符合实际些。但笔者认为，强调检察官的司法性质，更有利于实现司法公正。

　　第三种观点认为，检察官是司法官员。这种观点主要是针对一些社会主义国家的检察制度提出来的。这些国家的检察机关已完全从行政组织系统中分离出来，在国家体制上与行政机关处于平行的地位，同属于国家权力机关。检察机关独立行使职权，行政机关无权干涉。检察机关与行政机关已无组织上的联系，行政权力不能从组织上对其进行牵制。检察机关依法成为行使司法权的机关，因而检察官是司法官员顺理成章，也是不争的事实。以我国为例，检察机关和国家行政机关都由人民代表大会产生，分别向人民代表大会负责，受其监督。两者在组织上已无隶属关系。宪法明文规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关的干涉。如果再说它是行政机关的一部分，检察官是行政官员，既无事实根据，亦缺乏法律依据。宪法明确规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依法独立行使法律监督权。检察机关全面参与刑事、民事、行政诉讼活动，检察官依照司法原则和司法程序履行司法职能，发挥法律监督的作用。可见，把检察官定位于司法官员，既有法律根据，也是符合客观事实的。

　　我国的检察官，检察官法将其规定为：“检察官是依法行使检察权的检察人员。”这一定义没有明确体现检察官的性质和地位。“检察官是??检察人员”，似乎有点象同义语的反复。

　　需要突出检察官的司法性质，或者说检察官在参与司法活动中，明确其是司法官员，而不是行政官员，这对于保障实现司法公正是有意义的。根据我国的司法体制，检察机关亦是司法机关之一，不是唯有法院才是司法部门；检察官亦是司法官员，检察权与审判权都具有司法性质，两者是互相配合和制约的关系。这一体制上的特点和它所形成的法律关系，不仅不会损害司法公正，恰恰相反，发挥检察权对审判权的制衡与监督作用，更有利于保证司法公正的实现。多年来司法实践的经验，已经雄辩地证明了这一点。

　　当然，还要注意到另外一方面的情况，我国司法体制上的一些特点并没有为人们所完全理解和认同。传统的观念和习惯的力量还在不断影响着对检察机关性质和地位的把握。对检察权的内容和范围，尤其对法律赋予其法律监督权的必要性、合理性还存在着不同的认识。这些都还有待于从理论和实践上作进一步研究。今天，我们只能根据现行的法律规定来研究检察官的地位和职权以及如何在实现司法公正中发挥它的作用。

　　为了实现司法公正，根据检察官在司法活动中所处的地位和享有的职权，应着重解决以下三个问题：一是坚持检察官的独立地位，依法独立行使检察权，排除一切非法的干扰；二是保持秉公执法的地位，正确认识和处理法律监督和进行公诉等职能的关系；三是实行检察一体原则与检察官独立负责相结合，正确处理集体领导与检察官责任制的关系。

　　（一）关于坚持检察官的独立地位。检察官负有同社会上违法犯罪现象作斗争的职责，对违法者必须依法追究其法律责任。由于违法现象错综复杂，有些违法者利用权势和其他手段千方百计进行对抗，发现违法、处理违法是一场严重的斗争，因此，必须赋予检察官有独立行使职权的权力，才能排除这些障碍，使这一司法活动得以顺利进行。过去发生的许多事实已反复证明了这一点。为此，我国宪法和法律作了明确规定，检察机关与审判机关一样，都享有独立行使职权的权力。这就为检察官依法履行其职责提供了可靠的法律保障。我国的检察机关在体制上已与行政机关分开，从组织关系上杜绝了进行干涉的可能，使我国检察机关独立行使职权具备了更有利的条件。但是，法律规定和体制上的改变，并不是说检察官就能够毫无障碍地行使职权。在实践中依然存在着不少非法干扰检察官执法的现象。只有进一步解决这些实际问题，使法律规定得到贯彻执行，才能说检察官公正执法真正有了保障。综观现实情况，需要重视解决以下三个方面的问题。一是独立行使检察权与党的领导的问题。中国共产党是执政党，国家机关必须在党的领导下进行工作。这一基本原则已为我国宪法所确立。但在新的形势下必须改善党的领导，实行党司分开。党亦必须遵守宪法和法律，在宪法和法律的范围内活动，必须保证国家的司法机关独立负责地工作，不应干预属于检察权范围内的事。另一方面，检察机关独立行使检察权，也需要得到党的支持，协助检察机关排除一切非法干扰。党对检察工作的方针、政策性意见以及对某些重大案件的处理意见，只能通过党的组织，依照司法程序进行贯彻，不应直接发号施令，以权压法，以言代法。二是独立行使检察权与国家权力机关的监督问题。依照宪法规定，检察机关受国家权力机关的监督。国家权力机关对检察机关及其检察官，有工作监督权、法律监督权、任命和罢免权等，有权对检察机关执行法律的情况进行检查和监督。但是，国家权力机关的监督只能在法定的范围内依法定的程序进行，不应越权行事。如果发现检察机关在适用法律中所作的法律解释与宪法、法律相抵触，有权依法重新作出法律解释。但对于检察机关就个案处理所作的决定，发现有错误，不应直接撤销或变更，只能通过检察机关依司法程序重新审查加以纠正。彭真同志说得好：“人大常委会要严格依法办事，一不要失职，二不要越权。不要失职，就是要认真履行宪法赋予的职责；不要越权，就是不要越俎代庖，干扰宪法规定由政府、法院、检察院分别行使的行政权、审判权、检察权。”[5]国家权力机关应积极支持和保护检察机关独立行使检察权，保证法律的正确实施。三是独立行使检察权与行政机关的关系。宪法规定的国家体制虽已在大的方面把司法机关与行政机关彻底分开，但受历史上遗留下来的体制的影响，在某些方面仍有受制于行政机关的问题。如部分人、财、物的支配权，仍掌握在有关行政机关的手里，不能根据司法工作的要求，在人员调整、经费使用，物资配备等方面满足办案的需要。特别是当案件与当地的某些行政机关或个人发生利益冲突的情况下，地方保护主义和部门保护主义就会凭借其掌握的行政支配权，干扰办案工作的进行，给司法工作制造种种困难，使司法机关无法做到独立行使职权。因此，必须针对上述问题采取具体措施，改革有关制度，适当扩大司法机关对人、财、物方面的管理权限，为司法机关独立行使职权创造必要的条件。

　　（二）关于保持秉公执法的地位。秉公执法，不仅是检察官履行职责时的法定义务，而且也是对检察官在执法中地位的要求。检察官在司法活动中应处于什么地位？受传统观念的影响，一般认为检察官的主要职责是代表国家追诉违法犯罪，尤其是在刑事诉讼中，基于由它提起诉讼处于检控者地位，在法庭上担任公诉人的角色，与被告人相对立，是诉讼双方的一方当事人，因而认为，检察官虽是司法官员，但与法官不同，法官主持审判，居中兼听诉讼双方的争辩，可以保持不偏不倚的地位。检察官在诉讼中，总是多从维护其控诉主张出发，极力为驳倒对方而争辩，以期获得胜诉，这就难免不发生偏见，不可能保持客观中立的地位。这种认识不一定很全面。诚然，检察官在诉讼中所处的地位不能与法官相提并论，检察官作为诉讼的一方，提起诉讼，依法对犯罪嫌疑人提出追究其刑事责任的主张，但对犯罪嫌疑人能否定罪处刑，必须由法官根据双方提出的事实和意见最终作出裁断，检察官不能替代法官。检察官受诉讼中地位的限制，用法官的标准来要求检察官是不合适的。检察官在诉讼中的主要任务是依法追诉犯罪，尽力收集证据证明被告人的犯罪事实，提出追诉的主张。受这种职务特点的影响，为追究犯罪而对被告人有利的一面考虑不够，这种情况是可能发生的，但也不是不可避免，而是能够克服的。西方有些国家的刑事诉讼法，明文规定检察官对被告人不利和有利两个方面都应考虑，注意保护被告人的合法权利。如有权为被告人不利的错误判决提起再审。在联合国的有关文件中亦有类似规定。1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》中明文规定：“检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严，维护人权。”“不偏不倚地履行其职能??保护公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利。”“在受害者的个人利益受到影响时应考虑到其观点和所关心的问题，并确保按照《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，使受害者知悉其权利。”“如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据，检察官不应提出或继续检控，而应极力阻止诉讼程序。”我们是社会主义国家，检察官更应把维护被告人的合法权利作为自己的职责，检察官在被害人和被告人之间应保持秉公执法的地位。检察官在刑事诉讼中与被害人的地位不同，它是以公诉人的身份提起诉讼，不是基于个人的利害关系，也不完全是因被害人的权益遭受了犯罪的侵害，而主要是被告人的行为触犯了国家的法律，必须依法追究其刑事责任。它是代表国家，为维护法律的尊严，秉公执法。因此，检察官应当处于比刑事被害人更超脱的地位，不囿于恢复被害人权益受损害的范围，而站在客观公正的立场，为维护国家和社会的利益，当然也包含被害人的权益而严格执法，保证法律的正确执行。所谓秉公执法，应当理解为做到既维护国家利益和公共利益，又保护公民，包括被害人的合法权益。检察官在对待被害人与被告人的关系上，既要保护被害人的合法权益，也应依法保护被告人的合法权利，防止只顾一头而不顾其他的片面倾向和偏私现象的发生。在法庭上，既要按诉讼程序要求完成公诉人承担的检控犯罪的任务，还要关注审判活动的进行。发现审判违法，损害被害人或被告人的合法权利，有可能影响公正审判的，应依法实行监督。

　　我国的检察官在刑事诉讼中具有公诉和法律监督的双重职能，这是由我国检察制度的性质决定的。它与在传统检察制度下，检察官只行使公诉职能是不同的。但这一特点尚未为有些人所理解和接受。总认为检察官在诉讼中行使法律监督职能与公诉人的地位不符合，会干扰诉讼活动的正常进行。可见在诉讼中检察官应否有法律监督职权还有不同的认识。因此，如何正确理解和处理好这两种职能的关系，特别对检察官秉公执法至关重要。检察机关的法律监督职能有广义和狭义两说。检察机关是国家的法律监督机关，它依法行使法定的职权，无论是行使公诉职权，还是对审判活动实行监督，都具有法律监督的性质，这是广义说。这一观点还认为，公诉职能和法律监督职能不是同一层次的问题，提起公诉、支持公诉和对审判活动进行监督，都是实现法律监督职能的不同形式，而法律监督是高一层次的概念，它包含上述两种监督形式。因而把公诉职能和法律监督职能对立起来，认为检察官在诉讼中只限于履行公诉职能，否定检察官有权对审判活动实行监督，进而否定检察官具有法律监督职能，是对我国检察权性质的一种误解。

　　把法律监督看作是检察机关对整个刑事诉讼活动的合法性实行监督，监督对象是有关司法机关和司法人员，监督内容包括立案监督、侦查监督、审判监督和判决执行监督等，不把对刑事被告人提起公诉列为法律监督的内容和范围，这是狭义说。修正后的刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这一规定所说的法律监督正是指上述的范围，不包括提起公诉在内。刑事诉讼法对公诉职能的行使，另有专条规定。我们这里提出正确理解检察机关具有的公诉职能和法律监督的双重职能，就是从这个意义上说的。检察官依法履行法律监督职能，防止和纠正审判活动中可能发生的违法情况，维护当事人的合法权利，有利于诉讼活动的合法进行。检察官承担公诉和法律监督双重职能，不仅不会妨碍公诉职能的行使，应该说比单纯行使公诉职能，更有利于公诉任务的完成。因为只有在保证诉讼程序合法的情况下才能顺利实现正确追诉犯罪的目的。检察官承担法律监督职责，要求检察官从维护法制的角度出发，对正在进行的诉讼活动进行全面的审视，关心参加诉讼的各方的情况，这就需要检察官站到更为客观公正的立场上，这只能促进检察官保持秉公执法的地位，而不是会受到损害。因此，公诉职能和法律监督职能不是互相排斥的，而是可以做到相互促进，更好地树立检察官的公正执法的形象。有人认为法律赋予检察机关的法律监督权，是指整个机关，只能由检察机关行使，而不是由检察官个人行使，因而提出检察官在法庭上无权就审判活动是否合法直接提出意见。笔者认为这不是检察官有无此权力的问题，而是如何行使法律监督权的问题。法律明文规定：“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”（检察官法第2条），检察权当然包括法律监督权在内。怎么能得出只有检察机关才能行使法律监督权，而检察官无权行使法律监督权的结论呢？无论从法律上还是逻辑上这都是说不通的。检察官根据检察机关或检察长的决定，以检察机关的代表身份出席法庭，当然有权行使法律赋予他的职权，加以限制于法无据。至于检察官在庭审中发现违法情况，是当庭提出，还是闭庭后提出，这是监督的方式方法问题，不应由此对法律监督权的行使范围加以限制或附加其他条件，如果进而否定法律监督权的必要性则更是不对的。

　　（三）关于实行检察一体原则与检察官独立负责相结合，正确处理集体领导和检察官责任制的关系。“检察一体原则”是有些西方国家检察机关实行的一项组织原则。日本称为“检察官同一体原则”，也有的国家称为“检察机关统一不可分原则”。按照这一原则，检察权的行使必须保持整体的统一，所有检察组织被视为一个共同体。因此，检察官的组织系统和检察官行使职权的方法具有与法官、行政官不同的特点。从组织系统来说，各级法院是独立的组织，上下级法院之间不是领导关系。上级法院不能用行政领导方式干预下级法院对案件的审判。而检察系统则不同，上下级检察机关之间是领导关系，地方各级检察机关与中央检察机关构成一体，受中央检察机关的统一领导。检察官办理案件必须接受检察长的领导。从行使职权的方法来看，法官审理案件依法独立行使审判权，不受审判组织以外任何人的干涉。法院院长也不能干涉。检察官虽依法亦享有独立行使检察权的权力，但他要受“检察一体”原则的制约，必须接受检察长的指挥。检察长与检察官是上命下从的关系，必要时，检察长还有替代或调动其职务之权。检察官与普通的行政官员，从上下级的领导关系来说，都要接受上级的领导，执行上级的指示，两者有类似之处，但也不完全相同。检察官有独立行使职权的权力，并不是事事都要得到上级的命令之后才能进行。我国的检察制度虽没有明确规定实行检察一体原则，但从组织机构、领导关系和职权的运作程序上都有与这一原则要求相一致的地方。说明检察一体原则确实反映了检察工作中的一般规律，是做好检察工作必须共同遵守的。因此，我们应当重视对这一原则的研究和运用。

　　我国检察制度还有一个重要特点是，各级人民检察院设有检察委员会，检察委员会实行民主集中制，在检察长主持下讨论决定重大案件。检察官承办的重大案件，或者在办案中需要采取重大的法律措施，必须经检察委员会集体讨论决定后才能执行。这就与西方国家的检察官的权限有明显的不同。有些国家是把检察官视为各自独立的“官厅”，所谓独立行使职权，主要是指检察官独立行使职权。相比之下，我国检察官自行决定的权限就小得多。传统的解释是，我国实行的是检察院独立行使检察权，而不是检察官独立行使检察权。换句话说，检察官是在检察委员会的集体领导下和检察长的指挥下独立行使检察权。从实践的情况看，采用这种制度有利也有弊。其好处是有利于正确执法，提高办案质量，有利于加强对检察官的监督。从当前的法制状况和检察官队伍的情况出发，这样做对于加强法制，防止司法腐败无疑是必要的、合适的。但是，不能否认，同时也带来了一些负面影响。由于检察官的具体权限和责任不明确，往往使检察官积极主动性的发挥受到限制，最终影响法律的执行和办案效果。特别是在推行办案责任制和错案责任追究制后，暴露出明显的弊端。一般来说，检察官承办案件，亲自进行调查，最熟悉了解案件的情况，对所办案件如何处理，采取什么措施，最有发言权的应当是检察官本人，但实际上检察官无权个人作出决定，必须提出申请，经过厅、处长、检察长、检察委员会等多个环节，层层审批把关，如果检察官的意见同上级的决定相一致当然没有问题，但遇到上级不采纳检察官的意见，上级的决定检察官亦必须执行。即使后来证明承办检察官的意见是正确的，在当时也无权改变。结果，一旦发生冤错案件，需要追究责任时，就很难分清是谁的责任。当前在实行错案责任追究制中发生重重阻力，其源实出于此。案件经过集体讨论，层层都出过主意，除非个人明确表示不同意见，其决定都是经过大家同意的，应该说出了问题大家都有一份责任，但如何分清责任的大小，如何落实个人的责任，实为一大难题。

　　由此而提出两个问题，一个是实行检察一体原则下如何建立检察官独立负责制。检察一体的组织体制会使检察官独立行使职权的权限受到一定的限制，但决不是说可以放弃建立检察官独立负责制。上级的指挥，组织上的协调，是为了更好地完成检察工作的任务，而并非可以不要或减轻检察官对其所承办的案件应负的责任。也不是根本上不要检察官独立行使职权。任何过分限制检察官独立行使职权的权力，必然导致检察官独立负责精神的压抑，这对于正确执行法律，提高办案质量同样是不利的。因此，必须寻找检察一体原则下的检察官独立负责制，形成两者互相促进，而不是互相排斥。根据我国检察制度的特点，历来注重检察机关集体行使检察权，强调集中统一，更有必要在实现检察官独立负责、充分发挥其积极主动精神方面采取具体措施，建立和完善相应的制度。近年来我国检察机关推行主诉检察官制，赋予主诉检察官一定的独立决定权力，是一个好的实验。

　　另一个问题是，由实行民主集中制，强调集体领导带来的检察官个人责任不清的问题，影响办案责任制的建立和错案责任追究制的执行。根据历史经验和法律规定，检察机关实行民主集中制，重大案件和重大问题由集体讨论决定，这对于正确执法是需要的，尤其在当前情况下它有利于对检察官个人的监督。但集体领导不能代替或否定检察官的个人责任制，两者不能偏废。不应强调集体领导而放弃办案个人负责制的建立。也不能建立办案个人负责制而排斥集体领导，应当使两者恰当地结合起来，实行在集体领导下的办案个人负责制。集体领导为个人负责办案起指导作用，该由检察官个人承担的责任仍应由检察官自己负责。为此，除提高对建立办案责任制意义的认识外，应研究建立和完善办案责任制的具体办法，明确划分检察官的权限范围及其责任，使之制度化，便于遵守执行。这亦是实现司法公正所不可缺少的。

　　在建立和完善检察官独立负责制方面，主要从我国的实际出发，总结自己的实践经验，但对外国的经验也值得研究和借鉴。因为在实行检察机关或检察官独立行使职权的原则下，都会碰到领导与检察官之间发生矛盾的情况。同样有一个如何认识和正确解决的问题。这里我转引曾担任过日本检事总长伊藤荣树对处理此类问题的一些看法，也许有助于我们对这个问题的思考。他说：“对检察官来说，与审判官不同，他们有义务应该服从检察官一体原则，特别是应该服从上司的指挥监督。但是，有一个服从上司的指挥监督与服从自己的良心的调和问题。例如，关于自己完成侦查，确信当然应该起诉的案件，要求上司批准，受到上司作出不起诉处分的指挥时，或者对自己出庭的第一审案件的判决，虽然认为没有上诉理由，而上司作出要提出上诉的指挥时，该检察官是应该服从上司的指挥呢，还是应该按照自己的信念处理，无视上司的指挥呢？”

　　伊藤荣树认为：“当然，在这种场合，检察官应就自己的信念和造成这种信念的理由，充分地向上司陈述意见。上司也要虚心地说明否定检察官处理意见的理由，谋求调整相互的意见，这是首先应持的态度。这种在批准时调整意见的必要性，在一般行政机关当然也是有的，但因为对检察事务来说，最终的处理不是以上司的名义，而是以每个检察官的名义进行的，所以应该说调整意见的必要性格外大。而且，日常发生的上司与检察官的意见分歧，也几乎都是用这种方法解决的。”

　　他接着说：“可是，尽管作了这种调整意见的努力，上司与检察官的意见仍不一致时，怎么办呢？首先，如果上司的指挥违背了法令，就可以不服从这种指挥是当然的。此外的场合，检察官应该向上司要求行使事务承继和移转权。上司在有关处理具体案件的方针上，即使与主办检察官的意见不同，但在应该尊重检察官的良心这一点上是不应该有分歧意见的，所以，对该案件通过上司的亲自处理，或者让其他检察官处理的方法，当可解决上司的指挥监督权和主办的检察官良心的矛盾。”[6]

　　可见，伊藤荣树的意见是，在上司的指挥与检察官的意见不一致，而检察官拒绝接受上司的意见时，可以由上司接替亲自办理，或者把这个案件交给另一个检察官办理的办法来解决。但是，还有可能发生另一种情况，即上司拒绝行使事务承继和移转权时该怎么？伊藤荣树不同意法学家伊东胜的意见。伊东胜在《检察厅法精义》一书中提出，对上司的指挥监督虽然不容许积极的不服从（对起诉命令作出不起诉处分，或对不起诉命令作出起诉处分），但容许消极的不服从（对起诉命令拒绝作出起诉处分，对不起诉命令拒绝作出不起诉处分）。理由是如果消极的不服从也不容许的话，就等于是否定检察官职务的独立性。伊藤荣树则认为：“只要上司有指挥权，主办本案的检察官就有应该按照上司的指挥处理的义务，假如在不服从指挥时，无论是积极的不服从还是消极的不服从，从不履行义务，扰乱了检察事务的统制上讲，并没有任何差异，全都是构成惩戒的理由。所以作为主办本案的检察官来说，为保卫自己的良心，就应该辞去其官职。”[7]

　　伊藤荣树还认为：“检察官根据检察一体原则，虽然要服从上级的指挥监督，但每个检察官到底是作为独立的官厅来行使有关检察事务的权限的，所以即使没有接受上级的裁决而开始侦查，或者上级指挥作出不起诉处分而决定起诉，根据情况虽然可以成为身份上惩戒的对象，但其侦查和起诉不能认为是违法的、无效的。当然，在起诉书上没有批准印章和官厅印章是不能影响起诉效力的。但是与此相反，即使根据上级的指挥，作出了与自己信念不同的处理，也不准许以依照上级命令为理由而逃避应承担的责任。也就是说，检察官以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务的，这是根据检察官职务的独立性作出的当然结论。”[8]

　　从上述事例中可以看出，当检察官与上级在案件的处理决定上发生意见分歧不能统一时，有四种办法可供选择。一是请求调换工作，让别的检察官接办。二是拒绝接受上级的命令，依自己的意见办理，宁可受惩戒。三是提出辞职。四是放弃自己的意见，按上级的命令办理。由于日本是把检察官作为独立的“官厅”，检察官自己有独立行使职权的权力。检察官以自己的“良心”作出的决定，或者说检察官没有接受上级的命令，坚持按自己的意见作出的决定，从法律上说也不能认为是无效的。相反，检察官放弃自己的意见，完全按照上司的命令作出决定，由于是以检察官的名义作出的，如果该决定有错误，检察官也不能逃避责任。这是由检察官职务的独立性产生的当然结论。我国的情况与日本不同，实行检察机关独立行使职权，有关决定是以检察机关和检察长名义作出的。似乎检察官自己可以不承担责任。而实际上工作都是由检察官负责进行的，如果发生错误，不能认为检察官就没有责任的问题。检察官必须对法律负责，对人民负责，认为上级的决定对案件事实的认定或法律的适用有错误，应当坚持原则，不应盲目服从。即使为此受到惩戒处分，甚至丢官弃职，也在所不惜，这才是彻底的秉公执法。如缺乏坚持真理的勇气，专心地执行上级的错误决定，无论这个决定是以集体还是个人名义作出的，都不能推卸责任，该承担什么责任就应承担相当的责任。当然，如何分清责任，如何分担责任，仍是一个值得仔细研究的问题。日本法学家的一些认识和作法可供我们研究中参考。




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徐益初，单位为中国社会科学院法学研究所。


【注释】
[1][日]兼子一、竹下守夫：《审判法》，有裴阁1988年版，第295页，转引自龚刃韧：《现代日本司法透视》，第169页。
[2][日]伊藤荣树：《日本检察厅法逐条解释》（中译本），中国检察出版社1990年版，第7页。
[3]龚刃韧：《现代日本司法透视》，世界知识出版社1991年版，第199页。
[4]金明焕主编：《比较检察制度概论》，中国检察出版社1991年版，第341页。
[5]彭真：《论新时期的社会主义法制建设》，中央文献出版社1989年版，第360页。
[6]参见前引[2]，伊藤荣树书，第59页。
[7]同上。
[8]同上书，第44页。