涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析

【出处】《政法论坛》2011年第3期
【摘要】涉外民事关系法律适用法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出解释性、补充性或扩充性的规定，该法通过后，在中国国际私法立法体系中将存在多套有效的涉外民事关系的法律适用制度。从立法技术层面对该法与现行有效的其他法律、法规中法律适用规范之间存在的潜在冲突进行理论辨析与实证分析，以避免和消除这些潜在的冲突。
【关键词】涉外民事关系法律适用法；其他法律；相互关系辨析
【写作年份】2011年


【正文】

　　2010年，十一届全国人大常委会第17次会议通过了涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法），中国国际私法学界30多年的夙愿终于实现。正式通过的法律适用法与2002年初审的民法（草案）第9编（涉外民事关系法律适用法）相比，在立法定位上出现了重大的转变，法律适用法与现行有效的其他法律、法规中法律适用规范之间的关系问题，已经成为当下学界关注的焦点问题。本文拟从立法技术层面对法律适用法与现行有效的其他法律、法规中法律适用规范之间的关系进行理论辨析与实证分析，并就如何避免和消除可能出现的法律、法规之间潜在的冲突提出意见和建议，以期对新法的贯彻实施有所裨益。

　　一、中国国际私法立法体系与相关法律的定位

　　在立法学理论中，立法体系是指法的外在表现形式的系统，是以立法体制为基础、由各级国家立法机关制定的各类法律规范性文件而形成一个协调的统一整体。作为立法体系基础的立法体制至少包括立法权限的划分、立法权的行使、立法机关的设置等方面的体制{1}(P. 251)。在国际私法理论中，国际私法的立法体系是指制定成文的国际私法规范所采用的体系，即根据国际私法所调整的法律关系的性质并依照其内在联系对其进行科学的分类与排列。由于各国国际私法的立法模式不同，相应的立法体系也不尽相同，有的国家按本国民法体系仅对法律适用的问题作出规定，有的国家将冲突规范和国际民事诉讼程序规范合并规定在国际私法典或单行法规中{2}（P.30-33）。从中国国际私法国内立法的现状来看，其显着特征是立法体系的多层次。现行的中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成，其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以民法通则、民事诉讼法为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系{3}(P.4)

　　（一）中国现行国际私法立法体系中各相关法律的立法定位

　　在国际公法、国际私法、国际经济法这三个国际法领域三足鼎立的部门法中，国际公法、国际经济法领域可以制定一些内容单一的单行法，如国际公法领域的国籍法、缔结条约程序法、外交特权与豁免条例等，国际经济法领域的各个分支都可以制定一些单行法，如国际贸易领域的对外贸易法、反倾销条例、反补贴条例、保障措施条例，国际投资法领域的三资企业法等，但无法制定一部内容贯穿整个法律体系的综合性的法律。惟国际私法有条件、也有可能制定一部内容相对完整、系统、综合的，具有法典化性质的国际私法基本法或者法律适用基本法。然而，在中国现行国际私法立法体系中，迄今为止尚未制定一部国际私法基本法或者法律适用基本法。

　　与多层次的立法体系相适应，中国现行国际私法规范采取以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。具体来说，各种载有国际私法规范的法律可定位于三种类型的法律规范：

　　1．基本法律中的专章、专编规定。如民法通则第8章（涉外民事关系的法律适用）集中规定一系列冲突规范；民事诉讼法第四编中系统规定涉外民事诉讼程序的特别规定。

　　2．单行法中的专章规定。如海商法第14章集中规定“涉外关系的法律适用”；民用航空法第14章集中规定“涉外关系的法律适用”；票据法第5章集中规定“涉外票据的法律适用”；仲裁法第7章则作出了“涉外仲裁的特别规定”。

　　3．单行法中相关条款的规定。如合同法、继承法等单行法中列入了法律适用的相关规定。

　　上述分散性的以单行法为主的立法定位是特定历史时期中国国际私法立法的必由之路，在国际私法立法体系不完善、立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法的空白。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应清楚地看到其历史局限性，这一立法定位导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾，出现了一些立法上挂一漏万的现象{4}(P.128)。

　　（二）中华人民共和国民法（草案）第9编的立法定位

　　2002年12月25日九届全国人大常委会第31次会议分组审议的中华人民共和国民法（草案）[以下简称民法（草案）]共分9编，共第9编的编名为“涉外民事关系的法律适用法”，总共8章，计94条，8章的内容依次为一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权。民法（草案）第9编最大的亮点是集中国各类涉外民事关系法律适用规范之大成，在民法通则第8章、相关单行法、行政法规中的冲突规范、最高人民法院一系列司法解释、中国国际私法示范法以及一部分专家学者建议稿的基础上，采用集中编纂的方式对各类现行有效的法律适用规范进行全面、系统的梳理，并按照各种法律规范的性质、功能及其内在联系，对其进行科学的分类和排列。尽管在立法模式上该草案未摆脱传统的专章、专编式立法的窠臼，但其立法定位无疑是我国涉外民事关系法律适用的基本法。

　　尽管民法（草案）以专编的方式集中规定了涉外民事关系的法律适用制度，这一立法定位与长期以来中国国际私法学界期待的制定一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典存在不少距离，但是，从民法通则第8章第9条到民法（草案）第9编94条，法条增加了整整十倍，并且将散落在一系列单行法、行政法规和司法解释中的法律适用规范囊括在一部法律之中，这种相对集中的立法模式表明中国国际私法的立法向法典化迈出了一大步。从这个意义上说，民法（草案）第9编对于形成结构严谨、门类齐全、和谐协调的中国法律适用法的立法体系具有积极的作用。然而，民法（草案）体系庞大，共分9编1209条，10余万字，由于编纂工作复杂，审议难度大，2002年初次审议后，全国大常委会未再继续审议，而是将草案中的物权法编、侵权责任法编列出，单独审议并通过了物权法、侵权责任法。

　　（三）法律适用法的立法定位

　　2010年8月23日至28日举行的十一届全国人大常委会第十六次会议对法律适用法（草案）进行了二审。根据全国人大法律委员会所作的说明，全国人大常委会法制工作委员会在民法草案涉外民事关系法律适用法编的基础上形成了法律适用法（草案）。[1]正式通过的法律适用法共52条，在体例上与民法（草案）第9编大致相同。[2]

　　与民法（草案）第9编及现行立法中法律适用的规定相比，法律适用法呈现出以下的变化：

　　一是在法律编纂上并未囊括散落在一系列单行法律、行政法规和司法解释中的法律适用规范。如民法（草案）第9编的一大特点是囊括散落在一系列单行法律、行政法规和司法解释中的法律适用规范。如其第37条第1至第4款分别移植于海商法第270条、第271条第1至第2款、第272条，第84条第1至第4款分别移植于海商法第273条第2至第3款、第274条和第275条；民法（草案）第9编第38条第1至第3款分别移植于民用航空法第185至187条，第85条第1至第2款分别移植于民用航空法第189条第1至第2款；民法（草案）第9编第52条第1至第6款分别移植于票据法第98条至第102条。但是，法律适用法中去除了民法（草案）第9编中有关海商、民用航空、票据领域法律适用的规定。

　　二是在条文的表述上一改照搬照抄现行法律、行政法规、司法解释的传统方法。民法（草案）第9编几乎原封不动地移植民法通则第8章、相关单行法、行政法规中的冲突规范、最高人民法院一系列司法解释的条款。而法律适用法无论是法律适用的一般规定，还是一些具体的民事关系的法律适用制度，都有别于现行民法通则第8章、相关单行法中的法律适用规范，不少条款具有鲜明的时代特征，反映了当代国际私法立法与理论研究的最新成果，[3]具体表现在两方面：一是对现行法律中法律适用条款作解释性规定，如民法通则第145条、合同法第126条仅规定在当事人没有协议选择法律时“适用与合同有最密切联系的国家的法律”，法律适用法第41条采用了“特征性履行说”，将最密切联系国家的法律解释为“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”二是对现行法律中法律适用条款作补充性或扩充性规定，如民法通则第146条将侵权行为地法作为侵权行为损害赔偿法律适用的一般原则，草案第44条作了补充性的规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”继承法第36条对涉外继承的法律适用作了规定，民法通则第149条对于遗产的法定继承作了规定，法律适用法则以整整一章的篇幅对涉外继承的法律适用制度作了扩充性的规定，其第4章第31条至第35条分别对法定继承、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理事项、无人继承的遗产的法律适用作出了规定。

　　三是法律适用法在众多领域填补了现行民法通则及其他单行法中法律适用的空白。其第1章设定了法律适用的一般规定，第2章民事主体、第7章知识产权的法律适用规定均为现行法律尚未涉人的领域。第3章婚姻家庭、第4章继承、第5章物权、第6章债权中相当多的法律适用条款所涉及的法律关系也属于民法通则、合同法、继承法等现行法律未作规范的领域。

　　从法律适用法上述三个方面的变化中可以得出两个结论：一是该法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出解释性、补充性或扩充性的规定；二是除该法之外，在中国国际私法立法体系中另有多套有效的涉外民事关系的法律适用制度，其中包括民法通则及合同法、继承法等单行法中法律适用规定、海商法、民用航空法、票据法中关于法律适用的专章规定。由此看来，法律适用法应该定位于中国有关涉外民事关系法律适用的法律之一，而非惟一的法律。[4]

　　二、涉外民事关系法律适用法与“其他法律”的关系

　　在中国国际私法立法体系中同时存在法律适用法与民法通则、合同法、继承法等单行法中法律适用规定以及海商法、民用航空法、票据法中关于法律适用的专章规定等多套涉外民事关系法律适用规范，且相关法律适用规范的内容相互交叉的情况下，惟有厘清法律适用法与其他法律的相互关系，才能避免彼此之间的潜在冲突，[5]而厘清法律之间的相互关系，关键在于准确界定不同法律的法律效力，建立和完善中国国际私法立法体系中不同法律规范法律效力的位阶体系与法律效力的适用体系。[6]

　　按照法律适用法第2条的规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定。”这一条文旨在确定法律适用法在各种法律适用规范中优先适用的地位，该条文同时也隐含了两层意思：一是“其他法律”继续有效，并不因为“本法”的施行而失去效力；二是与“其他法律”中的“特别规定”相对应，“本法”的规定属于“一般规定”。这一处理“本法”与“其他法律”关系的规定显然源自立法法第83条的规定的法律效力的适用体系：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”笔者认为，为了确保法律适用法施行后该条能够成为处理该法与其他相关法律关系的有效依据，进而成为协调中国国际私法立法体系中各种法律规范相互关系的指导原则，似有必要对该条文涉及的下列问题作进一步论证：

　　（一）关于涉外民事关系法律适用法与“其他法律”位阶的辨析

　　鉴于立法法第83条所规定的“新法效力高于旧法”、“特别法效力高于一般法”的原则仅适用于“同一机关”制定的法律，在中国国际私法立法体系中规制同一法律关系存在不尽相同的两套或多套法律规范的情况下，适用法律适用法第2条的前提是必须判断“本法”与“其他法律”的效力等级，两者是否属于“同一机关”制定的同位法。

　　在中国现行国际私法立法体系中，同属法律范畴的法律适用规范的制定机关不尽相同，属于全国人民代表大会制定的法律主要有民法通则、合同法、继承法，属于全国人民代表大会常务委员会制定的法律主要有海商法、票据法、民用航空法。从涉外民事关系法律适用法（草案）的审议情况看，该法的制定机关亦为全国人民代表大会常务委员会。由此引发出的问题是，全国人大与全国人大常委会是否属于“同一机关”？全国人大与全国人大常委会制定的法律是同位法，还是有上位法和下位法之分？对此我国宪法、立法法未作明确规定，实践中争议不断。[7]

　　从理论层面分析，全国人大与其常委会是否“同一机关”、两者制定的法律是否属于“同位法”属于宪法规范与解释的问题。根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会并非两个平行的国家机构，全国人大选举产生常委会，后者对前者负责和报告工作，因此，从宪政学角度说，两者并非“同一机关”。但是，从立法学角度看，两者制定的法律是否有效力高低之分，尚存在疑义。宪法与立法法仅对两者的立法权限作了原则划分，而未规定两者的等级效力。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定：全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第67条规定：全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”；“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。立法法第7条也作了与宪法上述条款完全相同的规定，即基本法律由全国人大制定，非基本法律由全国人大常委会制定。但是，什么是“基本法律”，什么是“非基本法律”，还存在不够明确的地方。按照全国人大常委会法工委所编的立法法释义，“基本法律”指的是“在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义”的法律，其范围包括刑事的基本法律、民事的基本法律、国家机构的基本法律和其他基本法律。由于全国人大常委会也具有广泛的立法权，除制定和修改非基本法律外，有权对全国人大制定的法律进行补充和修改{5}(P.24-27)。值得一提的是，尽管宪法、立法法对全国人大及全国人大常委会的立法权限作了规定，但在我国立法实践中对于立法机关的确定似乎尚无规律可循。[8]

　　笔者认为，根据宪法、立法法的精神，在与“基本法律”的基本原则不相抵触的前提下，全国人大常委会可以对“基本法律”进行补充和修改。问题在于涉外民事关系法律适用法究竟属“基本法律”抑或“非基本法律”？倘若作为全国人大常委会通过的涉外民事关系法律适用法与全国人民代表大会通过的民法通则、合同法、继承法对某一涉外民事法律关系的法律适用均有规定，是否当然优先适用法律适用法？这些问题在未作深入研究之前似难以得出简单的是或非的结论。

　　（二）关于“一般规定”与“特别规定”的辨析

　　假设法律适用法与“其他法律”属于“同一机关”制定的同位法，随之而来的问题是：法律适用法第2条所称的“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的”的部分是否属于立法法第83条所指的“特别规定”？与这些“特别规定”相对应的“本法”的规定是否均属于立法法第83条所指的“一般规定”？这些问题是适用法律适用法时无法绕开的问题。

　　所谓“特别法优于一般法”（Lex Specialist derogat legi generali）的规则起源于罗马法时期，是各国普遍采用的确定法律之间效力等级的基本原则。我国立法法第83条采用了“特别规定”、“一般规定”的措词，但并未给出相应的定义。根据我国立法实务部门同志的解释，特别规定就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊关系的法律规范；一般规定就是为调整某类社会关系而制定的法律规范{6}(P. 293)。特别规定一般可分为两种情形：一是同一机关对一般情况制定了法律规范，对特别情况又另外制定了法律规范；二是同一机关在法律规范中规定了一般情况下的规范，在同一法律或另外一个法律的其他条文（条款）中规定了特别情况下的规范{7}(P.202)。对“一般规定”与“特别规定”进行辨析关键在于如何界定“特别规定”，我国学术界对于如何判断“特别规定”众说纷纭。有学者归纳了传统的特别法所具有的四个特性，即内容上的例外性、时间上的滞后性、范围上的狭窄性以及形式上的法典性。但现代意义上的特别法形式上不仅包括法典形式，还包括法条的形式，时间上也并不一定制定于一般法之后{8}。对于如何区分特别法与一般法，学术界一般都主张根据特别法与一般法所适用的效力范围对两者加以区分与判断，但对法的效力范围的理解莫衷一是，主要有两种代表性的观点，一种观点主张法的效力范围包括法的属人效力、时间效力与空间效力；另一种观点主张法的效力范围包括对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。前者称为“法的效力三维观”，后者称为“法的效力的四维观”{9}。仅此说明对“一般规定”与“特别规定”进行辨析在立法上尚无清晰的尺度，理论上也尚未形成共识。

　　从法律适用的实践层面来看，对“一般规定”与“特别规定”进行辨析也并非易事。任何法律都是一般规定与特别规定的统一体，特别规定是一个相对性的概念，它与一般规定的区分是相对而不是绝对的，立法者在作出一般规定的同时，总会基于一些特殊情况作出一些特别规定。在中国国际私法立法体系中，不少有关法律适用的法律中往往既有“特别规定”，又有“一般规定”。如法律适用法第1章为“一般规定”，与此相对应的其他几章的规定即可视为“特别规定”。在民法通则、海商法、民用航空法、票据法等单行法中，相对于整部法律来说，有关法律适用的专章规定为该部法律的“特别规定”，而在法律适用的专章中，亦有该领域法律适用的“一般规定”，与该类“一般规定”对应的其他规定即为“特别规定”。因此，不但不同的法律之间存在“一般规定”与“特别规定”的问题，同一部法律中也存在“一般规定”与“特别规定”的问题，这可能导致法律适用的实践中多部法律之间的潜在冲突。因此，适用法律适用法第2条的规定需要研究以下几种法律关系：

　　一是同一法律中的“一般规定”与“特别规定”。譬如，关于侵权行为损害赔偿的法律适用，法律适用法第6章中的第44条有关“侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用的法律”的规定为侵权行为法律适用的“特别规定”，而第2条第2款有关“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”的规定属于法律适用的“一般规定”，由于两者的规定不尽一致，按照“特别法效力高于一般法”的原则，第44条无疑应当优先适用，即作为“一般规定”的第2条可以不予适用。由此产生的问题是，在法律适用法中，除第1章一般规定及第8章附则外，其他各章都属于法律适用的“特别规定”，在“特别规定”与“一般规定”不一致的情况下，应当优先适用“特别规定”；在“特别规定”与“一般规定”一致的情况下（通常表现为“特别规定”对相关问题的规定更为具体），通常也是优先适用“特别规定”。如果这一判断是正确的话，同一法律中作为“一般规定”的条文岂不是形同虚设？倘若认为第1章的“一般规定”属于具有普遍指导性的、统括性的、应当优先适用的规定，岂非有违“特别法效力高于一般法”的原则？[9]

　　二是不同法律中的“一般规定”与“特别规定”。具体来说可以有以下几种情况：

　　1．法律适用法的“一般规定”与其他法律中“特别规定”的关系

　　按照法律适用法第2条第1款的规定，其他法律“另有特别规定的”，依照该特别规定。问题是如何认定“另有规定”？如作为该法“一般规定”的第2条第2款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由于相对于法律适用法而言，作为“特别规定”的民法通则在其第146条第1款中另行规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。是否只要存在“另有规定”就一概优先适用？但按照立法法第85条第1款的规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

　　2．法律适用法的“一般规定”与其他法律中“一般规定”的关系

　　如前所述，特别规定是一个相对性的概念，它与一般规定的区分是相对而不是绝对的。如相对于法律适用法而言，民法通则第8章为法律适用的“特别规定”，民法通则第146条第1款规定的侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的规定也属于“特别规定”的范畴。然而，在民法通则第8章中，关于侵权行为的法律适用也有“一般规定”与“特别规定”之分，第146条第1款前半部分规定的侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法即为侵权行为损害赔偿法律适用的“一般规定”，而该款后半部分规定的“共同属人法原则”及该条第2款规定的“双重可诉准则”属于侵权行为损害赔偿法律适用的“特别规定”。在此种情况下，法律适用法的“一般规定”与其他法律中“一般规定”的关系就演变为其他法律中“一般规定”与“特别规定”的关系。[10]

　　3．法律适用法的“特别规定”与其他法律中“特别规定”的关系

　　这是适用法律适用法第2条将遇到的另一个问题。如前述作为法律适用法“特别规定”的第44条规定：“侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用的法律。”而同样作为民法通则中侵权行为法律适用“特别规定”的第146条中的相关规定中未规定当事人可以协议选择适用法律。是否只要未作出当事人可以协议选择适用法律的规定，都可视为不存在“其他法律另有规定”？

　　为解决上述问题，法律适用法（草案）二审后在第8章附则中增设了第51条，规定“中华人民共和国民法通则第146条、第147条，中华人民共和国继承法第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。”但这一规定产生了另一问题，即全国人大制定的民法通则、继承法与全国人大常委会制定的法律适用法不一致时，优先适用全国人大常委会制定的法律。

　　（三）关于其他法律“没有规定”或“另有特别规定”的辨析

　　法律适用法第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定。”在适用法律时需要界定其他法律“没有规定”或“另有特别规定的”含义。

　　1．关于其他法律“没有规定”的问题

　　法律适用法第2条第2款属于兜底性条款，有助于为我国法律尚未规定领域的法律适用提供依据。然而，何谓“没有规定”？在冲突法制度中，任何一条冲突规范都无法涵盖与该法律关系有关的所有因素，“没有规定”是指冲突规范范围部分的规定，还是系属部分的规定，不甚清楚。[11]

　　2．关于其他法律“另有特别规定”的问题

　　鉴于法律适用法排除了海商、民用航空、票据领域的法律适用制度，因而这些领域的法律适用规定显然属于“另有特别规定”。然而，在中国现行国际私法体系中，众多法律适用领域属于法律适用法与其他法律交叉规范、重叠规范的领域，是否只要法律适用法没有规定的、或与其规定不同的其他法律的规定，都构成“另有特别规定”？与此同时，法律适用法第2条第1款采用其他法律“另有特别规定”的表述，而立法法第83条、第85条等条款中采用法律之间的“不一致”的表述，两者是否同一概念？是否凡“另有特别规定”的都构成“不一致”？这些问题是法律适用过程中无法回避的。

　　前文述及，法律适用法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出了解释性、补充性或扩充性的规定，两者是重合、包含、相交的关系，并非不相容的关系，因此，不构成立法法所规定的“不一致”。但是，是否其他法律的规定与法律适用法的规定不尽相同是否都构成“另有特别规定”？这一问题是存疑的。如民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”而法律适用法第29条则规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”两者的表述并不相同。这引申出另一个问题：“另有特别规定”是指语言表述上的不同，还是仅指法意上的不同？[12]由于自然语言呈现出开放结构，在法律规范必须使用自然语言加以陈述的情况下，法律规范语言表述上的不同是不可避免的{10} (P. 274)。如果仅因为语言表述不同就可认定为“另有特别规定”显然不符合法律适用法立法的本意，因为该法的一大亮点就是避免在语言表述上改变照搬照抄现行法律的传统方法。值得关注的是，在我国本来就为数有限的其他法律的法律适用规范中，几乎无法寻觅在法意上与法律适用法的规定冲突的条款，这意味着除海商法、民用航空法、票据法外，其他法律中有关法律适用的规范几乎不存在所谓“另有特别规定”的，因而不存在适用这些法律的实际需要和现实可能。

　　三、结语

　　在具有中国特色的社会主义法律体系即将形成的新的历史时期．中国国际私法的立法理应充分反映时代特征，将立法体系的完整性、和谐性作为立法的重中之重。鉴于法律适用法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出解释性、补充性或扩充性的规定，其依循的仍然是传统的分散立法的模式，在该法未作出相反规定，在我国立法机关不采取后续措施废止其他法律、法规中相关法律适用条款的情况下，如对法律适用法与“其他法律”的关系不作妥善处理，则中国国际私法立法体系破碎化的状况将进一步加剧和固化。与此同时，法律体系的统一性本身要求法律体系内部的各种法律规范之间形成和谐一致性，并且在法律体系的效力上可以归结为法律体系的一种最高的效力来源{10} (P. 273-274)。然而，我国国际私法立法体系中的民法通则、合同法、继承法与法律适用法分别由全国人大与全国人大常委会制定，按照本文的分析，处理这些法律的关系似难简单采用立法法规定的“特别规定优于一般规定”、“新的规定优于旧的规定”的规则，这些问题如不能有效解决，可能出现立法后的“操作性障碍”。为此，应该以制定法律适用法为契机，全面清理和整合中国国际私法立法体系中各种现行有效的法律资源。

　　从立法技术上讲，理顺法律适用法与“其他法律”之间的关系，可以采用以下几种方式：

　　一是采用民法（草案）第9编的立法模式，以集中编纂的方式将各类现行有效的法律适用囊括其中，使法律适用法成为名副其实的涉外民事关系法律适用的基本法。与此同时，采用“打包”清理的方式，对现行有效的其他法律中的法律适用规范作出一揽子废止的决定。尽管这是理顺法律适用法与“其他法律”之间关系的最佳方式，但是涉及面比较广，工作量比较大，采用这种方式过于理想化，因而此次制定法律适用法未采用此种方式。

　　二是立法机关对法律适用法作出立法解释，明确“本法施行前其他法律中有关涉外民事关系法律适用的规定与本法规定不一致的，以本法为准。”

　　三是法律适用法施行后，根据“新法优于旧法”的原则，对其他法律、法规中的法律适用条款进行系统清理，分别轻重缓急，逐步予以修改或废止。前文述及，除海商法、民用航空法、票据法外，其他法律中有关法律适用的规范几乎不存在所谓“另有特别规定”，因而不存在适用这些法律的实际需要和现实可能。对这些年代较为久远、内容相对滞后的法律规范及时加以清理，无疑有助于消除中国国际私法立法体系中法律规范混杂的不和谐局面和立法碎片化现象。




【作者简介】
丁伟，单位为上海市人大常委会。


【注释】
[1]参见全国人大法律委员会主任委员胡康生在十一届全国人大常委会第十六次会议上所作的关于涉外民事关系法律适用法（草案）的说明。
[2]与民法（草案）第9编相比，草案将侵权部分的内容归入债权一章中，并增设了第s章附则。
[3]譬如，法律适用法广泛采用了代表当代国际私法立法潮流与理论研究最新成果的最密切联系原则，并将该原则上升为法律适用的一般原则。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系没有规定的，适用与涉外民事关系有最密切联系的法律。”在法律适用的具体制度中，第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”一改民法通则、合同法中有关“适用与合同有最密切联系的国家的法律”的笼统表述。
[4]法律适用法的这一立法定位显然不同于民法（草案）第9编的立法定位，后者由于涵盖了所有的民事法律关系、囊括了所有现行有效法律中的法律适用规范，应该定位于中国涉外民事关系法律适用的基本法。
[5]我国有学者将一国立法领域内的多个立法权限之间、多个法律规范之间相互矛盾、冲突的现象称为“立法冲突”。参见严存生、宋海彬：“‘立法冲突’”概念探析，载《法学论坛》2000年第1期第22页。
[6]关于法律的效力体系、法律效力的位阶体系与法律效力的适用体系，参见李林著：“立法理论与制度”，中国法制出版社2005年5月第1版，第390-396页。
[7]在我国立法实践中，一些规范同一行为的法律条文散见于不同法律之中，且内容不尽相同，导致司法实践中争议不断。
[8]我国近年来先后制定了物权法和侵权责任法，虽然两者均在2002年初审的民法（草案）的基础上形成，且均属“民事的基本法律”，但前者由第十届全国人民代表大会第5次会议通过，后者则由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。
[9]如果笔者的假设能够成立，是否可以理解为法律适用法第2条的规定仅适用于该法与“其他法律”之间的关系？但该条明文规定了适用于“本法和其他法律”的关系。
[10]值得一提的是，立法法对于法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致如何解决未作出规定。
[11]笔者认为，“没有规定”应当理解为有关冲突规范范围部分没有规定．即其一举涉外民事关系缺乏相应的冲突规范。倘若存在相应的冲突规范，必然存在与范围相对应的系属，系属部分只有如何规定之别．不存在没有规定的问题。
[12]从法意上分析，涉外民事关系法律适用法（草案）第31条所规定的一方当事人经常居所地法律、本国法律或者扶养财产所在的法律中有利于保护被扶养人权益的法律，可能就是民法通则第148条所指的与被扶养人有最密切联系的国家的法律。


【参考文献】
{1}周旺生：《立法学》，北京大学出版社1988版。
{2}黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版。
{3}丁伟：《中国国际私法和谐发展研究》，上海社会科学院出版社2009年版。
{4}丁伟：“世纪之交中国国际私法立法回顾与展望”，载《政法论坛》2001年第3期。
{5}张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版。
{6}乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版。
{7}曹康泰：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版。
{8}顾建亚：“‘特别法优于一般法’规则适用难题探析”，载《学术论坛》2007年第7期。
{9}汪全胜：“‘特别法’与‘一般法’之关系及适用问题探讨”，载《法律科学》2006年第6期。
{10}李龙主编：《良法论》，武汉大学出版社2001年版。