被害人过错认定问题研究

【出处】《法学论坛》2011年第5期
【摘要】当前被害人过错在审判实践中不是大小的评价问题而是有无的认定问题，该问题恰又是决定被害人过错这一酌定量刑情节规范适用的前提。审判实践表明，并不是所有被害人与犯罪人互动的行为都能认定为一种过错行为，至少被害人的适当行为、尚需证实行为和违法行为都应排除在被害人过错认定的藩篱之外。认定被害人行为是一种过错行为必须满足两个要件：一是被害人对危害结果施加了原因力，即被害人过错与危害结果之间具有因果关系；二是被害人行为逾越了社会相当性所能容许的范围，即被害人过错是一种侵害社会伦理秩序的行为。
【关键词】被害人过错；因果关系；社会相当性
【写作年份】2011年


【正文】

被害人过错作为一个法律术语在判决书中的引用已经常态化，尤其在审理故意伤害、故意杀人、交通肇事等案件中，被害人过错是一个在量刑过程中经常被适用的酌定情节。这类存在被害人过错的案件验证了被害人并不是完全或始终的无辜者、受损者，它以特定的行为方式对行为人刑事责任评价施加自我影响。尽管这种影响如同法益受损一样并非出自被害人内心意愿，但却是一个无法改变或屏蔽的事实。毕竟刑事责任归责必须接受公正原则之钳制，任何对损害结果施加影响的个体都要随之分担结果产生的责任，只不过被害人作为法益损害的承担者分担较小的一部分。当然，这种分担转换在刑事责任评价上就是降低刑法对被告人刑事责任非难。客观存在的被害人过错是对刑法以被告人为评价中心体系模式的稍许修正，它打破了国家与犯罪人之间的二元刑事法律关系，形成了事实上的国家、犯罪人和被害人三元刑事法律关系。被害人以自我法益受损、降低被告人刑事责任非难的独特方式展示自身是刑事法律关系重要的一极，因而刑法不应也不能忽视被害人的地位和价值，否则将是对被害人尊严和意志自由的忽视。德国学者雅格布斯认为，规范的特质在于它不是照顾单方的受规范者，而是照顾双方的。换言之，规范作为一种调整法律关系的规则，受规范的关系两端的个体，都必须是被当作人看待的。[1]因而被害人过错接受刑法的规范评价这一客观事实，不可避免地为被害人改变以往在刑事法律关系中的客体地位，进而为主体地位的确认提供有力支撑。本质上说，被害人过错是一种价值否定性行为，且与法益损害结果的产生具有刑法规范上的因果关系，对它的评价直接关系到被告人刑事责任大小、国家对被害人的态度、被害人能否谨慎自我行为，因而需要对被害人过错客观公正的评价。但审判实践中所暴露的问题并不在于如何去评价，而在于如何认定被害人的行为是一种过错行为，即认定被害人过错的标准是什么。如果把这个标准的认定完全取决于法官的自由裁量权，这显然有可能导致评价被害人过错影响量刑的恣意。因而首要的工作是去解决被害人过错的认定问题，进而规范和引导法官在量刑中对被害人过错这一酌定情节的适用。

一、由个案引出被害人过错认定问题的思考

（一）被告人犯罪事出有因并非意味着被害人一定存在过错

被告人与被害人之间是一种互动关系，互动的媒介和载体就是被告人和被害人对已发生的严重社会危害行为共同施加了作用力，这就意味着刑事案件的发生可能是由于被害人的行为而引起，否则这种互动就会演变成一种单向运动。但是，被告人以事出有因的辩护并非一定意味着被害人的行为是一种过错行为，这源于被害人过错的判断并不以被告人的认识为标准，而需要从一般人的角度考察被害人的行为是否符合公序良俗或伦理规范的要求。如果被告人对此做出不合理的反应，就超出了刑法期待被告人实施合法行为的可能性，显然只能认定是一种强词夺理或无效辩护。例如：被告人吴某得知其同乡在偷西瓜时被瓜农陈某殴打，为了泄愤，遂伙同束某等四人携带凶器至陈某瓜棚滋事。期间被告人吴某持刀将陈某捅成重伤。对于该案，被告人吴某实施报复伤害行为源于被害人殴打了他的同乡，似乎被害人的殴打行为是一种不当行为，但进一步追问被害人的殴打行为源于吴某同乡实施的偷瓜行为。这种少量偷瓜行为虽然构不成犯罪，但却是一种违反公序良俗的不当行为。作为依靠种瓜为生的被害人在面对他人的偷瓜行为而进行必要防卫时，那么这种殴打行为则具有社会正当性。而被告人基于泄愤的动机故意伤害他人身体，彰显了对他人身体健康法益的轻视，是一种典型的故意伤害行为。因此，考虑到事情的前因后果，被害人的殴打行为并不能上升为一种过错行为，否则将是对被告人吴某同乡偷瓜行为的一种间接肯定。因而被害人行为能否评价为一种“过错”，关键在于事出有因之“因”是否能够认为适当与合理，而不在于该行为是否由被害人引起。

（二）尚处被告人怀疑的行为不能认定为被害人过错

由于被害人过错是一种对被告人刑事责任评价产生实质影响的酌定量刑情节，这种情节作为证据必须符合证据的基本特征之一，即客观性。换言之，被害人过错必须真实存在，而不是被告人主观臆想或仅是怀疑的行为，否则被害人过错与案件的发生就不具有规范意义上的因果关系。或许这种臆想或怀疑行为能够刺激被告人实施某种冲动行为，但这种冲动之力是被告人臆造的假想敌而不是来自被害人的推动。例如，被告人邱某返回住处时，发现大门锁孔被堵死，正在着急生气时，看到曾与自己有过节的邻居范某上楼，邱某质问锁孔被堵是否是范某所为，范某转身跑向楼外，邱某遂认定是范某所为，即追赶范某至该小区门口将其打成重伤。对于该案，被告人邱某怀疑范某对大门锁眼进行了堵塞，且范某的逃避行为强化了这种怀疑，因而引起被告人的伤害行为。刑法无法对被害人的躲避行为进行评价，因为被害人可以对此有多种解释，换言之，躲避并非意味着被害人内心一定心虚。当然，法官不应对这种尚处怀疑的被害人过错置之不理，毕竟这是引发案件的导火索，尽力对其查证直接关系到被告人刑事判决的公正。但若无法发现确凿证据以证明被害人不当行为，只能认定被告人对他人寻衅滋事或故意伤害。

（三）违法行为引起的冲突不能认定为被害人过错

因某种违法行为而导致被告人与被害人之间产生矛盾或冲突，被告人为泄愤或报复而伤害或杀死被害人。这种情形尽管看似被害人侵害被告人的法益或干扰了被告人的正常生活，但这种矛盾或冲突是建立在违法行为基础上，刑法不能对这种行为体现保护姿态，进而不能将被害人的行为评价为过错行为。例如，被告人刘某与被害人张某曾共同盗窃，后张某因未获分赃多次带人向刘某索要，威胁刘某不给钱就将其杀害，并数次拿走刘某财物。刘某为摆脱纠缠遂产生了杀害张某念头。晚上趁张某熟睡之机，刘某持凶器将其杀死。[2]该案中的被告人是在遭受到被害人人身和财产双重威胁下被迫实施的看似正当防卫的行为，本案中的被害人也似乎存在重大过错。但我们不应忘记承认被害人存在过错的意义，一方面在于降低被告人刑事责任的非难，另一方面反证被告人与被害人之间的前行为（过错行为之前的行为）是一种符合规范的行为。这种以先前的盗窃行为确定后面矛盾行为的性质即丧失了正当性。该案共同犯罪人因分赃不均而引起内讧，因而被害人张某的威胁行为不属于被害人过错，否则将丧失基本的是非界限。若将张某的索要行为与刘某纠集张某盗窃的行为相剥离，将张某的威胁、强拿行为认定为过错，就等于承认刘某对窃取的财物拥有合法占有权利，这显然与法律全面否定和惩罚盗窃行为的理念相悖。当然，这并不是说张某的行为对案件的引发没有责任，但是该行为不具有降低被告人刘某应受谴责的作用。

二、认定被害人过错的形式要件：被害人过错与刑事案件之间的因果关系

当审判实践中认定被害人过错对被告人刑事责任的评价具有实质影响时，这意味着被害人过错与刑事案件之间具有因果关系。换言之，被害人过错是刑事案件发生或发展的一个条件。尽管刑事案件最终发生是由被告人的意志自由所决定，但被害人的挑衅、侮辱、殴打等过错行为对被告人实施严重危害行为的刺激作用不容忽视；有时被告人在犯罪过程中由被动转为主动犯罪，这都是犯罪侵害对象——被害人的杰作。因此，这种引起与被引起的关系可以验证被害人过错与刑事案件之间具有因果关系，且这种因果关系是具有刑法规范意义上的因果关系。尽管一些刑事案件是由被害人行为引起，甚至被告人也强调这一点，但这种所谓的因果关系只具有预防犯罪意义上的因果关系而不具有量刑上的评价意义。例如，一位穿着性感时尚的妇女走在幽静黑暗的胡同，结果被一名男子强奸。或许我们可以说被害人穿着打扮不检点、不应该在幽静黑暗的胡同独自行走，但这只不过从事后预防的角度予以评价，却无法给予被告人量刑上的从轻。因为被害人的穿着和行走路线是合法的，也是被害人的行为自由，刑法存在的目的恰是对这种自由给予保护。如果被告人以自己受到被害人穿着的诱惑来进行辩护只能是一种无效辩解。因而只有被害人的行为与案件的发生具有刑法规范意义上的因果关系，才能将被害人行为认定为一种过错行为，否则欠缺这种因果关系就不是一种被害人过错，至多只是一种被害人生活行为的粗心大意或不检点。

在认定被告人刑事责任有无和大小时，首先必须确认因果关系之有无及程度，这是刑事归责的核心问题之一。台湾地区学者邱聪智对此指出：“在法律规范原理上使遭受损害之权益，与促使损害发出之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。”[3]同样，在判断被害人有无过错或过错大小时，首先需要判断被害人行为与刑事案件发生是否具有因果关系及程度。刑法因果关系理论主要有三种学说：一是条件说。该说认为，如果在前事实与后事实之间具有“若无前者就无后者”的关系，则两者存在因果关系。正如林山田教授所言：“对于具体结果之发生，不能想象其不存在之所有条件，均为造成结果之原因。若某一行为或某一事实，可想象其不存在，而具体结果仍旧可能发生者，则该行为或事实即非造成结果之条件。”[4]申言之，根据条件说，凡是引起结果发生的条件行为，都是原因行为，具有同等的原因力。而对于存在被害人过错的刑事案件，被害人过错只是刑事案件发生的一个条件，但这个条件并不是每一个刑事案件发生的充分条件。如果说被害人过错与刑事案件发生的其他因素具有同等原因力，在某些情状下并不完全符合客观事实。二是原因说，亦称为条件与原因区别说。该说是为了区分把所有的条件都是看作原因，而主张按照一定标准进行筛选以排除不是原因的条件，即该说主张对结果发生具有重要关系的条件才能成为原因。根据不同标准又提出必要原因说、优势原因说、有力原因说等观点，从操作的角度来看这种学说并没有将条件与原因区分开来，而且基于被害人过错对刑事案件发生的作用，显然这种学说将被害人过错排除在影响刑事案件发生的因素之外，直接导致被害人过错不对行为人刑事评价发生实质影响。三是相当因果关系说。为了避免条件说过于宽泛的缺陷和克服原因说过于抽象的弊端，该说主张并非造成结果的所有可想象的条件都是结果产生的原因，而只有与构成条件相当之条件或结果相当之条件，才能称为刑法因果关系的原因。这里的“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般或正常的而不是特殊或异常的。[5]条件是否具有相当性必须依据经验法则判断，如该条件在正常情况下足以造成该结果，该条件则与该结果具有相当性，两者之间就具有因果关系；反之，如果结果的发生完全背离规则或偏离正常轨迹，那么说明该条件与结果之间缺乏相当性，因而不具有因果关系。被害人过错对结果的产生从现实案件上看具有相当的因果关系，虽然对结果的产生与被告人施加的决定力不能相提并论，但其施加的影响力却是无法抹杀的客观事实，被害人这种行为能够被社会日常生活经验给予否定性评价即是一种相当性过错。“相当性”并非意味着产生结果的原因是唯一的和主要的，只要能够对结果的产生施加原因力且这种原因力被评价为相当性就可以认定行为与结果之间具有因果关系。从逻辑上讲，相当因果关系说是以条件说为基础，在限缩条件范围的同时又提供了条件的判断标准。

基于条件说和原因说自身所存在的不足而相当因果关系所具有的遵循人之常情、常理和常识的优势，因而理论上往往采用相当因果关系说，这源于刑法范畴内的因果关系并不是纯粹物理上的因果关系，而是依赖法官逻辑规则和经验法则来综合判断，相当性只不过是对法官自由心证的集中概括。如上所述，被害人过错并非是刑事案件发生可有可无的一个条件，一旦刑事案件中存在被害人过错，对被告人实施的犯罪行为施加实质影响，根据经验法则判断被害人过错对刑事案件发生或发展具有相当性，因而可以说被害人过错与刑事案件之间具有因果关系。被害人必须为自己施加因果力的行为承担一定的责任，并不能凭借法益受损者的身份排除法律责任的分担。深究之，这是源于被害人作为社会关系中的一员，他在日常生活中是作为责任承担者而与他人发生联系。当被害人实施了应分担法律责任的行为时，刑法就会给予否定性价值评价，这实际上是被害人为自己对危害后果施加原因力所兑换的刑法降低性保护。

三、认定被害人过错的实质要件：被害人过错逾越了社会相当性

被害人过错与危害结果之间的因果关系和归责关系只是认定被害人过错的形式要件，除此之外还需明确认定被害人过错的实质要件，因为形式要件以实质要件为载体。没有实质要件所提供的内在支撑力，形式要件并不具有规范的现实效力。过错是一般人主观对被害人行为的评价，它依托于人类社会生活中长期沉淀的道德规范、公序良俗和行为自然法则等规范情感。个体一旦违反或侵害了这种法情感即使法益损害的承担者也会受到人们的批评或谴责，反而被告人有时会获得一定程度的同情或怜悯，正如“咎由自取”、“大义灭亲”、“多行不义必自毙”等日常俗语常常成为一般民众评价某一个案所用的法言，该法言在朴素和世俗中暗含着社会相当性理论即被害人的行为逾越了社会相当性行为的容忍范围，因而要给予否定性价值评价以促使被害人能够谨慎行为。德国学者韦尔兹尔（Welzel）认为，社会相当性是指社会生活中历史所形成的社会伦理秩序范围内，存在这种秩序所允许的行为。[6]根据他的观点，社会相当性行为是指社会秩序允许的一种自由行为，只有明显侵害社会生活秩序的行为才是逾越了社会相当性，因而评价为一种社会危害行为。社会相当性理论本质上是为了评价犯罪实质违法性理论，但借鉴到被害人过错认定上同样具有实践价值，毕竟不是被害人所有不谨慎行为都能够认定为过错，过错的认定除了满足被害人行为与结果之间的因果关系之外，还需要接受社会相当性的检视和过滤，只不过需要构建适用被害人过错认定的社会相当性理论。这种理论是依托长期社会伦理秩序沉淀所形成的一般人的道德观和价值观来对被害人的行为给予评价以确定被害人有无过错，社会相当性理论不是限制或束缚社会个体的行为自由，而是通过划定行为人（包括犯罪人和被害人）自由行为的范围以确保有序社会生活发挥生机勃勃的机能，只有行为人的行为损害一定法益超过必要和不得已的限度时，才被评价为一种违法行为或否定性价值行为。作为规范人类共同生活的法秩序，是以意图命令或禁止人们的意思为动机的，因而这些命令或禁止规定应该是针对一般人和可履行的。直言之，是能够期待个体服从的，如果行为人的行为具有相当性或不具有可控制性和期待可能性，则不具有法规范评价的价值或必要。对于被害人行为而言，夜不闭户、车不上锁、财富外露、穿着性感等行为并不是被侵害的正当事由，因为这些行为在法治社会中是个体行使自由、表现自我、追求个性的体现且应受保护的社会相当性行为，因而刑法不给予命令性规定且一旦受到侵害刑法将会启动归责机制给予惩治。但对于被害人的辱骂、侮辱、伤害等挑衅行为是一种较为严重逾越社会相当性的行为，因而会给予否定性评价，这就意味着刑法会根据被害人逾越社会相当性的程度以降低对被告人刑事责任的非难。因为刑事责任的总量是一定的，被害人逾越社会相当性逾明显，被告人的刑事责任则越轻，反之亦然。

被害人过错的认定接受社会相当性理论的钳制，有效地防止了被害人的二次伤害，被害人作为法益损害的承担者，除身体或财产法益上受到侵害之外，如果不谨慎地评价被害人行为，被害人的精神就有可能不仅得不到抚慰还要接受犯罪人量刑从轻的折磨，社会相当性理论恰是有效地圈定被害人行为认定为过错的范围，避免将那些不是被害人过错行为的疏忽行为纳入到评价范畴。如果脱离社会相当性的钳制而随意地认定被害人过错，那只能得到相反的效果。社会秩序的构建是由法律创设，法律是大多数人的意志符合而不是少数人的动机，只有得到大多数人的认可，法律的效力才能得以践行。这就要求法规范与普遍化或世俗化社会伦理规范相一致，即当刑法在对某一行为进行评价时，必须该行为逾越了社会的相当性。人的本质是一切社会关系的总和，作为进行社会交往的被害人，必须在风险社会中理性谨慎地进行社会交往，防止非相当性的举动引起相对方的过激反应，这是风险社会个体交往的必选模式。德国学者罗克辛将行为人是否制造法所允许的风险作为进行归责的标准，如果被害人制造了侵害或损害法益损害的不允许风险，刑法同样可以对其归责，刑法对被害人过错的评价是刑法对逾越社会相当性的行为给予的责难，只不过与犯罪人的归责模式不同，实际上这种允许的风险就是一种相当性或可容许的风险。不可否认，被害人过错认定的社会相当性判断模式似乎有些模糊，但这种模糊恰恰反映出被害人过错认定的难度，试想在被害人伤口上再撒一把盐的评价工作与刑法保护被害人的宗旨有背道而驰之嫌疑，唯有信赖社会生活中长期积淀的伦理秩序即社会相当性的评价并辅以足够的谨慎和公平才能舒缓被害人心中的这种疑惑。

四、结语

客观地讲，被害人过错是刑事审判中一个不可忽视的酌定量刑情节，甚至在故意杀人案中，这一情节的有无可以决定被告人的生与死，这使得被害人过错的认定在某种程度上具有神圣性和关键性。笔者认为，在运用因果关系和社会相当性理论判断被害人过错有无及程度的基础上，还需要对被害人过错自身给予三个条件限定性规范：一是过错主体，即过错必须是由被害人所为，被告人因此实施的犯罪行为必须是针对有过错行为的被害人。二是过错主观，即必须出自于被害人的故意或过失，这是评价为过错行为的主观要件，否则将被认定为不可归责的被害人其他类型行为。三是过错性质，即被害人必须实施了某种较为严重的违背社会伦理或法律行为。换言之，并非所有过错都能被刑法所评价，只有达到一定程度的过错才能纳入到刑法的评价范畴。不得不承认，被害人过错认定是一把双刃剑，认定之准确可以实现对被告人的公正归责、促使被害人谨慎自我行为、确保刑法尊严得到维护，反之则会导致被告人人权保障之虚置、放纵被害人不检点行为或侵害被害人自由、进而损害刑法之权威。也正因为如此，导致一些法官在审判实践中，以被害人过错在量刑中的酌定身份为藉口，不敢或不愿评价被害人过错。不过，即使有朝一日被害人过错上升为法定情节，同样也无法回避被害人过错的认定问题，因而在谨防侵害被害人自由的前提下依靠因果关系理论和社会相当性理论去认定被害人过错应是可行之路径。




【作者简介】
潘庸鲁，上海市第二中级人民法院法官，法学博士，主要研究方向：刑事司法实践与理论研究。


【注释】
[1]许玉秀．刑法的任务——与效能论的小小对话[J]．刑事法杂志，47，（2）．
[2]最高人民法院刑事审判庭．刑事审判参考（总第68卷）[M]．北京：法律出版社，2009：15—16．
[3]邱聪智．庞德民事归责理论之评价[J]．台大法学论丛，1982，（11）．
[4]林山田．刑法通论[M]：台北：台湾三民书局，1989：86．
[5]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007：162．
[6]李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1998．39．