构成要件论：从贝林到特拉伊宁

【出处】《比较法研究》2011年第4期
【关键词】构成要件
【写作年份】2011年


【正文】

在当前我国三阶层与四要件这两种犯罪论体系的争论中，当务之急是厘清构成要件的概念。构成要件是近代刑法学实现教义学化的重要标志，这应当归功于德国著名刑法学家贝林。正是贝林在1906年出版了《犯罪论》一书，阐述了构成要件理论，为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了基础。在刑法学史上，我们往往推崇贝卡利亚、费尔巴哈的贡献，而在相当程度上忽略了贝林的功绩。在贝林之后，苏俄学者特拉伊宁建立了四要件的犯罪构成体系，可以说，四要件的犯罪构成是一个没有构成要件的犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成论中，构成要件被遮蔽、被扭曲。我国犯罪论体系的转型，除了应当对特拉伊宁的犯罪构成一般学说进行批判性反思，还必须重新审视贝林的构成要件论，甚至在一定意义上回到贝林，并以贝林为理论起点重新出发。惟有如此，才能实现我国犯罪论的拨乱反正。

一、贝林：构成要件论的基调奠定

构成要件论的发展经历了一个漫长的演变过程，其中费尔巴哈当然是不可回避的人物。但是，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林。可以说，正是贝林为构成要件论奠定了基调。

在德国刑法学史上，古典的犯罪论体系被称为李斯特—贝林体系。其中，李斯特对犯罪论体系的最大贡献在于确立了违法与有责之间的位阶体系，从而为犯罪论体系的建立提供了基本的逻辑框架。李斯特明确地指出：“刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。”这就是说，违法性在逻辑上是前置于罪责而存在的。在这句话下面，李斯特《德国刑法教科书》的修订者施密特有以下注解：“在任何一个刑法制度中，在处理一个刑事案件时，均不可能反过来先探讨罪责后探讨违法性。李斯特早在本教科书的第一版中就确立了正确的体系。”[1]

可以说，违法与有责的分立以及有责以违法为前提是犯罪论体系的基本原理，它在130年前（李斯特刑法教科书出版于1881年）就已经被揭示，但至今我国四要件的犯罪构成体系并没有遵守这一基本原理。如果说，李斯特为犯罪论体系提供了框架，那么，贝林阐发的构成要件就为犯罪论体系的构筑提供了基石。对于贝林的构成要件论之于古典的犯罪论体系形成的重大贡献，李斯特曾经作过以下评价：如果谈到刑法中的构成要件，通常是指特殊的构成要件，它表明分则章节中规定的具体不法类型特征的总和。如果我们在上文中强调构成要件该当性与违法性相联系作为犯罪行为的必要条件，那么，现在就可以清楚地知道，行为的“构成要件该当性”就必然意味着“特殊”之构成要件之一。易言之，特殊的构成要件为刑警（kriminalist）了解对刑法上确定犯罪种类具有重要意义的特别之违法性，以及其后为适用刑法而确定罪责，打开了方便之门。因此，特殊的构成要件对刑法释义学具有重大价值，该得到承认且源自于科学的价值，是贝林的无可争议的功绩。[2]

应该指出，贝林的构成要件并不是一般意义上的犯罪成立条件，而是在犯罪成立条件中，对犯罪的成立具有观念指导形象功能的要件。那么，什么是这里的观念指导形象功能呢？贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象。这里的观念指导形象，是指犯罪的客观轮廓或者形构，也就是构成要件定型化机能。日本学者小野清一郎称之为特殊理论机能，它不仅仅是刑法各论上的东西，而且还可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石。[3]关于贝林构成要件的定型化机能，通俗地说，构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系。对于生命来说，骨架与血肉同样重要：没有骨架，血肉无以依存；没有血肉，骨架无以获生。但从逻辑关系上来说，总是先有骨架才有血肉的存在。在这个意义上说，骨架是容器，血肉是内容物；骨架是载体，血肉是承载物。可以有“没有内容物的容器”或者“没有承载物的载体”，却断然没有“没有容器的内容物”或者“没有载体的承载物”。因此，构成要件对于犯罪来说，具有先在与前置的性质，并且在很大程度上塑造了犯罪的形象。贝林认为，构成要件符合性应当是先于违法性和有责性的，这样后续其他概念才能完全定义于刑法意义上。[4]这是对构成要件在定罪方法论上的阐述，对于指导定罪具有重要意义。贝林不仅指出了构成要件的性质，而且对构成要件的功能也作了生动的说明。例如，贝林曾经形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。因为，所有犯罪类型（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个行为指导形象的法定构成要件。然后，分别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足（genugen）法定构成要件（一般称为构成要件符合性）。这是由揭示犯罪形态而与构成要件建立联系的问题，也即是处于优先考虑地位的问题。因为所有后续研究都有赖于该问题的解决，该问题本身相对于其解决的答案则具有独立性。[5]

由此可见，构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。贝林这里所说的“构成要件犹如一个钩子，把案件挂起来”这个比喻是十分形象的，这使人想到一句中国成语—提纲挚领。构成要件就是犯罪的纲与领，只有通过构成要件，犯罪的外在形状才能得以彰显。当然，构成要件对于犯罪来说，不仅是一种外在的形构，而且是一种内在的灵魂。对此，日本学者泷川幸辰曾经指出：构成要件是犯罪的leitmotiv（德语，意为“主旋律”，这里译为“主导”），构成要件既不和犯罪类型同一，也不是它的一部分，但却对犯罪类型做逻辑上的先导并指示其方向。不过构成要件这个东西在作为“范畴”的性质上，是没有内容的。说它有内容也无非是指它对犯罪类型提出的要求。所以，构成要件虽然在逻辑上先于犯罪类型，但在其发生上，却是由犯罪类型那里推导出来的。[6]在此，泷川幸辰将构成要件比作“主旋律”可谓一绝。如果说，犯罪论体系是一首乐曲，那么，构成要件就是这首乐曲的主旋律，而不仅仅是乐曲的一部分。正如主旋律决定着一首乐曲的艺术风格，构成要件也主导着犯罪的观念形象，这就是对贝林所谓构成要件是犯罪的观念指导形象这一命题的绝佳诠释。

此外，贝林还对构成要件与行为符合构成要件之间的关系作了生动的说明，指出：犯罪类型的首要构成要素不是法定构成要件，而是行为的构成要件符合性，法定构成要件只是规定了这种首要的构成要素。可以音乐作品与音乐会的关系来类比，演奏音乐作品不仅不同于音乐会，更多情况下，音乐作品不是简单地构成音乐会的一个部分，而是构成了音乐会组织者的思想结晶。[7]在贝林看来，如果说构成要件（也就是贝林所说的法定构成要件）是一场音乐会，那么，行为符合构成要件就是音乐作品。换言之，音乐会是为音乐作品提供表演场所的，而一场音乐会的风格是由音乐作品决定的。构成要件作为一个抽象的法律概念，是从犯罪类型中推导出来的，而每一种犯罪类型都具有各自的构成要素，正是这些构成要素决定着犯罪类型的特征。正如贝林指出构成要件一般是犯罪类型的纯粹指导形象，适用时，犯罪类型的所有要素（包括了充足构成要件）都与这一纯粹指导形象有着特殊的关系。[8]

贝林还曾经以盗窃罪为例证（exempla docent）加以说明：盗窃罪的类型包含了各种构成要素，包括客观要素与主观要素。在这些要素中，惟有“取走他人动产”是盗窃罪的构成要件，也就是指导形象。贝林指出，盗窃罪要存在，则必须：（1）“取走他人动产”之行为实际上已得以实施；（2）该行为已为行为人主观故意所包含；（3）具有以该行为为落足点而引申出来的类型性要素即“占有目的”，在此，该要素要同样与被取走的他人财物相关。这样，“取走他人动产”概念支配着所有盗窃罪的类型性要素。这些要素以不同的方式与该概念联系着，该概念奠定了该类型的共性（zusammengehoerigkeit）。[9]

在刑法中，财产犯罪是以非法占有他人财产的方法为分类标准的，由此区分为盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等犯罪，而这些不同的非法占有他人财产的方法正是各种财产犯罪的构成要件。因此，各种财产犯罪之间的区分主要就是构成要件的不同。通过构成要件，我们可以把握一种具体犯罪类型的共性，同时也能对此罪与彼罪加以正确界分。

贝林的构成要件具有以上观念指导形象功能，从而成为犯罪类型的基调。除此以外，我认为贝林的构成要件还具有重要的人权保障功能，这就是为罪刑法定原则的实现提供物质支撑。罪刑法定主义从贝卡利亚首倡（《论犯罪与刑罚》，1764年），到费尔巴哈确认为实定刑法原则（《德国刑法教科书》，1801年），历经了将近37年，罪刑法定主义由此完成了从思想到原则的转变。然而，在费尔巴哈那里，罪刑法定主义仍然只是刑法的原则而已，并且以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这样一种法律格言的方式体现出来。费尔巴哈虽然也论述了构成要件，但他只是在可罚性的客观根据意义上论及，认为犯罪的构成要件（der Tatbestand des Verbrechens, corpus delicti）是指特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实。[10]费尔巴哈并没有赋予构成要件特殊的含义，只是在犯罪成立的一般条件的意义上使用构成要件一词，尤其是，费尔巴哈未能把构成要件与罪刑法定联系起来。对此，我国学者分析：费尔巴哈的构成要件理论也仅仅是从犯罪事实中提炼出诸如犯罪可能的主体、犯罪成立条件和主观责任等要素，其目的是为了限制刑法处罚范围的无限扩大。构成要件理论定型化机能的缺失，决定了该理论在这一时期无法为罪刑法定原则的明文化要求提供强有力的理论支撑。立法中罪刑法定原则的明文化要求与构成要件的定型化机能还互不相识、仅是两条平行线，费尔巴哈以构成要件理论支撑罪刑法定原则明文化的努力并未取得明显成效。[11]

在费尔巴哈之后，又经过了100年（1906年），贝林创立的构成要件论才为罪刑法定原则的实现提供了实质性根据。罪刑法定原则的本义是法无明文规定不为罪，这里的法就是指刑法分则，法的明文规定就是指刑法分则对构成要件的规定。这个意义上的构成要件是具有分则性的、特殊的构成要件，而不是指总则性的、一般的构成要件。贝林强调刑法分则的重要性，认为除掉刑法整个分则，根本就再也没有刑法；脱离了刑法分则构成要件，所有刑法性思考都会陷于空洞。[12]贝林在这里实际上指出了一种刑法思维的方法论：在定罪的时候，首先考虑的是某种行为在刑法分则中有没有明文规定，如果没有明文规定，不用再考虑其他因素；只有在刑法分则具有明文规定的情况下，才接下来考虑行为人对这一行为是否应当承担罪责。而刑法分则对具体行为的明文规定，就是以构成要件的形式体现出来的，因此，法是否有明文规定的判断，就转化为是否存在法定的构成要件的判断，而法定的构成要件也就成为可罚性的实体性根据。贝林指出：立法者首先已对所有人们的行为给出了特定的形象、类型、抽象的法律形式指导，这些东西指示着具体的犯罪类型（“谋杀罪”、“盗窃罪”等），还指示着这些类型彼此之间的价值关系。按照立法者的意志，这些东西同时扮演着这样的角色，即为符合上述形象之一的行为（非类型性行为），就不具有刑罚可罚性。[13]

贝林强调构成要件是一种类型，犯罪是一种类型性行为，认为“类型性”是犯罪的一个概念性要素。[14]我认为，这里的类型，实际上就是一种模型，它是一种立体的、抽象的实体性概念。将刑法分则对具体犯罪特征的文字性描述，转化为具有实体性的构成要件，从而使犯罪更加容易把握和判断，这就是构成要件所具有的特殊功能。关于构成要件在刑法功能中的价值，日本学者泷川幸辰指出：以犯罪为理由对犯罪人施加刑罚，从而维护国家秩序，这是刑法的任务。就是说，刑法要求一方面应保护国家的法益，另一方面则应保护个人的自由。构成要件就是平衡这两个相互矛盾的要求的表现，好像可以看作是力的平行四边形法则似的情况。[15]这里所说的力的平行四边形法则，是指力的合成符合的规律，两个分力是平行四边形的两个临边，合力必须是该平行四边形的对角线。如果把维护国家秩序与保护个人的自由当作两个分力，那么，构成要件就是由上述两个分力形成的四边形的对角线，它规定着合力的大小和方向，起到了平衡与调节作用。构成要件制约着违法，同时也制约着责任，构成要件的调整对维护国家秩序和保护个人自由这两个刑法功能都会发生影响。由此可见，构成要件对于刑法功能的实现具有重大调节作用。

应当指出，贝林的构成要件是事实的而非价值的、客观的而非主观的、形式的而非实质的，而这一点恰恰是贝林的构成要件论饱受非议之处。但在这种观点背后仍然体现了贝林意图通过构成要件限制司法权从而实现罪刑法定主义的价值诉求。对此，日本学者小野清一郎指出，依贝林的构成要件论，构成要件是犯罪类型的基本轮廓。这一概念即使在今天也是正确的。但是，贝林认为，构成要件仅仅是客观的、记叙性的，它排除了规范要式和主观要素。这种观点，从根本上说，只能是一种概念的、形式的观点。这在理论上，是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、法治国家的思想。认为在刑事司法中必须以法律保障个人自由的罪刑法定主义，必然地要求着纯客观的、记叙性的构成要件，即使不能完全实行，至少也不能否定这种倾向。[16]

贝林的构成要件论具有明显的存在论、形式主义的特征，在当下规范论、实质主义流行之际，贝林的构成要件论似乎不合时宜。但是，规范论也是以存在论为前提，并且经历了存在论阶段才发展起来的。贝林通过构筑客观的、形式的构成要件论，对中国刑法学来说，是时之宜者。可以说，贝林的构成要件论正是罪刑法定的理论基础。正如我国学者指出：贝林认为应当首先确定判断的模型和标准，事实判断应当优于价值判断而先行；同时，他还竭力主张行为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚，这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征，即使具备违法性和有责性（事实上也不可能具备—引者注），行为人仍然不能受到刑事追究，这便是贝林构成要件理论的形式化特征。显然，贝林力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的，最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。[17]

因此，我们可以说，贝林的构成要件论是古典的，今天已经不再被采用。但同时我们还必须看到，贝林的构成要件又是经典的，经典的含义往往是永恒、常用常新。尤其是，当今我国罪刑法定原则载入刑法还只不过短短的15年时间，罪刑法定原则尚停留在法条上，罪刑法定的司法化尚待努力。申言之，我国还处在罪刑法定原则的启蒙阶段。在这种情况下，我们更应该借助于构成要件这一制度技术为实现罪刑法定原则创造条件。我国学者劳东燕教授曾经对罪刑法定原则与构成要件之间的内在关系作过以下深刻的阐述：如果说在法的逻辑世界里，罪刑法定决定了刑法体系相对的内敛性，使这种内敛性在法的经验世界中成为现实的桥梁便是由犯罪构成充当的。正是犯罪构成这种设置的存在，为实现罪刑法定原则的宗旨和要求奠定了坚实的基础，使罪刑法定从此走出形而上的虚幻世界，免遭夭折和破败的厄运。可以说，没有犯罪构成配套的罪刑法定原则注定是苍白无力的，罪刑法定之花是怒放还是枯萎，有赖于犯罪构成的浇灌和悉心扶植。[18]

如果把上述富有激情与颇具文采的叙述中的“犯罪构成”一词替换为“构成要件”，那么，就可以把以上这段文字看作是在对贝林的构成要件论深刻领悟的基础之上，对贝林遥远的致敬。正如治刑法学者不可不知贝卡利亚，也同样不可不知贝林。对于贝林之于犯罪论、之于刑法学的贡献，我们应当抱以足够的敬畏。

二、特拉伊宁：构成要件论的结构变异

特拉伊宁是苏俄著名刑法学家，也是四要件的犯罪构成体系的创立者，其对苏俄犯罪构成论作出了不可磨灭的贡献。关于特拉伊宁犯罪构成学说的历史渊源，我国学者多认为来自沙俄学者塔甘采夫：“……提出犯罪的主体和客体的概念，的确是对犯罪论体系的重大贡献，这是其他任何体系所没有的。但是，这种结构并非共产主义文献的创造性产物，而是俄罗斯伟大的民主主义者塔甘采夫的天才创造。”[19]

实际上，主体、行为与客体这样的一种模型，是法律关系的分析方法，即将法律关系的要素分解为：法律关系主体、法律关系内容（行为）与法律关系客体。将法律关系分析方法引入对犯罪的分析，是塔甘采夫的贡献，但在这一分析思路中，我们尚不见构成要件的踪影。我国学者还对塔甘采夫与贝林作了对比性考察，认为20世纪初期开始，德国犯罪论体系是以贝林的学说为基础发展起来的，而俄国犯罪论体系的发展，则是以塔甘采夫的学说为基础；贝林的经典构成要件理论是在其1905年出版的《刑法纲要》第三版和1906年出版的《犯罪论》一书中最初提出来的，而阐述塔甘采夫的学说的《俄罗斯刑法教程》第一版和第二版先后于1892年和1902年出版，可以说基本上同时形成。它们虽然都是费尔巴哈犯罪构成理论的继承者，但是却走了两条完全不同的道路：塔甘采夫保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而贝林则对它进行切割。[20]在以上论述中，何谓完整性和统一性？何谓切割？颇有些令人费解。但是，论者是在犯罪成立条件总和的意义上使用犯罪构成一词的，实际上并未在构成要件意义上对二者进行实质性的比较。而且，特拉伊宁在论及沙俄时期犯罪构成的研究状况时明确地说，塔甘采夫没有研究犯罪构成的一般学说。[21]因此，很难从塔甘采夫那里发现特拉伊宁犯罪构成论的理论源头。

苏俄犯罪构成论的形成，经历了一个曲折的过程，其中作出最大贡献的当属特拉伊宁，而特拉伊宁的贡献主要体现在其三本专著，这就是1946年出版的《犯罪构成学说》、1951年出版的《苏维埃刑法中的犯罪构成》和1957年出版的《犯罪构成的一般学说》，这三本著作也被认为是同一本书的三个版本。苏俄学者对特拉伊宁对于犯罪构成理论的贡献作了以下评论：最著名的苏维埃刑法学家，苏联科学院通讯院士特拉伊宁教授于1946年问世的专著《犯罪构成学说》是专门论述犯罪构成学说的第一部基础性的著作。其在苏维埃刑法学家中第一个综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题，指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用，并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了认真的批判。特拉伊宁的专著还研究了犯罪构成的分类，指出了犯罪构成要件与犯罪要件的相互关系。 特拉伊宁的功绩在于，由于他提出了一系列有争议的问题，从而有助于展开热烈的讨论。这种讨论最终对于苏维埃刑法科学的发展产生了良好的影响，促进了社会主义法制的进一步加强。特拉伊宁的书出了三版。[22]

由此可见，特拉伊宁是在批判所谓资产阶级犯罪构成理论的基础上创立四要件的犯罪构成论的，在被特拉伊宁所批判的资产阶级学者中，就有贝林。在这个意义上说，特拉伊宁的犯罪构成论只不过是贝林的构成要件论的变异而已。我们可以看一下特拉伊宁是如何批判贝林的。特拉伊宁指出：这种人为地割裂犯罪构成的统一概念的做法，以后得到了更进一步的表现。《犯罪学说》这一专著的作者贝林提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”贝林把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。贝林说：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在符合犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实。”犯罪构成是犯罪的无形的反映。这样一来，贝林就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了“时间，空间和生活以外的”一个概念。[23]在以上论述中，特拉伊宁多次提到犯罪构成这个概念，但显然混淆了作为犯罪成立要件总和的犯罪构成和作为犯罪成立要件之一的构成要件，因而把贝林的构成要件当作犯罪构成。例如，贝林将构成要件描述为客观的、抽象的类型化概念，但当特拉伊宁把这里的构成要件置换为犯罪构成以后，就会得出荒谬的结论。由此可见，从贝林到特拉伊宁，实际上是从构成要件到犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成中已经没有构成要件。正是在这个意义上，我们可以说四要件是没有构成要件的犯罪构成。

值得注意的是，在特拉伊宁的犯罪构成中虽然没有构成要件，但却还有着构成要件的影子，由此形成特拉伊宁犯罪构成论中的一个深刻矛盾。对此，我国学者阮其林教授敏锐地发现了特拉伊宁的犯罪构成（广义的犯罪构成）与犯罪构成因素（狭义的犯罪构成）之间的矛盾，因而将特拉伊宁的犯罪构成称之为二元的犯罪构成，他指出：在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一。[24]特拉伊宁虽然把贝林的构成要件混同于犯罪构成，但又在两者之间摇摆。特拉伊宁指出：犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合。[25]

请注意“一切”二字。所有的犯罪成立条件分为四个要件，这就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这是苏俄通行的四要件的犯罪构成，这个意义上的犯罪构成，也就是阮其林教授所说的广义的犯罪构成。那么，什么是狭义的犯罪构成呢？特拉伊宁曾经对犯罪构成因素作了论述，指出：为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。立法者在制定所有这些特征时，使它们总起来能形成危害社会的、应受惩罚的行为。例如，法律用三个特征（因素）来确定偷盗罪：（1）秘密地或公开地；（2）窃取；（3）公民的个人财产。用五个特征来确定诽谤罪：（1）散布；（2）明知；（3）虚假的；（4）足以侮辱他人的；（5）言论等。由此可见，犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一个特征。[26]

显然，按照特拉伊宁的以上论述，犯罪构成因素只是刑法分则规定在罪状中的特征，因此它并不能等同于犯罪构成要件。特拉伊宁曾经有句名言：刑法典中的罪状可以说是每个构成的“住所”，这里（在罪状中）安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素。[27]罪状中“居住”的不是“犯罪构成”，而是“犯罪构成因素”。按照这一逻辑，我们就不难理解特拉伊宁的以下论断：责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。[28]在四要件的犯罪构成体系中，责任能力属于犯罪主体的要素，当然是包含在犯罪构成范围之内的。但责任能力并不是刑法分则规定的，因而按照贝林的构成要件论，它并不属于构成要件的要素。因此，如果把特拉伊宁的责任能力总是被置于“犯罪构成”的范围之外这一命题，转换为责任能力总是被置于“构成要件”的范围之外，那就容易理解了。但在特拉伊宁的体系中，却由此形成了自相矛盾，这一矛盾正是犯罪构成与构成要件之间的矛盾。

此外，特拉伊宁关于一般主体不属于犯罪构成因素，只有特殊主体才属于犯罪构成因素的论述，也同样反映了其犯罪构成论的内在矛盾。特拉伊宁指出：从犯罪主体不能被视为犯罪构成的一个因素这个不可争辩的事实中，绝不应该得出结论说，表明犯罪主体的构成因素根本不存在。这些因素当然是存在的，不过它们具有另一种刑法意义罢了。[29]

按照四要件的犯罪构成体系，犯罪主体当然是犯罪构成要件。但特拉伊宁又说不能把犯罪主体视为犯罪构成的一个因素，这是一种自相矛盾。但我们把这里的犯罪构成理解为构成要件，而将所谓犯罪主体理解为犯罪的一般主体，即刑事责任能力，则可以消解这一矛盾。因为刑事责任能力属于责任要素，当然不可能是构成要件的要素。那么，特拉伊宁所说的“当然存在的表明犯罪主体的构成因素”又是何指呢？特拉伊宁指出，法律列入犯罪构成中的表明犯罪主体的特征，具有以下的目的：立法者利用这些特征缩小对某一个或者某一类犯罪应负刑事责任的人的范围，从而肯定下面这个原则—并不是任何一个有责任能力的自然人都可以成为某种或者某类犯罪的主体。这种限制的趋向，在法律中表现在以下两个方面：立法者规定有具体范围的主体的犯罪构成和特殊范围的主体的犯罪构成。[30]由上可知，特拉伊宁所说表明犯罪主体的构成因素是指行为人的特定身份，由此构成的犯罪在德日刑法理论上称为身份犯。身份犯的身份在四要件的犯罪构成体系中称为特殊主体，而在三阶层的犯罪论体系中称为行为主体。身份是由刑法分则规定的，根据贝林的构成要件论，当然属于构成要件的要素。特拉伊宁将犯罪的一般主体排除在犯罪构成因素的范围之外，而将特殊主体纳入犯罪构成因素的范围，表明这里的犯罪构成并不是四要件意义上的犯罪构成，而只能是三阶层意义上的构成要件。

在特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书中，还存在大量此类论述，都是只有当我们把他所说的犯罪构成替换为贝林的构成要件才能读懂的。例如，其一再强调社会危害性不能是犯罪构成的一个因素，[31]认为把社会危害性列为说明犯罪客观方面的构成因素的做法是极端错误的。[32]这一观点往往受到苏俄学者的批判，指责特拉伊宁毫无根据地把社会危害性置于犯罪构成之外，这就使犯罪构成失去了刑事责任根据的意义。[33]但如果我们把特拉伊宁所说的犯罪构成理解为构成要件，而把社会危害性理解为违法性的实质判断，那么，社会危害性当然是在犯罪构成之外的。又如，特拉伊宁在论及犯罪构成与正当防卫、紧急避险的关系时，认为在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。[34]初见此言，给人以唐突、武断之感。正当防卫和紧急避险为什么不能在犯罪构成中加以研究？特拉伊宁并没有给出充分的理由及论证。但如果我们把这里的犯罪构成替换为构成要件，这就好理解了：正当防卫和紧急避险当然不可能在构成要件中加以研究，即不存在消极的构成要件，它只能在违法性中作为违法阻却事由加以研究。在四要件的犯罪构成体系中，把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为，在性质上就是违法阻却事由。苏俄学者把正当防卫和紧急避险定义为形式上符合犯罪构成但实质上并不具有社会危害性的行为。这里的形式上符合犯罪构成这一表述往往被人诟病，因为如果社会危害性是犯罪构成的属性，就不存在形式上符合犯罪构成的问题，只有把犯罪构成还原为构成要件，才存在形式上符合犯罪构成的问题。苏俄学者最终选择的是否定所谓形式的犯罪构成的立场，指出：为了巩固社会主义法制的斗争，无论在理论上或审判检察工作的实践中，都应该始终不渝地实行苏维埃实体刑法和刑事诉讼法上的基本原则—犯罪构成是刑事责任的惟一基础；没有行为的违法性（社会危害性），就没有犯罪构成；有了犯罪构成，就是实施了危害社会行为。苏维埃刑法理论没有任何必要去保全那种取消了行为的社会危害性特征的、形式的犯罪构成观念。肃清形式犯罪构成观念对苏维埃刑法理论的各种影响，这对于反对以新康德主义的唯心哲学为基础而成长起来的反动的犯罪构成观念来说，将有着重大的意义。[35]

这里所说的“形式的犯罪构成观念”，显然是指贝林的构成要件。犯罪构成是刑事责任的惟一根据这一命题，就成为检验是否摒弃形式的犯罪构成观念的试金石。在政治批判面前，特拉伊宁不得不退让，终于完成了从构成要件到犯罪构成的彻底转变，以这样的一种悲剧的方式克服了其二元的犯罪构成论中所包含的深刻矛盾。苏俄学者在论及特拉伊宁的转变时指出：通过学术批判，特拉伊宁改变了自己以前的观点。他在其专著的第三版中是这样论述犯罪构成的：“……人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。”。[36]

至此，构成要件在苏俄的犯罪构成论中消失得无影无踪，特拉伊宁彻底切断了犯罪构成与构成要件之间的学术脐带，四要件真正沦为没有构成要件的犯罪构成。

三、中国：构成要件论的模型还原

我国四要件的犯罪构成体系是全盘照搬苏俄的，在很大程度上受特拉伊宁的影响。正如我国学者所指出的那样，如果看不到特拉伊宁的著作对我国犯罪构成理论的深刻影响，我们将无法全面地把握苏联刑法学与我国刑法学之间的渊源关系。[37]因此，对特拉伊宁的犯罪构成论的清算，正是我国刑法学去苏俄化的应有之义。

应该指出，犯罪构成与构成要件这两个概念的混淆，在我国引入德日三阶层的犯罪论体系之前并不存在。因为那时我国接受的是刑事责任的惟一根据意义上的犯罪构成，对于特拉伊宁犯罪构成论中所隐约可见的构成要件观念的踪影视而不见。只是在引入德日三阶层的犯罪论体系以后，尤其是随着贝林的构成要件论被译介到我国，才发生犯罪构成与构成要件的混淆。我国学者肖中华教授将这种混淆的责任追溯到特拉伊宁，指出：那种误认德文中tatbestand即是“犯罪成立”之意的观点，确实有着实质的误导性，不能不予以认真地检讨。这种观点，在我国有关大陆法系犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源，在于我国对前苏联犯罪构成理论著作（以特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表）对于tatbestand误译为“犯罪构成”未作原始的考证甄别而以讹传讹地沿袭。特拉伊宁或是把费尔巴哈对tatbestand的定义看成是对“犯罪构成”即犯罪成立所下的定义，或是以自己所创立的、作为“犯罪成立所必须具备的诸要件的总和”的“犯罪构成”这样一个概念标准，去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的tatbestand，指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的，因为他在问题的出发点上就偷换了概念。[38]

肖中华教授在此提出的“问题的出发点”这个概念是十分重要的，我们必须回到问题的出发点，正本清源，拨乱反正。那么，什么是这里的问题出发点呢？我认为，贝林的构成要件论就是问题的出发点，因而对四要件的犯罪构成体系的反思与反拨，必须回到构成要件论，回到贝林。也许有人会说，贝林是一百年前的人物，早已落伍了。即使德国的犯罪论体系，也在贝林的古典犯罪论体系之后，经历了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系的演变，贝林的构成要件论早已过时。日本学者西原春夫甚至提出“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的命题，指出：纵观德国与日本构成要件论发展的历史，简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。它只不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、逐渐开始包含大量的主观性和规范性这两种要素的历史。在我看来，构成要件至少在德国已经快到达发展的终点了。如果构成要件论可以取得更大的发展，那么，在此我看到的或许是由于内容过于丰富并且承载了过多的价值，因此反而淹没在价值之中，变得空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。而且，如果构成要件的概念本来就背负着这种发展的宿命，那么，构成要件的概念只不过就成了德国和日本刑法学的“悲哀的玩具”。[39]

西原春夫教授也许是攻击构成要件论最为有力的学者，其采用行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系，采取并不承认构成要件或者构成要件符合性是独立的犯罪要素的立场。[40]。对于贝林以后的犯罪要件论的命运，这是另一个话题，本文的副标题是从贝林到特拉伊宁，这是一段构成要件论的歧路。而从贝林到威尔泽尔，再到罗克辛，那又是构成要件论的另一段历史。恰如付立庆教授所提出的，贝林是“应该肯定的先哲，必须超越的阶梯”，[41]这是十分中肯的。然而，如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为“悲哀的玩具”，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。

在贝林的犯罪论体系中，构成要件只不过是犯罪的观念指导形象，是犯罪成立的第一个要件，然后依次还有违法性与有责性。因此，只有把贝林的构成要件纳入其三阶层的犯罪论体系，才能真正把握其构成要件论的精髓。而特拉伊宁将贝林的构成要件论改造为犯罪构成论，将犯罪成立的所有要素都纳入其中以后，存在三个问题。

第一，构成要件定型化机能的缺失。在贝林的构成要件论中，构成要件是前置于犯罪成立其他要件的，对入罪起到限制机能，从而把罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的实体内容转化为“行为不符合构成要件不为罪”的操作规则，藉此发挥刑法的人权保障机能。但在四要件的犯罪构成中，犯罪成立的所有要件都装入犯罪构成这个空框，本义上的构成要件不复存在，因而构成要件的定型化机能也就丧失了，并对刑法的人权保障功能产生某种影响。当然，这并不是说四要件的犯罪构成就完全不具有人权保障机能。相对应任意出入人罪的专制司法，以四要件的犯罪构成作为入罪根据，本身就是法治的体现。我们也可以看到，无论是在苏俄还是在我国，犯罪构成论都是在与法律虚无主义的艰难抗争中成长起来的。每当法律虚无主义盛行，犯罪构成论就被弃置。即便如此，我们也不能认为犯罪构成在人权保障方面就能够充分发挥作用。正因为犯罪构成论是苏俄及我国法治不甚发达的产物，因而其本身存在种种缺陷。相对来说，三阶层的犯罪论体系是在法治较为发达的德国产生的，尽管在法西斯盛行时期它同样被弃用，但这是政治因素使然。在这个问题上，我赞同付立庆教授的以下观点：任何一种理论体系都有其作用的边界。我们是就纯粹的犯罪论体系自身的逻辑结构及其体系的出罪、入罪功能来讨论两种（三阶层和四要件）不同的犯罪论体系各自的优缺短长的，这只能在犯罪论体系发挥作用的界域之内，不能横空出世地夹杂进一个变化多端的政治因素来。[42]诚哉斯言。

构成要件具有类型化的特征，它是更容易把握的，贝林将其作为犯罪成立的第一个要件，其意图就是通过构成要件的客观性、形式性，对人罪起到限制作用。尤其是因为构成要件是刑法分则规定的，正如日本学者小野清一郎所说，构成要件是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。换言之，它就是特殊构成要件而不是一般构成要件。[43]这样，就可以将法官的眼光引导到刑法分则罪状的规定上去，以此作为入罪的起点，判断刑法是否具有明文规定，将罪刑法定原则融入法官的定罪思维过程。就此而言，构成要件所具有其定型化机能对于人权保障具有重要意义。在没有构成要件的四要件的犯罪构成中，构成要件的这种定型化机能完全丧失，这是不可否认的。

第二，构成要件与违法性关系的混淆。按照贝林的构成要件论，构成要件是描述性的，而违法性是评价性的：构成要件是评价客体，而违法性是客体评价。在这里，作为评价的客体与作为客体的评价是分而论之的：前者由构成要件承担，后者由违法性承担。我国台湾学者在论及评价客体与客体评价时指出：刑法是以一定的客观事实，作为其判断犯罪成立与否的对象，此一作为刑法认定的客观事实，概念上称之为“评价客体”，也就是刑法规定所要判断的对象。评价客体是属于客观存在面的现象，其本身是作为接受评价的客体，并无自身评价的问题存在，也就是一个客观存在的事实，本身并不会自己成为犯罪，其所以会变成犯罪，是因为被法律所评价之故，而对于客观存在面的一定事实现象，作评价判断的规范者，就成为“客体评价”，也就是对于一定对象所为的判断，刑法则是对于一定行为事实的“客体评价”，透过评价的作用，判断行为事实是否属于犯罪。是以，行为事实是接受规范认定与判断的“评价客体”；而刑法则是对于该行为事实，作犯罪成立认定与刑罚科处的判断，乃是对于行为事实的“客体评价”。[44]

贝林主张构成要件的行为类型说，将构成要件该当性的判断与违法性的判断完全分开。随着构成要件的违法行为类型说的出现，违法性的实质判断功能越来越多地纳入构成要件，构成要件具有违法性的推定机能，它本身不作正面判断，而只作消极判断，即在存在违法阻却事由的情况下，可以否定违法性。尽管如此，在构成要件中形式判断与实质判断仍然是存在区隔的，并且形式判断在逻辑位阶上是前置于实质判断的。因此，尽管构成要件的内容发生了重大变化，贝林所预想的构成要件的形式性要素对于实质内容的制约机制依然发生作用。

在特拉伊宁的犯罪构成论中，并不存在违法性要件，所谓违法性要件的功能基本上是由社会危害性这一概念承担的。但犯罪构成与社会危害性的关系，恰恰在四要件中没有得到妥当处理，因而是最为人所诟病之所在。按照特拉伊宁的设想，犯罪构成与社会危害性是分离的：犯罪构成说明行为的社会危害性，社会危害性是犯罪构成的本质。在这个意义上，犯罪构成即是社会危害性的构成。但是，这种观点具有循环论证的特征：就犯罪构成与社会危害性之间的关系而言，到底是行为具备犯罪构成才具有社会危害性，还是行为具有社会危害性才具备犯罪构成？由于社会危害性凌驾于犯罪构成之上，且由于社会危害性是以政治意识形态为内容的，因而以社会危害性的实质判断作为入罪根据，将使犯罪构成虚置，根本不能发挥其限制入罪的机能。从这个意义上说，四要件的犯罪构成潜藏着沦为政治奴婢的危险。

第三，构成要件与有责性关系的错乱。贝林的构成要件是客观的，当然不包含主观要素，主观要素属于责任范畴。这是古典犯罪论体系的结构性安排，以此坚守“违法是客观的，责任是主观的”这一学术立场。贝林指出：责任（广义上的责任culpa），也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（fehlerhaftigkeit）。[45]

贝林把责任看作是一种评价：正如违法性是从客观方面对构成要件的否定性评价，有责性是从主观方面对构成要件的否定性评价。这样，以构成要件为实体内容的违法与有责就成为犯罪的两大支柱：有责以违法为前提，由此可以引申出没有“没有违法的有责”；违法不以有责为后果，由此可以引申出存在“没有有责的违法”。这样，违法与有责就被处理成客观与主观的关系。在贝林所处的古典时代，在责任问题上采用的是心理责任论：故意或者过失即意味着主观上的非难。随着目的主义犯罪论体系的发展，尤其是从心理责任论向规范责任论的转变，故意与过失的心理要素与期待可能性等主观评价要素相分离，并出现了将故意与过失的心理要素纳入构成要件的主张，从而使构成要件成为违法有责行为类型，由此颠覆了“违法是客观的、责任是主观的”这一学术立场。然而，即使是客观构成要素与主观构成要素统一的构成要件论，与特拉伊宁的犯罪构成论还是存在根本差异的。在违法有责行为类型中，构成要件内容较之贝林时代大为充实，其犯罪个别化程度大为提升，但它仍然只是为违法与有责的判断提供事实根据。即使是犯罪论体系的三阶层变成“构成要件—违法阻却事由—责任阻却事由”这样一种进路，构成要件的特殊机能仍然是存在的。在构成要件中，客观构成要素与主观构成要素之间的位阶关系也是存在的。客观构成要素对于主观构成要素起到一种制约作用。例如，只有确认了一种行为在客观上是杀人，才能考虑行为人主观上是否具有杀人故意。换言之，是杀人行为决定其主观故意内容是杀人，而不是相反。

在特拉伊宁的犯罪构成论中，同样也容纳了犯罪客观要素与主观要素。就特拉伊宁的论述而言，主观要素是以客观要素为前提的。例如特拉伊宁指出：为了有根据地要行为人对这个杀人罪负刑事责任，首先必须（在分析犯罪构成的其他因素，例如其有忌妒的动机之前）确定是这个人：（1）造成了被害人的死亡；（2）是有罪地（故意或过失）造成的。[46]但在特拉伊宁的犯罪构成论中，也并没有对四要件之间的关系进行专门研究，因而四要件之间并不存在位阶关系。如果说三阶层是层层递进关系，是一种立体结构，每个要件都意味着对入罪的一重审查，同时也为出罪提供了客观上的可能性，那么四要件就是平面结构，每个要件是同时并存的，它不存在位阶关系，只存在排列的顺序问题。就排列顺序而言，在苏俄刑法学中，通常是按照犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面这样一个顺序排列的。我国传统观点也是按照以上顺序排列的，但现在也有一种颇有影响的观点，按照犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体的顺序排列。[47]在这种情况下，就出现了主观判断先于客观判断的问题，从而违背违法先于有责的基本原理。对于这种将主观判断置于客观判断之前的做法，贝林早就作过否定性评价，指出：所有“主观要素”在肯定构成要件相关性和违法性的背景下，才可同时进行相关性的研究。如果首先考虑行为人之观念等问题，以图肯定行为人有谋杀的故意，然后才进一步考虑是否出现了相应的实行行为，那么在考察心理时就会只关注一个未来的、依照考察状况而被假设的外在事实，这种思考只有将“客观的要素”确定为已发生事象时才是清楚的。从主观到客观要素的适用，司法上并不是以此为基本考察，该考察虽符合对人们行为的道德考察，却不符合法律的本意，法律在社会生活中是直接规范外在要素，只是结合外在要素才间接考虑内在心理要素。[48]

特拉伊宁的犯罪构成论没有确立客观要素与主观要素之间的位阶关系，因而才会出现在四要件的实际适用中主观判断先于客观判断的司法乱象。




【作者简介】
陈兴良，现任北京大学法学院教授、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、中国刑法学研究会干事、中国比较法学研究会干事。


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[26]同注21引书，第68 -69页。
[27]同注21引书，第218页。
[28]同注21引书，第60-61页。
[29]同注21引书，第158-159页。
[30]同注21引书，第159页。
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[45]同注4引书，第95页。
[46]同注21引书，第197页。
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[48]同注4引书，第31页。