犯罪成立标准与犯罪既遂标准不容混淆

【摘要】
犯罪成立的标准是行为完全具备犯罪构成要件，而犯罪既遂的标准是行为发生了行为人所希望的、法律所规定的结果，两者不容混淆。举动犯这一概念未必必要，其同样可能存在未遂形态。造成危险状态，只是危险犯成立的条件，不是既遂的标志，造成危险状态后，仍有犯罪中止存在的余地。危害国家安全罪中，除颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权罪外，均有既遂存在的余地。



　　我国刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”理论中的通说认为，犯罪未遂是指行为人已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。而犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。[1]（P155-157）但有学者反驳认为，在犯罪论中研究犯罪预备、未遂和既遂问题，都是在行为人具备犯罪构成主、客观方面的全部要件的基础上进行的。如果行为人缺乏某一方面的必备要件，不能成立犯罪，就无所谓犯罪的预备、未遂或既遂了。[2]（P144）可见，传统关于犯罪既未遂标准的观点不是没有疑问的。事实上，关于危险犯的既未遂的判定、危害国家安全罪有无既遂（即旧刑法的反革命罪）以及具体罪名既未遂认定等等的争议，都与我们对既未遂区分坚持的标准有关。因此，再谈既未遂标准这一老话题，不是没有必要。

一、国内外关于既未遂的立法例及学理解释

（一）既未遂的立法例
综观世界各国的刑事立法，可以看出既未遂的立法主要有以下几种：
其一，以行为人预期的犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。例如《西班牙刑法典》第3条第2款。
其二，以犯罪实行行为的完成或者犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。例如《意大利刑法典》第56条第1款规定：“实施毫不含糊地表明旨在犯罪的，适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”
其三，以犯罪实行行为的完成和犯罪目的的达到作为既遂犯成立的标准。例如泰国刑法典第80条规定：“着手犯罪行为但是没有完成或者虽完成但是没有达到其目的的，是未遂犯。”
其四，将接近犯罪的完成规定为未遂。如美国纽约州刑法典将未遂定义为：“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为。”[3]（P136-137）
其五，仅以“未遂”、“未得逞”、“未完成”犯罪等模糊的用语作为区分既未遂的标准。如日本刑法典第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，……。”我国也是这种立法例。
（二）国外学者关于既未遂概念的学理解释
德国学者李斯特认为，既遂犯是指符合构成要件的违法的有责的行为本身。由此，实施终了的先决条件是，具备表明犯罪的特殊构成要件的所有特征，尤其是出现了法律关于该犯罪概念所要求的结果。未遂犯是指旨在实现构成要件的犯罪“开始实施”，但未出现既遂状态（未得逞）。也就是说，如果行为人主观上已决定实现全部构成要件，且在客观上实施了一个具备构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改变，因此缺少犯罪既遂所必须的客观结果，即为犯罪未遂。未遂的本质特征在于，无论是在主观还是在客观关系上均没有发生符合构成要件的对外部世界的改变。[4]（P329-337）
在美国关于未遂标准，主要有两种理论：1、犯罪确证说。该说认为，当某个行为具有明显的犯罪意图，行为人的犯罪心理可以从这一行为得到确证，这个行为除表明犯罪而外不能作任何其他解释时，这就足以构成犯罪未遂。2、接近完成说。这是以客观行为特征为标准的犯罪未遂理论，为当代美国大多数州的立法者所采纳，前面提到的纽约州和伊利诺州的立法定义就是明证。所谓接近完成，就是接近于完成刑法分则条文规定的犯罪要件。[5]（P140-147）
意大利学者杜里奥.帕多瓦尼认为，犯罪的“既遂”指完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。所谓犯罪未遂，是指实施了“相称的，以明确的方式指向实施重罪”，但尚未到达既遂阶段的行为。[6]（P295-296）
日本学者对既遂犯的概念主要有三种表述：第一，既遂是指达到犯罪的完成。第二，既遂是指充足犯罪构成要件。第三，既遂是指发生结果。[7]（P134）
（三）国内学者关于既未遂标准的主张及其评析
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。但理论上对未得逞的理解存在很大争议。第一种观点认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的犯罪结果。第三种观点认为，犯罪未得逞，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生；或者说，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。[8]（P293）
上述第一种观点处于通说的地位。但是，理论上的通说同时认为，犯罪构成是罪与非罪的唯一标准，符合犯罪构成的全部构成要件的，方构成犯罪，否则，不成立犯罪。因此，若不齐备犯罪构成的全部要件，根本就不构成犯罪。连犯罪都不构成，又怎么能说犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪的要件的倒构成犯罪未遂呢？简言之，不具备犯罪构成全部要件的由于连犯罪都不成立，就根本谈不上犯罪未遂了。 可见通说是经不起推敲的。对于第二种观点，有学者反驳认为，这种观点实际上认为犯罪结果是一切犯罪的构成要件，既然如此，没有发生犯罪结果就意味着没有完全符合犯罪构成，故这种观点事实上与上述第一种观点的内容完全一致，只是更为具体。该学者在第三种观点的基础上，提出，犯罪未得逞，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。[9]（P293-390）
其实，如果认为第二种观点中的结果仅指物质性的、有形的、可以测量的结果，那确实过于片面。因为对于强奸、侮辱罪这类发生的只是精神性的结果而言就不需要发生物质性的结果，但同样能构成既遂。不过，刑法第14条中“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”中的结果，谁又能否认，这种结果就是法律所规定的结果呢？这种结果显然是指广义上的结果，即既包括物质性的结果，也包括非物质性的结果。由于通说认为间接故意犯罪和过失犯罪均以结果的发生为成立犯罪的条件，因此，根据刑法第14条的规定，我们可以认为，犯罪未得逞，就是行为人所希望的、法律所规定的结果没有发生。从这个角度讲，前述第二种观点基本上是合理的。换句话说，既未遂的判断标准就在于行为人所希望的、法律所规定的结果发生与否，发生的为既遂，未发生的，为未遂。下面就理论上的几种犯罪类型的既未遂进行分析。

二、几种犯罪类型既未遂的区分

（一）举动犯.行为犯.结果犯
在大陆法系刑法理论中，举动犯与行为犯是同一概念。[10]（P189）但是，近年来刑法学界在行为犯之外提出了所谓举动犯的概念，认为，举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。并认为举动犯大致包括两种构成情况：一是原本为预备性质的犯罪构成。如我国刑法典中的参加恐怖活动组织罪，行为人一着手实行就构成既遂。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动民族仇恨、民族歧视罪，只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。还认为，由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。[11]（P151）这种看法恐怕值得商榷。任何犯罪或长或短都有个过程，认为在一着手的瞬间行为对法益的侵害就达到了值得科处刑罚的严重程度，甚至继而达到了既遂，让人难以置信。比如，对恐怖组织喊一嗓子“我来也”，参加行为就完成了，就达到既遂了？行为人一着手煽动，犯罪行为就完成了，就达既遂了？其实任何犯罪行为，要达到值得科处刑罚的严重程度，都不是一蹴而就的。没达到值得科处刑罚的严重程度，连犯罪尚不成立，更何谈既遂？刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，刑法只会把对法益的侵害达到一定的严重程度的值得科处刑罚的行为规定为犯罪。由此可见，姑且不论举动犯的概念的提出是否必要，至少关于举动犯既未遂的通说主张，是让人难以接受的。
关于行为犯，通说认为是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[12]（P207）事实上，行为的完成与否的判断，还是应该从两个角度进行判断，一是对法益的侵犯程度，二是看行为人所希望的、法律所规定的结果是否发生。如对于脱逃罪而言，行为人逃脱了羁押状态，才表明行为对法益的侵害达到本罪所保护的法益的所预期的严重程度，表明行为人所希望的、法律所规定的结果已经发生，因而构成既遂。
结果犯，通常认为，是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。需要说明的是，与行为犯相对应的结果犯中的结果，是指物质性的结果，杀人、伤害、盗窃等犯罪行为所导致的结果，这有别于强奸侮辱行为所导致的精神性的结果。也就是说，结果犯中的“结果”不是刑法第14条关于故意犯罪定义中的“结果”。


（二）危险犯.实害犯
日本学者木村龟二曾认为，危险犯是一个危险的概念。国内学者关于危险犯问题的一系列看法让人觉得疑窦丛生。例如通说认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如刑法第117条规定的破坏交通设施罪，其既遂不是造成物质性的有形的犯罪结果，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。[13]（P151）这种主张是否合理，我们先看一个案例：张某搬了一块大石头放在铁轨上，但在火车到来前幡然醒悟，又将石头移开，火车顺利通过，张某的行为是否属于犯罪中止？按照危险犯只要行为造成危险状态即既遂的通说，既然已经既遂，就不可能有犯罪中止存在的余地，根据刑法第117条的规定，看来等待张某的是三年以上十年以下有期徒刑。这种结论显然不合理。张某的行为若不按照犯罪中止处理，就不利于鼓励行为人及时中止犯罪，以避免灾难性后果的发生，不利于法益保护，不符合我国一贯坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策。其实通说的认识误区在于，没有区分犯罪成立标准和既未遂标准。对于危险犯而言，造成危险状态，只是说明法益的侵犯性达到了值得刑罚科处的严重程度，因而成立了犯罪。换言之，造成危险状态，只是犯罪成立的条件，不是既遂成立的条件。只是造成危险状态，显然不能说这是行为人所希望的、法律所规定的结果。造成危险状态后，仍可能存在犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂三种结局。
从法益保护的角度讲，未遂犯都是危险犯。因此，危险犯的特殊性仅仅在于：法律对这种犯罪的未遂专门规定了法定刑，无需适用刑法总则关于未遂犯处罚的规定量刑。从这个角度讲，刑法第114、116、117、118条所谓典型的危险犯的规定，其实都是放火罪等罪的犯罪未遂的处罚规定。
所谓实害犯，是指行为已对受保护的法益造成了实际危害的犯罪。实害犯是和危险犯相对应的概念，行为犯是和结果犯相对应的概念。由于划分的标准不同，实害犯既可能是行为犯，如强奸罪，也可能是结果犯，如盗窃罪。危险犯也既可能是行为犯，如伪证罪，也可能是结果犯，如放火罪。因此，我们在危险犯、实害犯与行为犯、结果犯的既未遂标准问题上不能相互冲突。但我国权威教科书上，只有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯等概念，没有实害犯的概念。[14]（P150-151）这也是造成前述通说关于危险犯的既未遂标准认识错误的原因。
（三）情节犯.数额犯
所谓情节犯，通常认为是指，只有达到一定情节才成立犯罪的一种犯罪类型。情节有定罪情节和量刑情节之分。我们所称的情节犯中的情节，特指定罪情节，如刑法246条侮辱、诽谤罪条文中的情节。所谓数额犯，是指只有达到一定数额才成立犯罪的一种犯罪类型。我国刑法不同于大多数国家刑法的一点是：我国刑法立法既定性又定量。故数额犯可以认为是有中国特色的一个概念。从一定意义上说，数额也是一种反映行为社会危害性或者法益侵害性严重程度的一种情节，因此，数额犯也属于情节犯。
情节犯的既未遂如何判断呢？笔者认为，由于情节犯中的情节，是反映法益侵害性程度的一个概念。如前所述，根据法益保护的观点，可以认为，不符合情节犯中的情节要求的，就不成立犯罪，更不用说既未遂了。更明白一点说就是，包括数额犯在内的情节犯，只有成不成立犯罪的问题，没有既未遂的问题。尽管最高人民法院的司法解释认为，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。但是我们应当明白，构成盗窃罪的加重情节犯的前提，是符合盗窃罪的基本犯罪构成（准确地说是基本罪状）。未窃得任何财物的，除多次盗窃情形外，连盗窃罪的基本犯罪构成都不符合，根本就不成立盗窃罪，还何谈未遂呢？

三、危害国家安全罪有犯罪既遂形态吗？

在过去，由于危害国家安全罪的政治性，关于危害国家安全罪（即旧刑法的反革命罪）到底有没有既遂形态，在理论上存在截然对立的肯定和否定两种观点。[15]（P215-218）关于这种争论，正如有学者所指出的，对危害国家安全罪有无既遂的争议源于区分既遂未遂所坚持标准的不同。[16]（P216-217）如前所述，笔者认为，区分既未遂的标准在于是否发生了行为人所希望的、法律所规定的结果。笔者拟用这个标准对危害国家安全罪的既未遂区分进行分析。
笔者认为，刑法第102条的背叛国家罪、第103条的分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第104条的武装叛乱、暴乱罪、第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪、第108条的投敌叛变罪、第109条的叛逃罪、第110条的间谍罪、第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪、第112条的资敌罪这些犯罪，是可能发生行为人所希望的、法律所规定的结果，而构成犯罪既遂的。但是，行为人实施颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权，是不可能发生行为人所希望的、法律所规定的结果，而构成既遂的。这是显而易见的。如果既遂，就是自己审判自己了。
当然，尽管理论上可以作上述区分，但并不是说，区分所有犯罪的既未遂，都有必要。对于某些行为，只要肯定它触犯了刑法条文，构成了犯罪，就可以定罪处罚，该从重者从重，该从轻者从轻，而无须进一步区别他是既遂还是未遂。[17]（P147）本章的罪名就是如此。此外，在日德等国之所以重视既未遂的区分，是因为他们坚持的是以不处罚未遂为原则，处罚为例外的刑事政策。而我国恰恰相反，从刑法规定上看，未遂犯原则上都要处罚，而且，根据刑法第23条规定，我们对未遂犯的处罚坚持的是得减主义，不是一定要从宽处罚。从理论上讲，我们区分既未遂不会关系到罪与非罪的问题，也未必导致量刑畸轻畸重的后果。因此，我们区分既未遂的意义远不如在日本、德国等国家中那么重要。

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　　[17]曾宪信、江任天、朱继良.犯罪构成论[M].湖北：武汉大学出版社,1988.　

作者：陈洪兵