为什么程序比实体法更重要

【出处】《比较法研究》2003年
【关键词】程序；实体法
【写作年份】2003年


【正文】

　　四、陪审团与普通法审判

　　如果我现在就想让你相信我这篇关于程序比实体法更重要的论文不是奇思异想，那我还应该解释一下，我这次演讲谈论这个题目的原因是什么。原因有三(下文只谈了两个原因，原文如此。(译者注))：这第一个原因是，我长期以来一直认为，元老院程序(curial procedures)，至少是英美法系的元老院程序，非常不适合用来解决像竞争法和贸易法等“经济”案件的法律程序中经常出现的那些相当广泛的问题。〔9〕对这个问题，我在这里不打算像前面对别的问题那样作进一步的探讨。第二个原因是，大约一年前我读了斯蒂芬·戈尔德斯代因(Stephen Goldstein)教授的《雷登演讲录》(Leyden Lecture)。[10]这个演讲主要是关于陪审团审判在形成英美法律程序过程中的作用，以及陪审团在程序上是否存在问题。

　　这里回顾一个背景情况。在英格兰，1854年以前普通法法院所有的民事案件都是由陪审团审理的，而到1964年由陪审团审理的民事案件的比例降到了大约2%。所以，在英格兰，至少在最近半个世纪，由陪审团审理的民事案件是极少的。当然，陪审团仍然运用于严重刑事案件的审判。

　　到这里，让我们来看看戈尔德斯代因教授的主要论文，他演讲的下面一段话对我的震撼非常强烈：[11]

　　在审判中，也就是在一个明确界定的正式诉讼中，所有的事实都在这里出示给作判决的人，他最后只以在诉讼中所出示的和所了解的东西作为根据来作判决，这是普通法程序所特有的。这种审判的存在，迫使所有在此之前的活动都成为预审，成为审判这一“大赛”(the greatevent)、“演出”(the happening)的准备。

　　这与大陆模式形成鲜明对比，大陆模式是一个连续不断的过程，交换书面材料，其间在必要时进行简短的获取证据的听证，而没有戏剧性地集中获取证据的活动。

　　对这种区别怎么解释呢?大陆模式看来是不需要解释的，因为它代表着通常作出判决的过程。而英美审判则是不寻常的，需要解释。我认为，对此的解释是，普通法程序运用———或至少是历史上运用———陪审团。

　　陪审团与普通法审判之间的联系被许多学者所认识。然而，整个学术界还没有充分强调这样一个事实，即如我们所了解的，普通法审判是运用陪审团的直接结果。没有普通法陪审团，就没有普通法审判。

　　我在前面已经提到，戴维·爱德华法官(Judge David Edward)在他观察细致的论文中表达了同样的观点。[12]他指出，在陪审团审判中所有作出判决所需的材料必须在同一时间里提交给陪审团成员，并且必须以口头方式提交，因为许多陪审团成员不打算阅读和消化大量的书面材料；而且，由于陪审团不能一次又一次地开庭，因而口头证据必须在一个单一、连续的程序中提交；如果发现陪审团的判决在认定事实或适用法律上是错误的，也不可能再召集陪审团予以考虑。

　　因此，提交给陪审团的事实材料必须尽量完整，并且必须经过“过滤”(filtered)以保证陪审团不被不合适的材料所误导，不受那些由于特权或保密原因不应当使用的材料的影响。由于陪审团的职责只是决定事实，只有在陪审团完成工作后才能对这些事实进行法律适用(这是法官的职责)，因而该程序必须穷尽所有的有关事实。在审判前发生的所有事情都是准备性和临时性的，在审判后进行的上诉都与审判中发生的事情或从审判中得出的结论有关。除了美国以外，大多数普通法国家差不多都已

　　废弃了民事陪审团审判，但是，第一审法官还是遵循同样形式的程序，他们被用来替代陪审团。[13]

　　爱德华法官指出，正因为如此，上诉法院有时认为第一审法官“误导了自己”；也正因为如此，在没有误导的情况下，第一审法官的事实调查应当得到与陪审团裁决几乎同样程度的尊重。

　　至少在英格兰和其他普通法区域，民事案件的陪审团审判即使没有被完全废弃，也可以说几乎被废弃了。但陪审团就像一个幽灵般的肢体，尽管它不再存在，却深深地影响着曾经作为其中一部分的整个身体的行为。这个幽灵肢体特别需要延续的特征是，口头宣誓举证，提交证据的过程不间断，提交的证据可能多余，而这些证据又夹杂在大量最终可能被证明不必要的证据之中。爱德华法官得出的一个结论是，陪审团制度的固有特征解

　　释了为什么普通法律师有那样的“事实偏向”(fact-oriented)；他的另一个结论是就民法法系而言的：[14]

　　民法法系(the civil law systems)的技术在原型上是“司法的”(judicial)，它注重专门的律师把法律规则、方法和观点的适用当作解决当事人把问题提交给如同律师的法官去作结论的科学。显然，这与陪审团审判的技术是相当不同的，陪审团审判依赖于普通人“发现谎言或得到事实保证”的能力，并把事实调查过程作为适用法律的一个必要的合乎逻辑的前提。寻找法国、德国或意大利对应于普通法意义上的民事“司法”程序没有实际意义，因为它们没有这种司法的场所和需要。相应来讲，上诉法院对事实进行审查，虽然有时也受约束，但总的来说是自由的，因为对第一审法官的结论没有赋予特殊的权威。只有在不同于一般上诉的“最高上诉”(cassation)的意义上，把事实与法律区分开来才有技术上的重要性。

　　对于爱德华法官的第二个结论，我由衷地同意，毫无保留。但是对于他的第一个关于普通法有事实偏向的结论，我斗胆增加一个条件。我的条件对于爱德华法官和戈尔德斯代因教授提出的观点基本上是一个补充，即在普通法制度中，所有的事情都要在审判中发生。这一点具有实际上的真实性，它造成的结果是，除非在审判中予以准确描述，否则即使实际上与案情相关的事情也被认为与案情无关。普通法审判就像戏剧演出，观众可以是法官加陪审团，也可以只是法官，他们根据所听到和看到的舞台表演来作裁决。这个过程本质上是戏剧化的，与电视剧没有根本的不同，对于那些电视剧，播放室的观众也是根据呈现给他们的演出来作裁决的。英国人自古以来就是最伟大的剧作家，这不是巧合：英国人热爱戏剧和他们的法院———我还要加一项，他们的议会———这反映了这个民族对戏剧的偏爱。

　　人们有时觉得普通法法官即使在独任审判第一审案件时，也像体育比赛中的裁判员一样，根据向他正当展现的情况，受命执行中立地裁判哪一方胜诉的任务。我觉得这样的类比在有些方面甚至比同戏剧作类比更令人担忧，因为这样类比突显了法律程序更进一步的危险，而不只是它本身的问题，那就是它的结果就像玩游戏一样，依赖于当事人———或者更准确地说，他们的律师———玩游戏的技巧。

　　这显然就是露易斯·伍德华德案在运作中特别不受欢迎的东西———辩护方律师在一审时的开局技巧达到的效果是，即使她犯有过失杀人罪并且陪审团能够得到充分的证据予以证明，游戏规则也会妨碍陪审团进行这样的调查。而起诉方律师在上诉时的开局技巧达到的效果是，不管她实际上是否实施了谋杀，也不管所提交的证据是否能够予以证明，她都应该在监狱中度过很长的生命期，因为在陪审团游戏阶段她下了不明智的赌注。

　　司法活动并不是游戏，即使它使律师适合把它当作游戏来对待，我们也应该始终防备他们由于程序规则及其运用而这样做。这里再回顾一下戈尔德斯代因教授的评论，他说，大陆法系的审判方式来无需解释，因为它代表的是一般作出判决的过程，而英美法系的审判则不同寻常。让我举一个例

　　子来说明这一点。在过去许多年中，陪审团式的审判不接受传闻证据，即使是独任法官进行的民事审判也是这样。《1995年民事证据法》(Civil Evidence Act 1995)终于取消了这一规则———是真的取消了吗?有评论者指出，这个法只是针对“其他人所作的陈述，而不是在诉讼中为规定事项提供证据的人所作的陈述”，因而非目击者关于行为的证据仍然不被接受为某种客观事实存在的证据，哪怕该行为因此而变得不确定以至于客观事实或多或少无法解释。这样，一个认识立遗嘱人的非目击者在正常情况下写给立遗嘱人的信显然不能用来证明在有争议的时间里目击人神志正常；一个已经去世的航海船长生前在检查了船的每个部位后带着全家登船的行为，也显然不能作为该船看来适于航海的证据；非目击者进入一所房子并要求某甲提供毒品的行为，也显然不能作为某甲而不是别的住房人提供毒品的证据。[15]假定你自己是法庭外一个有理性的人，受托负责作一个判决，不管这个判决是大是小，将完全不考虑我上面描述的那些行为。那么，由于那些有目击者的行为人自己不会把目击者带到争议的舞台上来，因而他们的行为即使无可争议，也会完全不被考虑———这大概是因为，就像传闻陈述一样，传闻证据可能会不适当地影响陪审团；这就是说，今天民事案件中的法官虽然取代了陪审团，但对此类行为仍然不了解。所有这一切在大陆法官看来准会非常奇怪，大陆法系法官作判决的方式同政府部长和行政工作人员是一样的，就像商人，实际上就像我们所有的人对那些重要(以及不重要)的事情作决定一样。

　　我先前提到过丹宁爵士在华德诉詹姆斯案中的评论，在任何一起必定有一方故意撒谎的案件中，陪审团的审判没有公平可言。我认为，重要的政府安全部门使用测谎器测试代理人、双重代理人、背叛者等的诚实性，在许多案件中都是可行的。正如我已指出的，作为一种一般规则，英国法院在民事案件中确实没有为这个目的而运用陪审团。那么测谎器怎么样呢?

　　《菲普森论证据》(Phipsonon Evidence)1990年版有一小段自相矛盾的论述：“至今还没有报导英国当局承认在测谎器帮助下评估证人可信性的检测结果。”[16]菲普森用可以被描述为普通律师的传统方式的口吻继续说：“人们可能认为这是由陪审团而不是由专业证人或由专家编程的机器来解决的高深问题，”———换句话说，事实是在台上而不是在台下确定的———“但是在这点上加拿大持有对立的观点。”[17]然而，在下面的行文中这种观念发生了软化，编者认为反对使用测谎器或其他技术，比如使用“事实麻醉药”，是因为它们目前的发展水平还“不足以可靠地证明能够取代陪审团作为证人可信性的主要评判者的作用”，[18]这里依然没有解决的问题是，是否技术的进步就能够证明它们可以替代陪审团的作用。[19]

　　有趣的是，菲普森简单地假定陪审团或者替代陪审团的法官作为事实探测装置可能存在的不完善不会比目前发展水平的测谎器或其他类似技术的不完善更甚。这个假定可能是正确的，但看来过于缺乏支持这一观点的证据。

　　现在法庭上的表演已经不像100年前那么喧闹了，但是英国审判与大陆法系程序之间的基本区别依然存在，这是不容怀疑的事实。[20]过去，法官或法官们入庭，庭内的灯光便暗淡下来，帘幕掀起，观众肃静地观看表演，虽然可能是一次又一次的重复表演，但它保证戏剧的规则能被人们观察，诉讼活动的方方面面得以展示。对比来看，在许多大陆法系程序中，诉讼基本上是由法官提供的，而如果有再诉讼的话，则是由当事人的律师提供的：我之所以说如果有再诉讼，是因为至少在上诉案件中，辩

　　护律师的作用可能仅限于制作书面诉讼材料。[21]

　　我必须强调的是，我不想哪怕是暗含地对今天在欧盟以及整个世界主要的普通法区域适用的各种程序形式作价值判断。我觉得，不同的程序有各自的优点和缺点，这是很清楚的。缺点有时候可以被减轻，我读到过所谓沃尔夫改革(the Woolf reforms)，他们意图减少现行英国程序的许多缺点，但是总的来说不去质疑那些作为程序之基础的基本设想。

　　进一步看，不同程序的优点和缺点并不只从司法实施的成本效用来考虑。陪审团制度所声称的优点之一，是把成千上万名普通公民直接纳入司法实施———现在在英格兰实际上只是特别重要的刑事案件才这样做。这样，担任陪审员的男士或女士应该更加切身地感到参与了司法实施。这是功利主义的观点，戈尔德斯代因教授在论及美国运用陪审团特别是民事陪审团时就持这种观点。我的观点则不同，我认为陪审团制度是民主政治

　　不可分割的组成部分，它实际上是一项原则，不是基于、至少不是直接基于功利主义的考虑。我在前面曾引用的丹宁爵士在华德诉詹姆士案中的一段话，是对这一总体信念的很好说明，那就是，在英格兰也采用陪审团审判，这是我们自由的保障。

　　更广泛地看，美国心理学教授汤姆·R·泰勒(TomR.Tyler)在他的着作《人民为什么遵守法律》(Why People Obey the Law)中有一个观点，他发现广泛地遵守法律的道德责任感植根于对法律的合法性的确信，对法律的遵守与对法律合法性的看法紧密相关，而与违法后被抓捕的可能性评估关系不大。罗格·虎德(Roger Hood)教授对泰勒教授的结论作了如下总结：实际上，泰勒为程序权利的最大化提出了一个功利主义的理由。他认为，程序权利不仅对保障结果极其重要，而且大大加强公民相信法律的合法性的程度，以及他们愿意遵守它们的程度。换句话说，尊重程序权利有助于对法律的接受：程序不是像行政官员通常想像的那样只是对付挑战和冲突的工具。如果法律机构想支撑对法律的尊重，而不想使他们疏远所面对的法律，那么程序权利就是极端重要的。

　　我在前面说过，有三条理由使我选择程序的重要性作为一个话题。第一条是，我相信盎格鲁-萨克森元老院程序(Anglo-Saxoncurialprocedures)不适于对付在许多“经济案件”中产生的广泛问题；第二条是戈尔德斯代因教授对我的影响；第三条是，这是一个更为热门的话题。英国国际法与比较法学会(the British Institute of International and Comparative Law)正在建议启动一项规模较大的程序比较研究。这项工程是由学会主席高夫爵士(LordGoff)提议的，他指出大多数德国大学的法律系都有民事程序的教授，而在英国这项课程却被忽视。当然，许多执业律师对程序非常有见识“，白皮书”(the White Book)是不朽的学术大厦；但是我们关心的主要是已经建立的制度怎样工作，以及如何完善既有的制度形态，而不去质疑这种制度赖以存在的基本构想。

　　我们不应低估这个学会正在启动的任务的重要性。正如戴维·爱德华法官所说：[22]法典以及关于证据法的论文无论如何都不是可靠的指南。表面上，两种制度的规则看上去好像很相似。比如，德国程序的某些方面同最近在苏格兰法院被提议适用的新程序具有惊人的相似之处。然而我们可以肯定的是，即使苏格兰的提议被实施，苏格兰法院的工作仍将与德国法院非常不同。

　　来自不同传统的律师是从不同的法律工作方式的基本构想出发的，他们把这些构想带到他们运用法律的方式中去。对于比较者来说，最大的问题是如何清晰地表达不同传统的律师因为认为理所当然而没有解释的东西。在弄清它们如何工作的事实以前，我们必须避免对不同制度各自的优点作价值评判。

　　如果本文使读者相信该学会所进行的任务是很重要的，应当得到充分的支持，那么本文也就达到了有价值的目的。

　　本文是作者1998年10月17日在英国国际法与比较法学会举办的格劳秀斯演讲会上演讲的修订稿。原载《国际法与比较法季刊》(比较立法与国际法学会季刊、格劳秀斯学会学报之合刊)，伦敦，英国国际法与比较法学会1999年编，总第48期，第285页。(译者注)




【作者简介】
杰瑞米·莱弗(Jeremy Lever)，英国王室法律顾问，前牛津大学全灵学院资深院长。


【注释】
[9]《法律在经济规则中的运用和滥用》，1991年《海林演讲录》。( Use and Abuse of the Law in Economic Regulation ， aHamlyn Lecture Delivered in 1991. )
[10]戈尔德斯代因教授将其演讲称为：《一个业外人士(原业内人士) 眼中的英美陪审团制度》The Anglo - AmericanJury System as Seen by an Outsider (Who Is a Former Insider) ，再登于克利福德·强斯编写的《雷登演讲录》中，马克西尼斯任编辑(reproduced in the Clifford Chance Leyden Lectures，ed.B.Markesinis) 。当我同意在格劳秀斯演讲会上作演讲时，我并不知道戈尔德斯代因教授会到伦敦来，并于11月30日在格雷旅馆(Gray’s Inn) 作演讲。如果我知道的话，我就会建议我的演讲广告都印上粗体字：“不但能见到莱弗，而且保证能见到戈尔德斯代因教授。”我这样说是因为我读了戈尔德斯代因教授的演讲后茅塞顿开。那么多我应该认识而没有认识到东西一下子变得显而易见了———我觉得我就像目击第一次使用轮子的人，心想，就应该这样，我为什么没有想到呢？
[11]以下引文出处同注[10]，第169-170页。
[12]见注6 。
[13]同上，第47页。
[14]同上，第54页。
[15]《阿奇波尔德》第11章。(Archbold，ch.11.)
[16]《菲普森证据》(1990年第14版) ，32-10卷，第808页。(Phipson on Evidece (14th edn ， 1990) ， 32 - 10，p.808. )
[17]同上，第805页。
[18]同上，第808页。
[19]在我的演讲之后，德国最高法院(the German Supreme Court) 恰好也作出了菲普森所作的结论。
[20]1998年我在柏林时对此有生动的印象。当时我向柏林上诉法院坎莫格里奇竞争法法庭庭长(the President of the Competition Law Chamber of the Kammergericht) 提出，我希望了解更多的实际情况。我问他，如果对联邦卡特尔办公室(the Federal Cartel Office) 的决定不服(这是一个由行政法规调整的非对抗程序non-adversarial procedure)，谁来启动上诉的听审。这位庭长对这个问题非常惊讶，尔后回答说，“当然啦，这只能由我来启动。”
[21]几年前，我在布鲁塞尔担任国际商会( ICC) 的仲裁员，仲裁庭主席是一位非常杰出、负责并令人愉快的比利时律师。有一天他对我说：“我想我们明天不得不稍微晚一点开始，因为我有一个案子将在法庭上进行听证(hear2ing) 。”我问他在明天那样的情况下我们能否就坐在那里。“呵，是的”，他说，“我们除了礼节性的话以外不要说任何话，在我的案子听证的时候，我总喜欢亲自出庭。”
[22]以下引文出处同注[6]，第44页。